Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé)

Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-08-23
Référence neutre
2016 CF 857
Numéro de dossier
T-1694-14
Contenu de la décision
Date : 20160823
Dossier : T-1694-14
Référence : 2016 CF 857
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 23 août 2016
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
GILEAD SCIENCES, INC. ET
GILEAD SCIENCES CANADA, INC.
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ ET
APOTEX INC.
défendeurs
JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS
(Jugement et motifs confidentiels publiés le 21 juillet 2016)
I. Nature de l’affaire [1] Il s’agissait au départ d’une demande en vue d’obtenir une ordonnance en application de l’article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, tel que modifié, DORS/98-166, DORS/99-379, DORS/06-242 (le « Règlement sur les MB(AC) »), interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité (AC) à l’égard d’un avis d’allégation (AA) envoyé par Apotex Inc. (Apotex ou la défenderesse) à Gilead Sciences Canada, Inc. (Gilead ou la demanderesse) daté du 19 juin 2014 concernant deux (2) brevets canadiens, à savoir les nos 2 261 619 (le brevet 619) et 2 298 059 (le brevet 059) et les comprimés pour administration par voie orale contenant du fumarate de ténofovir disoproxil (300 mg) (FTD). Le brevet 619 vise le médicament VIREAD®.
[2] Cependant, par ordonnance datée du 8 mai 2015 (Sciences Canada c. Canada (Santé), 2015 CF 610), le juge Barnes a réglé les questions de validité du brevet 059 liées à l’avis de demande de Gilead. Je ne ferai pas davantage référence au brevet 059.
[3] De plus, en guise de contexte, il y a une affaire connexe, à savoir le dossier de la Cour no T-1693-14, que j’ai entendue lors des mêmes séances que le présent dossier. Cette affaire connexe, tranchée en même temps que le cas en l’espèce, concerne le brevet canadien no 2 512 475 (le brevet 475) et le produit TRUVADA® de Gilead qui fait intervenir un médicament combiné composé de VIREAD®, visé par le brevet 619, et un autre médicament, à savoir l’emtricitabine ou FTC, également connu sous le nom de Coviracil. Dans l’affaire connexe, la juge Heneghan a conclu que le brevet 619 n’était pas admissible à l’inscription au registre des brevets et, par conséquent, inadmissible à l’inclusion dans l’instance : Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé), 2016 CF 231; par conséquent, le brevet 619 a été radié du registre des brevets aux fins de ce dossier de cour. Le 4 mai 2016, la Cour d’appel fédérale a rejeté un appel : Gilead Sciences, Inc. c. Apotex Inc., 2016 CAF 140.
[4] Il est entendu que mes conclusions concernant le brevet 619 s’appliquent également à la demande connexe T-1693-14. Les allégations et les éléments de preuve concernant le brevet 619 sont identiques dans les deux dossiers de la Cour.
[5] Comme je l’ai indiqué, seul le brevet 619 est visé par la présente instance. Le brevet 619 vise VIREAD®, un promédicament utile dans le traitement et la prophylaxie du virus de l’immunodéficience humaine (VIH). En l’espèce, un promédicament est un composé conçu pour permettre à un autre médicament dont on connaît les avantages médicaux (appelé le médicament mère) de traverser la paroi intestinale, après quoi le promédicament est retransformé en son médicament mère dans le corps, où le médicament mère peut alors faire ce pour quoi il est conçu. Le but du promédicament est de surmonter un obstacle de biodisponibilité après l’administration par voie orale dans des circonstances où le médicament mère lui-même ne peut pas franchir la paroi intestinale du corps, c.-à-d. que sa biodisponibilité est faible ou médiocre lorsqu’il est administré par voie orale. VIREAD® est un promédicament, ténofovir disoproxil, sous forme de sel de fumarate, formant ensemble un fumarate de ténofovir disoproxil (FTD), qui permet au médicament mère, ténofovir ou PMPA, de traverser la paroi intestinale dans le corps d’un patient où le médicament mère peut faire ce pour quoi il est conçu. Le promédicament est également connu sous le nom de bis(POC)PMPA.
