Adam c. Canada (Environnement)

Adam c. Canada (Environnement)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-12-09
Référence neutre
2014 CF 1185
Numéro de dossier
T-13-14
Contenu de la décision
Date : 20141209
Dossier : T-13-14
Référence : 2014 CF 1185
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 9 décembre 2014
En présence de madame la juge Tremblay-Lamer
ENTRE :
ALLAN ADAM, EN SON PROPRE NOM ET EN CELUI DE DE TOUS LES AUTRES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION CHIPEWYAN D’ATHABASCA; LA PREMIÈRE NATION CHIPEWYAN D’ATHABASCA
demandeurs
et
LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT,
LE PROCUREUR GÉNÉRAL ET
SHELL CANADA LIMITÉE
défendeurs
MOTIFS ET JUGEMENT
[1] Le demandeur, Allan Adam, en son propre nom et en celui de la Première Nation Chipewyan d’Athabasca [la PNCA], sollicite le contrôle judiciaire de deux décisions que le gouvernement du Canada [le Canada] a rendues en application de l’article 52 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), LC 2012, c 19, [la LCEE] : 1) le décret 2013‑1349, pris par le gouverneur en conseil en vertu du paragraphe 52(4) et portant que « les effets environnementaux négatifs importants susceptibles d'être causés par le projet d’expansion de la mine Jackpine de Shell Canada sont justifiables dans les circonstances », et 2) la déclaration du défendeur, le ministre de l’Environnement [le ministre], faite en vertu de l’article 54 et énonçant les conditions obligatoires qui s’appliquent au projet en question.
I. GRANDES LIGNES [2] Le Projet d’expansion de la mine Jackpine [le Projet] est une proposition d’expansion d’une concession minière de sables bitumineux à ciel ouvert de Shell Canada Limitée [Shell] dans la région des sables bitumineux de l’Athabasca, près de Fort McMurray (Alberta). Le Projet serait réalisé sur les terres traditionnelles de la PNCA, une nation autochtone jouissant de droits conférés par le traité no 8.
[3] S’opposant au Projet, la PNCA a commencé à consulter la Couronne et Shell en 2007. Elle souhaitait que l’on rejette carrément le Projet ou, du moins, que l’on prenne des mesures d’accommodement appropriées pour en contrer les effets préjudiciables sur ses droits. La Couronne a invité la PNCA à exprimer ses préoccupations à une commission d’examen conjoint, chargée de procéder à l’évaluation environnementale du Projet.
[4] Le Projet nécessitait une évaluation environnementale ainsi qu’une décision du ministre. Le 6 décembre 2013, ce dernier a décidé que le Projet était justifié, sous réserve d’une liste de conditions liant le promoteur du projet, Shell.
[5] La PNCA soutient que la Couronne a rendu sa décision en violation des obligations de consultation et d’accommodement de cette dernière envers elle. Elle demande donc à la Cour de déclarer que la décision est invalide et d’exiger que l’on prenne des mesures de consultation et d’accommodement appropriées.
II. LES FAITS [6] En 2007, la défenderesse Shell a proposé le Projet, qui hausserait la capacité de production de bitume de la mine Jackpine de 100 000 barils par jour civil. Des camps, des routes d’accès, des installations d’extraction et de transformation, des réseaux de services publics, de nouvelles mines ainsi que des bassins de résidus seraient tous construits ou agrandis. Le Projet détruirait un tronçon, long de 21 kilomètres, de la rivière Muskeg, dont une bonne part est constituée de terres traditionnelles de la PNCA, y compris plus de 10 000 hectares de terres humides, dont 85 % de tourbières qui ne seraient pas récupérables. De plus, le Projet aurait un effet préjudiciable sur les droits de la PNCA, notamment ceux qui lui sont conférés par le traité no 8 en vue de la chasse, de la pêche et de la récolte d’animaux et de végétaux. Enfin, il ferait obstacle à la préservation de sa culture et de son mode de vie. L’annexe A jointe ci-après présente une carte de la zone régionale et locale que couvre le projet de Shell.
[7] Le projet de Shell a déclenché les processus réglementaire fédéral et provincial, lesquels exigent chacun que l’on obtienne une autorisation en vertu des lois environnementales et d’autre nature. Premièrement, le Projet exigeait la tenue d’une évaluation environnementale, conformément à la LCEE. Les autres autorisations fédérales et provinciales ne pouvaient être obtenues qu’après une décision de la Couronne fédérale confirmant que les effets environnementaux négatifs importants du Projet étaient justifiés et fixant des conditions obligatoires pour l’exécution du Projet (LCEE, alinéa 7b), paragraphe 52(4), article 53).