[6] Dans le présent dossier de la Cour, le brevet 619 est examiné en fonction de ses caractéristiques propres. La revendication invoquée dans le brevet 619 est la revendication 32, qui décrit le produit chimique ténofovir disoproxil (TD) et ses sels, tautomères et solvates. La contrefaçon n’est pas en litige; Apotex reconnaît que son nouveau médicament proposé contrefera le brevet 619 si ce dernier est valide. Apotex mise plutôt sur l’invalidité, alléguant que le brevet 619 est invalide parce qu’il n’est pas nouveau (antériorité), qu’il est évident, qu’il est une sélection invalide au titre de brevet de sélection, et qu’il n’est pas utile (dénué d’utilité). À mon avis, après examen du droit et des éléments de preuve, je conclus selon la prépondérance des probabilités que les allégations dans l’AA d’Apotex ne sont pas fondées. Par conséquent, une ordonnance d’interdiction est rendue.
II. Faits A. Avis d’allégation [7] L’AA daté du 19 juin 2014 allègue que le brevet 619 et le brevet 059 sont invalides pour divers motifs. Il y a 199 documents annexés à l’AA. Une ordonnance de protection est en place, ce qui explique pourquoi les motifs sont publiés dans la présente version confidentielle.
B. Le brevet 619 [8] Le brevet 619 énonce ce qui suit aux passages pertinents :
CONTEXTE DE L’INVENTION [à la page 5]
[traduction] La présente invention a trait aux intermédiaires concernant les analogues de nucléotides de phosphométhoxy, en particulier les intermédiaires qui se prêtent à l’administration efficace par voie orale de tels analogues.
Comme tels, ces analogues et diverses technologies d’administration orale de ces composés et d’autres composés thérapeutiques sont connus. Voir WO 91/19721, WO 94/03467, WO 94/03466, WO 92/13869, brevets américains 5 208 221, 5 124 051, DE 41 38 584 Al, WO 94/10539, WO 94/10467, WO 96/18605, WO 95/07920, WO 95 79 /07919, WO 92/09611, WO 92/01698, WO 91/19721, WO 88/05438, EP 0 632 048, EP 0 481 214, EP 0 369 409, EP 0 269 947, brevets américains nos 3 524 846 et 5 386 030, Engel Chem. Rev. 77:349-367 1977, Farquhar et al., J. Pharm. Sci.72:324-325 1983, Starrett et al., Antiviral Res. 19:267-273 1992, Safadi et al., Pharmaceutical Research 10(9):1350-1355 1993, Sakamoto et al., Chem. Pharm. Bull. 32(6):2241-2248 1984, et Davidsen et al., J. Med. Chem. 37(26):4423-4429 1994.
Utilités : [à la page 35]
[traduction] Les composés de cette invention sont utiles dans le traitement ou la prophylaxie d’une ou de plusieurs infections virales chez l’homme ou les animaux, y compris les infections causées par des virus à ADN, des virus à ARN, des virus herpétiques. (CMV, HSV 1, 5 HSV 2, VZV, et autres similaires), des rétrovirus, des virus à ADN de l’hépatite (p. ex. HBV), des papillomavirus, des hantavirus, des adénovirus et le VIH. Parmi les autres infections à traiter à l’aide des composés, mentionnons d’autres infections rétrovirales de rongeurs et d’autres animaux. L’art antérieur définit la spécificité antivirale des analogues de nucléotides; la spécificité du médicament mère est partagée par les composés de cette invention.
Exemple 15 [à la page 56]
Biodisponibilité orale et carbonates de PMPA chez le chien beagle
Exemple 16
Activité antivirale de PMPA et carbonates de PMPA dans une culture tissulaire
Revendications [à la page 70]
32. Un composé ayant la structure :
et ses sels, tautomères et solvates.
C. Témoins (1) Experts (a) Gilead M. Franz Maag [9] M. Maag œuvre dans le domaine de la chimie organique depuis plus de 40 ans, plus particulièrement dans le domaine de la chimie thérapeutique et avec une expérience des agents antiviraux, des médicaments immunodépresseurs et des agents anti-VIH. Il a écrit des articles sur les promédicaments et la chimie des nucléosides, et il a apporté sa contribution à des chapitres pour un manuel sur les promédicaments. M. Maag est expert-conseil dans le domaine pharmaceutique et biotechnologique depuis 2010.
[10] Dès 1996, M. Maag avait déjà accumulé 15 années d’expérience en tant que chercheur à divers postes au sein de Hoffman-Laroche et Syntex Discovery. En octobre 1994, il a été promu scientifique principal à l’institut de chimie organique au sein de Syntex Discovery Research à Palo Alto, en Californie, où il a dirigé un groupe de chimie thérapeutique dont les travaux portaient principalement sur de nouveaux agents analgésiques (c.-à-d. antidouleurs). M. Maag a aussi été chef d’équipe de projet pour le développement clinique d’un promédicament de l’agent antiviral ganciclovir, pour lequel il a été nommé inventeur désigné du brevet canadien no 2 154 721. Syntex Discovery Research a été rachetée par la suite et rebaptisée Roche Bioscience. En juin 1996, M. Maag a été promu au poste de chercheur scientifique principal à Roche Bioscience.
M. Ronald Borchardt [11] M. Borchardt possède plus de 40 années d’expérience du milieu universitaire et du milieu de la recherche dans la conception et le développement de médicaments et de promédicaments. M. Borchardt a connu une carrière universitaire impressionnante puisqu’il a publié plus de 500 documents et 450 résumés de présentations, présidé le département des sciences pharmaceutiques de l’Université du Kansas, et reçu des prix et des diplômes honorifiques. Il a tout récemment édité un livre de 1 500 pages en deux volumes intitulé Pro-drugs: Challenges and Rewards, ouvrage pour lequel M. Maag est l’auteur de deux chapitres.
[12] Dès 1996, M. Borchardt avait déjà acquis plus de 25 années d’expérience dans ce domaine. Il a obtenu un Ph. D. en chimie thérapeutique de l’Université du Kansas en 1970. Au cours de ses études à l’Université du Kansas, M. Borchardt a occupé divers postes d’enseignement dans les départements de chimie pharmaceutique (de 1983 à aujourd’hui), de biochimie (de 1971 à 1999) et de chimie thérapeutique (de 1981 à 1994). Pendant 15 ans, de 1983 à 1998, M. Borchardt a été président du département de chimie pharmaceutique de l’Université du Kansas. Depuis 2001, M. Borchardt est rédacteur en chef du Journal of Pharmaceutical Sciences. Cela n’a pas été contesté, et j’admets qu’il s’agit de la « revue officielle » de l’American Pharmacists Association et du Board of Pharmaceutical Sciences de la Fédération internationale pharmaceutique. M. Borchardt a aussi fait partie des comités consultatifs de rédaction de nombreuses autres revues du domaine des sciences pharmaceutiques, notamment : Journal of Drug Targeting (de 1992 à 2008), Pharmaceutical Research (de 1986 à 2005), Advanced Drug Delivery Reviews (de 1992 à 2004), Molecular Interventions (de 2000 à 2005), European Journal of Pharmaceutical Sciences (de 1998 à 2003), Journal of Peptide Research (de 1997 à 2001), AAPS (American Association of Pharmaceutical Scientists) Journal (de 1999 à 2001), Antiviral Research (de 1988 à 2000), et Journal of Medicinal Chemistry (de 1988 à 1993).