[8] La Couronne et l’Alberta ont convenu d’intégrer leurs processus réglementaires respectifs. Elles ont créé une commission d’examen conjoint indépendante [la Commission] en vue de procéder à l’évaluation environnementale au moyen d’audiences, de consultations de nations autochtones et d’examens de données. La Commission était tenue de présenter sa justification, ses conclusions et ses recommandations relatives au Projet dans un rapport destiné au ministre.
[9] Avant que la Commission entreprenne ses audiences, la PNCA, soutenue par des fonds attribués par la Couronne, a pris part à une consultation préalable aux audiences avec Shell et la Couronne au sujet de la propre évaluation des incidences environnementales de Shell, de l’entente visant à former la Commission, du plan de consultation et de la capacité de la Commission de procéder à la tenue d’une audience à partir des informations dont elle disposait.
[10] La Commission a tenu ses audiences du 29 octobre au 21 novembre 2012. La PNCA y a participé de près, produisant des centaines de pages d’observations, interrogeant et contre‑interrogeant des témoins ordinaires et experts et déposant des observations finales.
[11] Le 9 juillet 2013, la Commission a publié son rapport de 405 pages, dans lequel elle analyse en détail les preuves présentées par la PNCA, la Couronne, Shell et d’autres parties. Elle a conclu que le Projet offrait d’importants avantages économiques et qu’il ne fallait pas le retarder. Par ailleurs, il causerait vraisemblablement des effets environnementaux négatifs importants – certains d’entre eux irréversibles et insuffisamment atténués – au paysage, à la flore, à la faune et aux Autochtones vivant sur les terres en question. Toutefois, les effets cumulatifs de ce projet et d’autres situés dans la région causeraient vraisemblablement un préjudice considérable aux droits ancestraux ainsi qu’à l’environnement. La gestion de ces effets cumulatifs débordait le cadre du Projet et ne pouvait pas relever de la responsabilité exclusive de Shell, le promoteur du Projet.
[12] La Commission a également publié 88 recommandations en vue de la bonne mise en œuvre du Projet. Ces recommandations visent expressément à répondre aux préoccupations d’ordre environnemental (sol, eau, air, terres humides, forêts, végétaux, poisson, bison, caribou, orignal, oiseaux migrateurs) ainsi qu’aux questions relatives au bien-être des nations autochtones de la région.
[13] Après la publication du rapport de la Commission, la Couronne a poursuivi ses consultations dans le cadre de ce que la PNCA appelle la phase IV du processus de consultation. Là encore, la Couronne a attribué des fonds pour que la PNCA puisse y participer.
[14] La PNCA a présenté non seulement ses préoccupations de fond, mais aussi un certain nombre de préoccupations d’ordre procédural, dont le souhait que la Couronne fasse connaître son propre point de vue au cours de la phase IV, l’insuffisance de l’ébauche de rapport de la Couronne sur le processus de consultation, une demande pour que les représentants de la Couronne présents aux réunions reçoivent le mandat de négocier des mesures d’accommodement, le souhait de consulter directement d’autres intervenants, de même que plusieurs moyens proposés pour prendre en compte les droits de la PNCA.
[15] Des représentants de la Couronne ont rencontré des représentants de la PNCA les 13 et 16 août 2013 en vue de discuter du rapport, ainsi que le 15 octobre 2013, en vue de discuter des réponses possibles du gouvernement fédéral au rapport. Une ébauche de rapport ultérieure mentionne, sans les régler toutefois, certaines des préoccupations de la PNCA quant à l’insuffisance des mesures de consultation et d’accommodement.
[16] Le 25 octobre 2013, le ministre s’est acquitté de l’obligation que lui imposait le paragraphe 52(1) de la LCEE en décidant que le Projet causerait vraisemblablement des effets environnementaux négatifs importants.
[17] Le 13 novembre 2013, des hauts fonctionnaires d’Environnement Canada [EC] ont rencontré des représentants de la PNCA en vue de discuter de questions relevant du mandat d’EC et à propos desquelles la PNCA avait fait part de ses préoccupations, dont l’élaboration d’une stratégie de rétablissement concernant le bison des bois et de plans relatifs aux aires de répartition du caribou des bois, la demande de la PNCA en vue d’obtenir des décrets d’urgence pour chaque espèce visée par la Loi sur les espèces en péril, l’utilisation possible de crédits de conservation et l’utilisation, par le Canada, du Plan régional concernant la Basse-Athabasca [PRBA] du gouvernement de l’Alberta.
[18] Le 5 décembre 2013, le gouverneur en conseil a décidé que les effets environnementaux vraisemblablement négatifs du Projet étaient « justifiables dans les circonstances ». Le gouverneur en conseil n’a pas motivé sa décision, et la Couronne allègue l’existence d’un privilège sur les documents qui pourraient clarifier les motifs.