Dr Richard Elion [13] Le Dr Elion est un médecin de famille qui possède une expérience du traitement du VIH. Le Dr Elion a commencé à travailler avec des patients atteints du VIH/sida en 1984, et il a été le directeur médical de la Stuyvesant Polyclinic en 1985, lorsque la clinique est devenue le premier centre de santé communautaire de New York à offrir le dépistage du VIH. La pratique médicale du Dr Elion portait principalement sur le VIH/sida. Le Dr Elion a aussi été conseiller au sein divers conseils en matière de politiques sur le VIH/sida et il a été auteur et rédacteur de publications portant principalement sur le traitement du VIH/sida. Le Dr Elion est actuellement subventionné par Gilead dans des recherches cliniques liées à ses inhibiteurs de l’intégrase, et il a offert des services consultatifs médicaux pour Gilead dans le passé. Le Dr Elion a produit un témoignage sur le traitement du VIH/sida pendant les périodes visées et sur l’incidence clinique de VIREAD®.
(b) Apotex (i) M. Joseph Fortunak [14] M. Fortunak est professeur de chimie à l’Université Howard et occupe conjointement deux postes en sciences pharmaceutiques. M. Fortunak a travaillé pour SmithKline Beecham de 1983 à 1993, puis pour DuPont Pharmaceutical Company de1993 à 2000, et ensuite pour Abbott Labs de 2000 à 2004. Par exemple, M. Fortunak a travaillé à la mise au point de procédés manufacturiers commerciaux pour Efavirenz (Sustiva, un inhibiteur non nucléosidique de la transcriptase inverse) pour le traitement du VIH pendant qu’il travaillait au sein de DuPont Pharma (de 1993 à 2000), et l’emtricitabine (FTC ou Coviracil), également pour le traitement du VIH, pendant qu’il travaillait au sein d’Abbott Labs. M. Fortunak est devenu professeur de chimie en 2004. M. Fortunak a axé sa carrière universitaire sur des initiatives mettant en œuvre des procédés manufacturiers d’ingrédients pharmaceutiques actifs plus efficaces de façon à entraîner une plus grande accessibilité au traitement à l’échelle mondiale et à la durabilité environnementale.
(ii) M. Andrea Brancale [15] M. Brancale a obtenu sa maîtrise en 1996; sa thèse portait sur la conception et la synthèse de nouveaux composés hétérocycliques, notamment des agents antivirus de l’immunodéficience humaine (VIH). Ses recherches dans le cadre de sa maîtrise comprenaient la fabrication de nouveaux agents anti-VIH et la réalisation d’essais de ces agents. Il a obtenu son doctorat en chimie thérapeutique en 2001, ses travaux ayant mené à l’invention d’un promédicament oral pour le traitement du zona et de la varicelle (virus). Au sein de GlaxoSmithKline, M. Brancale a travaillé à un projet visant à concevoir de nouveaux promédicaments d’analogues nucléosidiques à utiliser comme agents anti-VIH et anti-hépatite B après l’obtention de son doctorat. M. Brancale a été très actif dans le domaine de la conception et de la synthèse de nouveaux nucléosides et analogues nucléotidiques.
M. Andrew Owen [16] M. Owen est professeur au département de pharmacologie moléculaire et clinique de l’Université de Liverpool. M. Owen a obtenu sa maîtrise ès sciences en pharmacologie en 1998 et un doctorat en pharmacologie en 2002. M. Owen a concentré ses travaux sur la pharmacologie de base et clinique du VIH et du sida pendant près de 20 ans. M. Owen travaille actuellement au développement de la première nanomédecine orale visant à traiter le VIH/sida et il est hautement qualifié dans le domaine de la pharmacologie en traitement du VIH/sida.
[17] M. Owen donne son opinion sur l’identité de la personne versée dans l’art, la divulgation du brevet 619 et s’il était antériorisé par la demande EP 214, l’état de la technique antérieure à la date pertinente, la promesse du brevet et si l’utilité a été établie ou a fait l’objet d’une prédiction valable au moment pertinent.
(2) Témoins des faits [18] Gilead a présenté des affidavits de témoins des faits pour mettre en contexte l’histoire de l’invention de TD. Les témoins comprennent : M. William A. Lee, actuel vice-président principal de la recherche, et à la période visée, vice-président du développement des produits pharmaceutiques au sein de Gilead; M. Reza Oliyai, actuellement vice-président du développement des produits et des fournitures cliniques et chercheur scientifique de 1994 à 2004 au sein de Gilead; M. Valentino J. Stella, professeur à l’Université du Kansas, sa recherche portant principalement sur les promédicaments, la stabilité des médicaments, les biopharmaceutiques et les pharmacocinétiques et l’utilisation de nouvelles cyclodextrines et coinventeur du brevet 619; et M. Michael Hitchcock, actuel conseiller principal au sein de Gilead et membre de l’équipe de développement des promédicaments au sein de Bristol Myers Squibb (BMS) avant de se joindre à l’équipe de Gilead en 1993.
[19] M. Hitchcock présente le travail déjà réalisé chez BMS à l’égard d’analogues phosphononucléosidiques (non pas PMPA), avant 1991, à la recherche d’une méthode d’administration biodisponible par voie orale d’un médicament contre le VIH. M. Lee donne ensuite la toile de fond de la transition de BMS à Gilead pour l’équipe de développement des promédicaments, y compris John Martin qui s’est joint à Gilead en tant que chef de recherche et développement en 1990 et qui était un des coinventeurs du bis(POM)PMEA.
[20] M. Stella et M. Oliyai expliquent leur invention qui a mené au brevet 619. M. Oliyai a étudié sous la direction de M. Stella pour son doctorat en chimie pharmaceutique, qu’il a obtenu en 1993. Le laboratoire de M. Stella était l’un des rares laboratoires de promédicaments en existence au cours de la période visée. M. Oliyai a été engagé par Gilead en 1994, seulement une année après avoir terminé son doctorat; il travaille toujours pour cette entreprise. M. Oliyai a donné l’historique de l’invention du FTD, qui a mené au brevet 619, qui est étayé par les éléments de preuve de M. Stella.
a)Historique de l’invention [21] En donnant l’historique de l’invention de TD comme promédicament oral pour PMPA, j’admets les éléments de preuve des témoins de Gilead qui ont donné une preuve directe dont ils ont été personnellement témoins. Les événements décrits ci-dessous se sont déroulés il y a près de 20 ans. Je reconnais qu’ils ont un intérêt dans l’issue des présentes instances, mais le fait demeure qu’ils ont été des témoins des événements en question, qu’ils ont vécus. Leur témoignage relativement à ces aspects importants n’a pas été diminué en contre-interrogatoire et je conclus qu’il est crédible et fiable.
[22] Au début des années 1980, une maladie mortelle est apparue, le syndrome d’immunodéficience acquise (sida), causé par un virus que l’on connaît maintenant sous le nom de virus de l’immunodéficience humaine (VIH). Le VIH est un rétrovirus. Le développement et la réplication du VIH comportent plusieurs étapes. Les étapes dans le cycle de vie du VIH offrent des points potentiels d’attaque pour limiter sa propagation, y compris les protéinases, les intégrases et la transcriptase inverse (RTase).
[23] Dans la recherche d’un traitement pour le VIH, chaque point potentiel d’attaque peut être pris en considération. Cependant, interrompre l’activité de la RTase est très bénéfique, parce que cela empêche la réplication virale et empêche l’infection par le VIH de se répandre aux cellules saines.
[24] Vers le milieu des années 1980, des chercheurs du Institute of Organic Chemistry and Biochemistry (institut de chimie organique et de biochimie) [ICOB] en Tchécoslovaquie, et de l’Institut Rega pour la recherche médicale (Rega) en Belgique, ont inventé une catégorie de composés que l’on connaît sous le nom d’analogues de nucléotides de phosphométhoxy acycliques (PNA) (que l’on appelle aussi des nucléotides de phosphonate) qui sont actifs contre les virus, en particulier le VIH, et qui pourraient servir d’inhibiteurs nucléotidiques de la transcriptase inverse (INTI).