[19] Le 6 décembre 2013, conformément aux obligations que lui impose l’article 53 de la LCEE, le ministre a fait la déclaration requise, et celle-ci a, d’une part, confirmé la décision de la Couronne selon laquelle les effets environnementaux étaient justifiés et, d’autre part, fixé aussi des conditions liant Shell. Le Canada a également publié sa réponse aux recommandations de la Commission auxquelles il était impossible de donner suite au moyen de conditions imposées dans la déclaration. Le Canada a réitéré un certain nombre d’engagements au sujet de questions qui avaient été évoquées lors du processus et qui n’étaient pas propres au Projet. Il a également confirmé qu’il travaillerait de concert avec l’Alberta au sujet de questions relevant de la compétence de cette province.
III. UNE QUESTION PRÉLIMINAIRE [20] Shell demande à la Cour de radier l’affidavit de Hechtenthal, que le demandeur a déposé. Je suis d’accord avec Shell. L’affidavit ne présente pas de « faits dont le déclarant a une connaissance personnelle », comme l’exige le paragraphe 81(1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, mais une opinion d’expert sur la décision ainsi que sur les conditions du Projet. Il n’est donc pas admissible.
[21] Lors d’un contrôle judiciaire, « [h]abituellement, la Cour ne tient compte que du dossier dont disposait le décideur. Il peut être justifié de faire exception à cette règle lorsqu’une preuve extrinsèque se rapporte à une allégation en matière de manquement à l’équité procédurale ou encore à une erreur de compétence », comme dans les cas où un tribunal administratif a outrepassé ses pouvoirs [Bande indienne de Shubenacadie c Canada (Commission des droits de la personne), [1998] 2 CF 198, à la page 221, 154 DLR (4th) 344]. « La preuve extrinsèque peut aussi être admissible lorsqu’elle décrit la procédure ainsi que la preuve présentée au décideur dont la décision est à l’examen » (Alberta Wilderness Association c Canada (Ministre de l’Environnement), 2009 CF 710, au paragraphe 30, 94 Admin LR (4th) 81 [Alberta Wilderness]). Cet affidavit ne satisfait à aucun de ces critères.
[22] Dans la décision Première Nation des Dénés Yellowknives c Canada (PG), 2010 CF 1139, [2011] 1 CNLR 385, le juge Michael Phelan a fait droit à un affidavit portant sur l’existence de l’obligation de consultation parce que les demandeurs n’avaient pas eu l’occasion d’être consultés et n’avaient donc jamais eu la chance de produire les preuves avant le procès. En l’espèce, par contraste, l’affidavit présente une preuve d’expert qui porte non pas sur l’existence d’une obligation de consultation mais sur le caractère approprié des conditions imposées à Shell. Les demandeurs ont eu l’occasion de produire de telles preuves; ils ne peuvent donc pas le faire maintenant par la voie d’un affidavit.
[23] La décision Alberta Wilderness envisage bel et bien la possibilité que « malgré [l’article 81 des Règles], la preuve d’opinion d’un expert qualifié à juste titre comme tel peut être admissible si elle est pertinente et nécessaire pour aider le juge des faits. Elle ne doit pas non plus être assujettie à une règle d’exclusion » (Alberta Wilderness, au paragraphe 33). Cependant, la preuve d’opinion présentée dans l’affidavit ne vient pas d’un expert qualifié à juste titre comme tel. Quoi qu’il en soit, cet affidavit n’est ni pertinent ni nécessaire pour aider la Cour, qui peut trancher les questions de droit sans une aide interprétative externe.
[24] Je radie donc l’affidavit de Hechtenthal car il n’est pas admissible.
IV. LES QUESTIONS EN LITIGE [25] La présente affaire soulève les questions suivantes :
1. La Couronne a-t-elle manqué à une obligation de consulter la PNCA?
2. La Couronne a-t-elle manqué à une obligation de prendre des mesures d’accommodement en faveur de la PNCA?
V. LES OBSERVATIONS DES PARTIES A. L’obligation de consultation 1) Les observations du demandeur [26] Le demandeur soutient que la Couronne a mené précipitamment le processus de consultation. La phase IV, qui a duré cinq mois, était une période trop courte pour examiner les nombreuses questions qui avaient été soulevées. La Couronne n’a pas tenu compte des demandes de temps supplémentaire de la PNCA. De plus, elle a mis subitement fin au processus avant d’examiner toutes les préoccupations de la PNCA.
[27] La Couronne a rendu sa décision avant de terminer les consultations. Elle a omis de recueillir les informations requises pour déterminer de quelle façon elle traiterait des préoccupations de la PNCA et s’il y avait lieu d’approuver le Projet ou non. Dans ses recommandations concernant la décision, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale a simplement mentionné la préoccupation générale des nations autochtones selon laquelle l’Alberta ne faisait pas assez pour protéger les droits conférés par l’article 35; elle n’a explicité aucune des préoccupations de la PNCA. Le ministre a rendu la décision sans autre forme d’enquête.
[28] Le processus était dénué du degré de transparence requis. La Couronne n’a pas fait part à la PNCA de son avis au Cabinet, des conditions qu’elle proposait pour le Projet, ainsi que des informations qu’elle avait reçues de l’Alberta. Cette opacité a miné le processus de consultation.
[29] La Couronne a manqué à ses propres engagements envers la PNCA lors du processus de consultation. Après avoir amené la PNCA à croire que le processus d’examen de la Commission éclairerait dans une large mesure ses décisions, la Couronne n’a pas consulté la PNCA sur les recommandations de la Commission, et elle ne les a même pas toutes adoptées. Dans le même ordre d’idées, la Couronne a manqué à sa promesse de se servir de la phase IV pour cerner les questions en suspens et examiner des mesures d’accommodement qui pourraient aller au-delà du Projet lui-même.
[30] Les consultations n’ont donc pas été suffisamment sensibles aux préoccupations de la PNCA et n’ont pas fait montre d’une attention suffisante aux effets cumulatifs du Projet. Ces lacunes, qui rendaient les consultations inadéquates, constituent un manquement à l’obligation de consultation de la Couronne.
2) Les observations des défendeurs fédéraux [31] Les défendeurs fédéraux soutiennent que l’on a accordé à la PNCA la possibilité de tenir des consultations approfondies pendant toute la durée du processus. Ces consultations ne se sont pas limitées aux cinq mois de la phase IV; elles ont débuté il y a plus de six ans et se poursuivent encore aujourd’hui. La PNCA a eu la possibilité de faire part de son point de vue à la Couronne, à Shell et à la Commission, tant par écrit qu’en personne; elle a même reçu des fonds à cette fin. La Commission a traité en détail et de manière exhaustive des préoccupations de la PNCA. Lors de la phase IV, la Couronne a consulté la PNCA sur des questions qui subsistaient. Une période de cinq mois a été suffisante à cette fin.
[32] Bien que la décision soit définitive, tant le Canada que l’Alberta continuent de consulter la PNCA sur le Projet lui-même. De ce fait, la présente demande se limite à la décision; elle ne vise pas le Projet dans son ensemble.
[33] La Couronne n’a pas commis d’erreur en se fondant sur les observations de l’Alberta au sujet des réponses aux effets cumulatifs régionaux. L’Alberta avait compétence principale pour réglementer le Projet et elle était assujettie à la même obligation de consultation que la Couronne. L’Alberta avait aussi compétence principale sur un grand nombre des effets cumulatifs régionaux. Il était donc approprié de se fonder sur ses observations.
[34] Le processus a été suffisamment transparent. Tant l’avis du ministre au Cabinet que les motifs des décisions de ce dernier sont confidentiels; la PNCA n’avait pas droit à la communication d’informations.
[35] Comme l’indique l’ampleur des mesures d’accommodement, la Couronne a examiné sérieusement le point de vue de la PNCA avant de rendre la décision.
[36] Pour ces raisons, la Couronne s’est acquittée de son obligation de consulter la PNCA.
3) Les observations de la défenderesse Shell [37] La défenderesse Shell soutient que l’Alberta assumait la majeure partie de la responsabilité du Projet proposé. La Couronne fédérale n’avait qu’une obligation de consultation restreinte.
[38] Néanmoins, la Couronne a entrepris des consultations sérieuses et appropriées, dans la mesure où sa compétence le permettait. La PNCA a été invitée à présenter des observations par écrit et de vive voix pendant toute la durée du processus, ainsi qu’à faire part de son avis à la Couronne sur la manière dont le rapport de la Commission répondait à ses préoccupations. La PNCA a également reçu une aide financière pour faciliter sa participation au processus de consultation.
[39] Les consultations ont été suffisamment transparentes. La PNCA n’avait pas droit à la divulgation des communications confidentielles et du processus décisionnel du Cabinet. De plus, le caractère approprié des consultations dépend non pas des documents que le Cabinet a pris en considération, mais de la conduite de la Couronne lors des consultations.
[40] Pour ces raisons, la Couronne s’est acquittée de son obligation de consulter la PNCA.
B. L’obligation d’accommodement 1) Les observations du demandeur [41] Le demandeur soutient qu’au vu des effets négatifs importants du Projet, la Couronne se devait de prendre des mesures d’accommodement envers la PNCA et elle avait également la compétence requise pour agir. Toutefois, elle n’a apporté que de légers changements aux conditions du Projet, des changements qui faisaient abstraction de la totalité des mesures d’accommodement les plus importantes que souhaitait obtenir la PNCA ou que la Commission indépendante avait recommandées.