[25] [………………………………Expurgé.……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..…..].
[26] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] Le témoin des faits de Gilead, M. Hitchcock, a collaboré avec MM. DeClercq et Balzarini de l’ICOB et de Rega. L’expert d’Apotex, M. Brancale, a reconnu qu’ils (ainsi que M. Stella, mentionné plus loin) étaient expérimentés, de renommée internationale et se distinguaient des autres parce qu’ils étaient brillants, inventifs et innovateurs.
[27] Même si PMPA faisait partie d’une classe homologuée, BMS n’a pas choisi PMPA, parce qu’aucune donnée n’indiquait d’avantages par rapport à d’autres dans la même classe. [……………….Expurgé…………………….] [……………………………………..….Expurgé……………………………………………….] [……….Expurgé……………….]. En outre, en raison de leurs deux charges négatives, les PNA ne pouvaient pas être administrés de façon efficiente par voie orale, et étaient plutôt limités à l’administration par voie intraveineuse. Une solution de rechange exigerait la découverte d’un promédicament adéquat qui permettrait aux PNA d’être administrés par voie orale. L’administration par voie intraveineuse était coûteuse, en plus d’être difficile à exécuter au nombre croissant de personnes infectées par le VIH. Un promédicament était la solution.
[28] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] [………………………………..….Expurgé……………………………………….]. Selon un article rédigé en collaboration par M. Hitchcock, seulement une poignée de promédicaments PMEA (y compris bis(POM)PMEA) présentaient une biodisponibilité orale utile. BMS [……………Expurgé……………] [……………………….……………….Expurgé……………………………………………….] [………………….Expurgé…………………….] en 1991, et mettait fin à ses droits aux composés. [……………………. Expurgé…………………………………………………….] [……………………………….Expurgé……………………………………….….].
[29] L’ICOB et Rega ont alors fait des démarches auprès d’autres sociétés pharmaceutiques qui possédaient cette catégorie de composés, à la recherche d’un nouveau partenaire. L’une de ces sociétés, Syntex, qui, connaissant la néphrotoxicité et le manque de biodisponibilité, a refusé d’obtenir une licence ou d’aller de l’avant avec les composés de l’ICOB/Rega.
[30] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] […Expurgé…] Gilead, une petite société en démarrage de Californie, fondée trois ans auparavant, a accepté ces licences pour mener ses propres recherches dans la classe PNA de composés et a obtenu une licence à l’égard des composés dans le but de découvrir un médicament antiviral oral commercialement viable.
[31] Dans le but d’avancer un peu plus dans l’histoire de l’invention et pour mettre en contexte les événements qui ont suivi, Gilead a par la suite formulé le ténofovir disoproxil (TD) (connu aussi sous le nom de bis(POC)PMPA). Le TD est un promédicament oral de PMPA, et le composé inventif censément nouveau, utile en litige en l’instance. Le TD seul (sous sa forme de sel de fumarate, FTD) et combiné à d’autres médicaments, est un médicament important pour le traitement de l’infection par VIH-1, qui exige un enzyme connu sous le nom de transcriptase inverse (RTase) pour infecter avec succès les cellules cibles et empêcher leur réplication nocive. Le TD est un promédicament d’un composé que l’on appelle ténofovir (ou PMPA). Le sel de fumarate du TD est le FTD; le sel de fumarate se trouve dans la formulation du médicament pour en améliorer la stabilité.