[42] En particulier, même si elle avait la compétence voulue pour agir, la Couronne n’a donné suite à aucune des recommandations suivantes de la Commission :
1. faire des crédits de conservation une condition du Projet;
2. financer la PNCA et l’aider par ailleurs à mettre au point un plan de gestion de l’utilisation des terres traditionnelles (PGUTT);
3. octroyer des fonds au titre de la préservation de la culture;
4. adopter à titre de conditions du Projet les recommandations nos 44 et 45 de la Commission, qui portent sur le caribou;
5. modifier la stratégie de rétablissement en vue d’activer l’achèvement des plans d’action et des plans d’aires de répartition concernant le caribou;
6. s’engager à mettre au point la stratégie fédérale de rétablissement du bison des bois dans un délai suffisant pour éclairer les décisions relatives au lac Redclay;
7. fixer des conditions de Projet plus strictes pour les oiseaux migrateurs ainsi que pour les consultations de Shell avec la PNCA.
[43] C’est donc dire que la Couronne a manqué à son obligation de prendre des mesures d’accommodement à l’égard des préoccupations de la PNCA.
2) Les observations des défendeurs fédéraux [44] Les défendeurs fédéraux soutiennent que les mesures d’accommodement ont préservé l’honneur de la Couronne. Cette dernière a imposé au Projet de nombreuses conditions visant à prendre en compte les droits et les intérêts des groupes autochtones touchés par le Projet, dont la PNCA. Ces mesures n’ont pas satisfait la PNCA, mais il s’agit de mesures d’accommodement appropriées.
[45] Quand la Couronne était compétente pour répondre aux préoccupations de la PNCA, elle l’a fait dans le cas des sept questions que cette dernière a soulevées et qui ont été énumérées plus tôt.
[46] Premièrement, pour ce qui est des crédits de conservation, la Couronne n’avait pas compétence pour agir; la question relève de la compétence exclusive de l’Alberta. Deuxièmement, on peut en dire autant de l’élaboration d’un PGUTT. En ce qui concerne ces deux points, le Canada allait [traduction] « travailler de concert avec l’Alberta […] à l’intégration de l’utilisation des terres traditionnelles ancestrales dans les activités de gestion et de planification régionales dans la région de la Basse-Athabasca » ainsi qu’à [traduction] « la planification régionale, la gestion des ressources traditionnelles et la gestion des ressources naturelles en collaboration avec les groupes autochtones ».
[47] Troisièmement, la Couronne n’avait aucune obligation d’octroyer des fonds au titre de la préservation de la culture; elle pouvait décider de répondre à cette préoccupation en recourant à des moyens autres que l’octroi de fonds.
[48] Quatrièmement, les recommandations concernant le caribou des bois relevaient de la compétence de la province; la Couronne n’avait pas le pouvoir d’agir. Néanmoins, elle a établi pour le caribou des bois une stratégie de rétablissement exhaustive allant au-delà de la portée du Projet.
[49] Cinquièmement, la PNCA n’a pas prouvé que les changements demandés à la stratégie de rétablissement du caribou des bois sont nécessaires, voire avantageux. La Couronne gère de façon raisonnable sa stratégie de rétablissement en collaboration avec l’Alberta.
[50] Sixièmement, la stratégie de rétablissement du bison des bois qui a été demandée est en voie d’élaboration; la Couronne juge donc la question prioritaire. Cette mesure d’accommodement est appropriée.
[51] Septièmement, la PNCA ne présente aucune preuve à l’appui de sa demande de [traduction] « conditions de projet plus strictes pour les oiseaux migrateurs ainsi que pour les consultations de Shell avec la PNCA ». Le ministre a produit une page et demie de conditions axées sur la protection des oiseaux migrateurs. La PNCA ne fait pas état de lacunes précises qu’il est nécessaire de corriger. De plus, l’imposition de conditions plus strictes pourrait faire obstacle à d’autres régimes législatifs et réglementaires conçus pour protéger les oiseaux migrateurs.
[52] La Couronne a donc pris des mesures d’accommodement raisonnables à l’égard des préoccupations de la PNCA.
3) Les observations de la défenderesse Shell [53] La défenderesse Shell soutient que la Couronne a pris raisonnablement en compte toutes les préoccupations de fond du demandeur : les effets du Projet et les effets cumulatifs régionaux sur le bison, le caribou et les oiseaux migrateurs, le détournement de la rivière Muskeg, l’utilisation des terres traditionnelles, de même que les droits ancestraux. Ces préoccupations sont analysées séparément dans les paragraphes qui suivent.