[32] Sans l’invention du TD revendiquée par Gilead comme étant le promédicament biodisponible administré par voie orale de PMPA, PMPA entre seulement dans le corps en quantité suffisante à des fins thérapeutiques lorsqu’il est administré par voie intraveineuse. Les parties sont d’accord pour dire que la biodisponibilité orale de PMPA était trop faible, c’est-à-dire, lorsque consommé par voie orale, il ne traversait pas la paroi intestinale dans le corps où PMPA est nécessaire pour agir chez le patient infecté. Comme on l’a indiqué, l’administration par intraveineuse de PMPA était difficile en raison du nombre croissant de personnes atteintes du VIH en Amérique du Nord et partout dans le monde. Un produit administré par voie orale, par exemple un comprimé, serait préférable étant donné qu’il serait beaucoup plus facile à administrer à un beaucoup plus grand nombre de patients. Le FTD est maintenant au cœur d’une thérapie antivirale pour les patients infectés par le VIH, ce que le département de la santé et des services sociaux des États-Unis a décrété être une thérapie antivirale privilégiée. Le TD est un membre de la classe de composés PNA.
[33] Pour revenir à l’historique de l’invention, […………………Expurgé………………………] [………………………………….Expurgé…………………………………………………….] [……………………….Expurgé……………………………………………….] M. Hitchcock a quitté BMS pour se joindre à Gilead en partie en raison des analogues nucléotidiques de phosphonate (PNA) à l’égard desquels Gilead avait obtenu les licences. M. Hitchcock espérait que chez Gilead, les problèmes observés chez BMS pourraient être atténués, mais il savait que cela pourrait constituer un échec.
[34] […………………………………..….Expurgé……………………………………………….].
[35] Les PNA possèdent un groupe phosphonatique. L’activité antivirale pour ces composés, y compris PMPA, a d’abord été signalée au début des années 1990. Cependant, indépendamment de leur activité antivirale, ces composés PNA présentent une néphrotoxicité en plus d’une biodisponibilité orale médiocre. Leurs charges négatives empêchent l’absorption après l’administration orale de sorte qu’ils ne traversaient pas bien la paroi intestinale dans le système lymphatique.
[36] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] Gilead [………………………….Expurgé……………………………………….]. Bien que cela ne fasse pas partie de l’histoire de l’invention, il est intéressant de signaler qu’en 1999, le Secrétariat américain aux produits alimentaires et pharmaceutiques (FDA) a refusé la demande de Gilead concernant des doses orales de 60 mg et 120 mg de bis(POM)PMEA, parce que ces doses, nécessaires pour le traitement du VIH, entraînaient une toxicité rénale, une déplétion en carnitine.
[37] En cherchant une solution de rechange au PMEA, Gilead a constaté que les différences structurelles entre les composés produisaient des propriétés distinctes. Par exemple, une différence entre PMEA et PMPA est la présence du groupe méthyle (CH3) dans PMPA, qui crée un carbone chiral non présent dans PMEA. [……………………………….Expurgé……………………………………………….] […………………….Expurgé……………….].
[38] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] [……………….Expurgé……………………………………….] L’équipe de recherche de Gilead a reçu la consigne de trouver une solution de rechange à PMEA en 1994. On a choisi PMPA. L’équipe a par la suite reçu la tâche de trouver un promédicament adéquat pour PMPA. Le premier promédicament mis à l’essai et utilisé comme témoin était bis(POM)PMPA. On savait que la fraction POM augmentait la biodisponibilité orale, indépendamment de sa toxicité en raison de l’acide pivalique. L’acide pivalique entraîne des niveaux réduits de carnitine dans le corps, ce qui peut entraîner une faiblesse musculaire, des maladies cardiaques et d’autres conséquences indésirables, en particulier pour les personnes atteintes du VIH.
[39] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] [……………………………….Expurgé……………………………………….].