[54] La Commission a conclu que les effets particuliers du Projet et les effets cumulatifs sur le bison, en raison de la perte d’habitat due à l’aménagement du projet de lac de compensation risquaient peu d’être importants. De plus, il est possible que l’approbation du lac de compensation exige d’autres mesures de consultation et d’accommodement. Le Canada traite également des préoccupations relatives au bison des bois dans le cadre d’une stratégie qui déborde le cadre du Projet.
[55] La Commission a conclu que les effets du Projet proprement dit sur le caribou étaient minimes. Néanmoins, la décision a imposé à Shell des conditions concernant la protection du caribou. La Commission a effectivement relevé des effets cumulatifs négatifs importants et elle a recommandé que l’Alberta et la Couronne interviennent sur le plan régional. Ces mesures d’accommodement reflètent de manière appropriée la capacité qu’a la Couronne d’agir dans un secteur qui relève en grande partie de la compétence de la province. De plus, la Couronne a promis d’aider l’Alberta.
[56] La Commission a relevé des effets négatifs importants, tant propres au Projet lui-même que cumulatifs, sur certaines espèces d’oiseaux migrateurs. Elle a formulé des recommandations à cet effet. La Couronne a pris en compte de nombreuses façons les préoccupations de la PNCA : elle a imposé cinq conditions importantes au Projet; elle a priorisé les stratégies de rétablissement concernant les espèces en question; elle a promis de faire des recherches et de surveiller les effets de l’exposition des oiseaux migrateurs aux étangs de résidus; elle a offert de collaborer avec l’Alberta à l’égard des responsabilités de la province. Là encore, ces mesures d’accommodement sont suffisantes.
[57] La Commission a relevé d’importants effets négatifs cumulatifs, mais non propres au Projet, sur les droits et l’utilisation des terres traditionnelles de la PNCA. La Couronne a pris raisonnablement en compte les préoccupations de la PNCA en ajoutant plusieurs conditions au Projet.
[58] La Commission a décidé que le détournement de la rivière Muskeg était une question d’intérêt public mais elle a recommandé la prise d’autres mesures de consultation, d’atténuation ou d’accommodement à l’égard des préoccupations de la PNCA avant que le détournement puisse être approuvé. Même si l’Alberta a compétence exclusive sur l’utilisation des terres et la gestion des eaux, la Couronne a néanmoins imposé plusieurs conditions destinées à répondre aux préoccupations de la PNCA. Shell a elle aussi cherché à atténuer ces préoccupations en remaniant le plan de détournement.
[59] La Couronne a donc pris des mesures d’accommodement raisonnables à l’égard des préoccupations de la PNCA.
VI. LES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES APPLICABLES [60] La LCEE régit l’évaluation environnementale qu’exige le Projet. En voici les dispositions pertinentes.
[61] L’article 5 définit ce que sont les « effets environnementaux » pour l’application de la LCEE :
5. (1) Pour l’application de la présente loi, les effets environnementaux qui sont en cause à l’égard d’une mesure, d’une activité concrète, d’un projet désigné ou d’un projet sont les suivants :
a) les changements qui risquent d’être causés aux composantes ci-après de l’environnement qui relèvent de la compétence législative du Parlement :
(i) les poissons et leur habitat, au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les pêches,
(ii) les espèces aquatiques au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les espèces en péril,
(iii) les oiseaux migrateurs au sens du paragraphe 2(1) de la Loi de 1994 sur la convention concernant les oiseaux migrateurs,
(iv) toute autre composante de l’environnement mentionnée à l’annexe 2;
b) les changements qui risquent d’être causés à l’environnement, selon le cas :
(i) sur le territoire domanial,
(ii) dans une province autre que celle dans laquelle la mesure est prise, l’activité est exercée ou le projet désigné ou le projet est réalisé,
(iii) à l’étranger;
c) s’agissant des peuples autochtones, les répercussions au Canada des changements qui risquent d’être causés à l’environnement, selon le cas :
(i) en matière sanitaire et socio-économique,
(ii) sur le patrimoine naturel et le patrimoine culturel,
(iii) sur l’usage courant de terres et de ressources à des fins traditionnelles,
(iv) sur une construction, un emplacement ou une chose d’importance sur le plan historique, archéologique, paléontologique ou architectural.
Exercice d’attributions par une autorité fédérale
(2) Toutefois, si l’exercice de l’activité ou la réalisation du projet désigné ou du projet exige l’exercice, par une autorité fédérale, d’attributions qui lui sont conférées sous le régime d’une loi fédérale autre que la présente loi, les effets environnementaux comprennent en outre :
a) les changements — autres que ceux visés aux alinéas (1)a) et b) — qui risquent d’être causés à l’environnement et qui sont directement liés ou nécessairement accessoires aux attributions que l’autorité fédérale doit exercer pour permettre l’exercice en tout ou en partie de l’activité ou la réalisation en tout ou en partie du projet désigné ou du projet;
b) les répercussions — autres que celles visées à l’alinéa (1)c) — des changements visés à l’alinéa a), selon le cas :
(i) sur les plans sanitaire et socio-économique,
(ii) sur le patrimoine naturel et le patrimoine culturel,
(iii) sur une construction, un emplacement ou une chose d’importance sur le plan historique, archéologique, paléontologique ou architectural.
(3) Le gouverneur en conseil peut, par décret, modifier l’annexe 2 pour y ajouter ou en retrancher toute composante de l’environnement.
5. (1) For the purposes of this Act, the environmental effects that are to be taken into account in relation to an act or thing, a physical activity, a designated project or a project are
(a) a change that may be caused to the following components of the environment that are within the legislative authority of Parliament:
(i) fish and fish habitat as defined in subsection 2(1) of the Fisheries Act,
(ii) aquatic species as defined in subsection 2(1) of the Species at Risk Act,
(iii) migratory birds as defined in subsection 2(1) of the Migratory Birds Convention Act, 1994, and
(iv) any other component of the environment that is set out in Schedule 2;
(b) a change that may be caused to the environment that would occur
(i) on federal lands,
(ii) in a province other than the one in which the act or thing is done or where the physical activity, the designated project or the project is being carried out, or
(iii) outside Canada; and
(c) with respect to aboriginal peoples, an effect occurring in Canada of any change that may be caused to the environment on
(i) health and socio-economic conditions,
(ii) physical and cultural heritage,
(iii) the current use of lands and resources for traditional purposes, or
(iv) any structure, site or thing that is of historical, archaeological, paleontological or architectural significance.
(2) However, if the carrying out of the physical activity, the designated project or the project requires a federal authority to exercise a power or perform a duty or function conferred on it under any Act of Parliament other than this Act, the following environmental effects are also to be taken into account:
(a) a change, other than those referred to in paragraphs (1)(a) and (b), that may be caused to the environment and that is directly linked or necessarily incidental to a federal authority’s exercise of a power or performance of a duty or function that would permit the carrying out, in whole or in part, of the physical activity, the designated project or the project; and
(b) an effect, other than those referred to in paragraph (1)(c), of any change referred to in paragraph (a) on
(i) health and socio-economic conditions,
(ii) physical and cultural heritage, or
(iii) any structure, site or thing that is of historical, archaeological, paleontological or architectural significance.
(3) The Governor in Council may, by order, amend Schedule 2 to add or remove a component of the environment.
[62] L’article 52 décrit la décision qu’il est nécessaire de prendre au sujet de la probabilité que le Projet proposé cause des effets environnementaux négatifs importants visés au paragraphe 55(1) :
52. (1) Pour l’application des articles 27, 36, 47 et 51, le décideur visé à ces articles décide si, compte tenu de l’application des mesures d’atténuation qu’il estime indiquées, la réalisation du projet désigné est susceptible :
a) d’une part, d’entraîner des effets environnementaux visés au paragraphe 5(1) qui sont négatifs et importants;
b) d’autre part, d’entraîner des effets environnementaux visés au paragraphe 5(2) qui sont négatifs et importants.
(2) S’il décide que la réalisation du projet est susceptible d’entraîner des effets environnementaux visés aux paragraphes 5(1) ou (2) qui sont négatifs et importants, le décideur renvoie au gouverneur en conseil la question de savoir si ces effets sont justifiables dans les circonstances.
(3) Si le décideur est une autorité responsable visée à l’un des alinéas 15a) à c), le renvoi se fait par l’entremise du ministre responsable de l’autorité devant le Parlement.
(4) Saisi d’une question au titre du paragraphe (2), le gouverneur en conseil peut décider :
a) soit que les effets environnementaux négatifs importants sont justifiables dans les circonstances;
b) soit que ceux-ci ne sont pas justifiables dans les circonstances.
52. (1) For the purposes of sections 27, 36, 47 and 51, the decision maker referred to in those sections must decide if, taking into account the implementation of any mitigation measures that the decision maker considers appropriate, the designated project.
(a) is likely to cause significant adverse environmental effects referred to in subsection 5(1); and
b) is likely to cause significant adverse environmental effects referred to in subsection 5(2).
(2) If the decision maker decides that the designated project is likely to cause significant adverse environmental effects referred to in subsection 5(1) or (2), the decision maker must refer to the Governor in Council the matter of whether those effects are justified in the circumstances.
(3) If the decision maker is a responsible authority referred to in any of paragraphs 15(a) to (c), the referral to the Governor in Council is made through the Minister responsible before Parliament for the responsible authority.
(4) When a matter has been referred to the Governor in Council, the Governor in Council may decide
(a) that the significant adverse environmental effects that the designated project is likely to cause are justified in the circumstances; or
(b) that the significant adverse environmental effects that the designated project is likely to cause are not justified in the circumstances.
[63] L’article 53 précise l’obligation qu’a le décideur d’établir des conditions propres au Projet à l’égard de ses effets environnementaux négatifs importants, tels que définis au paragraphe 53(1);
53. (1) Dans le cas où il décide, au titre de l’alinéa 52(1)a), que la réalisation du projet désigné n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux visés au paragraphe 5(1) qui sont négatifs et importants ou dans le cas où le gouverneur en conseil décide, en vertu de l’alinéa 52(4)a), que les effets environnementaux visés à ce paragraphe négatifs et importants que la réalisation du projet est susceptible d’entraîner sont justifiables dans les circonstances, le décideur fixe les conditions que le promoteur du projet est tenu de respecter relativement aux effets environnementaux visés à ce paragraphe.
(2) Dans le cas où il décide, au titre de l’alinéa 52(1)b), que la réalisation du projet désigné n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux visés au paragraphe 5(2) qui sont négatifs et importants ou dans le cas où le gouverneur en conseil décide, en vertu de l’alinéa 52(4)a), que les effets environnementaux visés à ce paragraphe négatifs et importants que la réalisation du projet est susceptible d’entraîner sont justifiables dans les circonstances, le décideur fixe les conditions — directement liées ou nécessairement accessoires aux attributions que l’autorité fédérale doit exercer pour permettre la réalisation en tout ou en partie du projet — que le promoteur du projet est tenu de respecter relativement aux effets environnementaux visés à ce paragraphe.
(3) Ces dernières conditions sont toutefois subordonnées à l’exercice par l’autorité fédérale des attributions en cause.
(4) Les conditions visées aux paragraphes (1) et (2) sont notamment les suivantes :
a) la mise en œuvre des mesures d’atténuation dont il a été tenu compte dans le cadre des décisions prises au titre du paragraphe 52(1);
b) la mise en œuvre d’un programme de suivi.
53. (1) If the decision maker decides under paragraph 52(1)(a) that the designated project is not likely to cause significant adverse environmental effects referred to in subsection 5(1), or the Governor in Council decides under paragraph 52(4)(a) that the significant adverse environmental effects referred to in that subsection that the designated project is likely to cause are justified in the circumstances, the decision maker must establish the conditions in relation to the environmental effects referred to in that subsection with which the proponent of the designated project must comply.
(2) If the decision maker decides under paragraph 52(1)(b) that the designated project is not likely to cause significant adverse environmental effects referred to in subsection 5(2), or the Governor in Council decides under paragraph 52(4)(a) that the significant adverse environmental effects referred to in that subsection that the designated project is likely to cause are justified in the circumstances, the decision maker must establish the conditions — that are directly linked or necessarily incidental to the exercise of a power or performance of a duty or function by a federal authority that would permit a designated project to be carried out, in whole or in part — in relation to the environmental effects referred to in that subsection with which the proponent of the designated project must comply.
(3) The conditions referred to in subsection (2) take effect only if the federal authority exercises the power or performs the duty or function.
(4) The conditions referred to in subsections (1) and (2) must include
(a) the implementation of the mitigation measures that were taken into account in making the decisions under subsection 52(1); and
(b) the implementation of a follow-up program.
[64] L’article 54 indique la teneur de la déclaration requise :
54. (1) Le décideur fait une déclaration qu’il remet au promoteur du projet désigné dans laquelle :
a) il donne avis des décisions qu’il a prises relativement au projet au titre des alinéas 52(1)a) et b) et, le cas échéant, de la décision que le gouverneur en conseil a prise relativement au projet en vertu du paragraphe 52(4);
b) il énonce toute condition fixée en vertu de l’article 53 relativement au projet que le promoteur est tenu de respecter.
(2) Dans le cas où il a pris les décisions au titre des alinéas 52(1)a) et b) pour l’application de l’article 47, le décideur est tenu de faire la déclaration dans les vingt-quatre mois suivant la date où il a renvoyé, au titre de l’article 38, l’évaluation environnementale du projet pour examen par une commission.
(3) Il peut prolonger ce délai de la période nécessaire pour permettre toute coopération avec une instance à l’égard de l’évaluation environnementale du projet ou pour tenir compte des circonstances particulières du projet. Il ne peut toutefois prolonger le délai de plus de trois mois.
(4) Le gouverneur en conseil peut, sur la recommandation du ministre, prolonger le délai prolongé en vertu du paragraphe (3).
(5) L’Agence affiche sur le site Internet un avis de toute prolongation accordée en vertu des paragraphes (3) ou (4) relativement au projet.
(6) Dans le cas où l’Agence, la commission ou le ministre exigent du promoteur, au titre de l’artic