[40] MM. Lee et Oliyai de Gilead ont présenté ce travail, y compris des exemples de promédicaments de PMPA que Gilead a mis à l’essai. Ils ont fourni des extraits des carnets de laboratoire, de notes internes, de rapports de recherche et de tableaux récapitulatifs de la synthèse ou de la mise à l’essai de promédicaments PMPA. [..Expurgé..] […………………………………..…….Expurgé……………………………………………….] […………………………………..…….Expurgé……………………………………………….] [………….Expurgé…………………………….].
[41] Les scientifiques de Gilead ont constaté, comme l’a enseigné l’art antérieur, que l’approche des promédicaments n’est pas prévisible et qu’elle exige des essais empiriques.
[42] Selon le brevet 619 et les témoins des faits, des composés plus prometteurs étaient mis à l’essai in vivo chez des chiens pour connaître la biodisponibilité orale.
[43] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] [Expurgé] L’équipe de direction de Gilead se composait de scientifiques accomplis, à savoir M. John Martin (un des inventeurs du bis(POM)PMEA alors qu’il était scientifique employé chez BMS, qui a été extrêmement actif dans le programme de recherche chez BMS, explorant les PNA obtenus par licence par l’ICOB/Rega, et, au moment pertinent, chef de la recherche et développement chez Gilead), M. William Lee (un déposant en l’espèce qui a obtenu une maîtrise ès sciences et un doctorat en chimie, a fait des travaux postdoctoraux en chimie physique à l’École polytechnique fédérale de Lausanne, en Suisse, et un deuxième travail postdoctoral en chimie biorganique à l’Université de Californie (Santa Barbara) et qui était vice-président du développement des produits pharmaceutiques au moment pertinent), et M. Norbert Bischofberger (chargé du groupe de recherche exploratoire au sein de Gilead au moment pertinent). […… ………………………………..….Expurgé…………… ……………………………….….] [………………………………..….Expurgé…………………………………………….….] [……………………………..…….Expurgé………………………………………….…….] [……………………………..…….Expurgé…………………………………………….….] [………………………………..….Expurgé………….]
[44] Apotex critique cette décision comme étant un cas lié à la [traduction] « haute direction » ne touchant pas les scientifiques. Je considère les objections d’Apotex comme n’étant ni justes ni exactes. Premièrement, la direction de Gilead se composait de scientifiques accomplis. En outre, aucun des documents n’a traité des promédicaments carbonatiques d’analogues nucléotidiques de phosphonate ni divulgué quoi que ce soit à cet effet. En effet, un article publié en 1993 et rédigé par MM. Oliyai et Stella (tous les deux inventeurs du brevet 619) a démontré l’instabilité des composés contenant à la fois des carbonates et des phosphates. À mon avis, cette décision était une décision de gestion raisonnable en fonction de l’art antérieur disponible à ce moment-là.
[45] Vers la fin de l’année 1995 ou au début de l’année 1996, Gilead n’avait pas trouvé un promédicament PMPA adéquat deux ans après avoir obtenu la licence. [………………………………...Expurgé…………………..] [.Expurgé.].
[46] Après avoir épuisé les options qu’elle avait recensées, Gilead a consulté le professeur Stella, de l’Université du Kansas, chimiste pharmaceutique et expert en promédicaments. Après avoir été informé des efforts déployés par Gilead au sujet des promédicaments, M. Stella a été surpris du grand nombre de médicaments PMPA potentiels que Gilead avait étudiés. [………………………………….Expurgé……………………………………….] […………………………….………………….Expurgé……………………………………….] [……………….Expurgé…………………………….]
[47] Dans le but de fabriquer et de mettre à l’essai de nouveaux promédicaments contenant des carbonates, l’équipe de Gilead a dû mettre au point un nouveau procédé synthétique, ce qu’elle a fait. [……………………………….Expurgé……………………..] [……………………….Expurgé…………………………………………….] MM. Arimilli et Dougherty ont synthétisé d’autres promédicaments PMPA contenant des carbonates, qui ont ensuite été analysés.
[48] [……………………………….Expurgé……………………………………………….] [..Expurgé..]. Le TD présentait une stabilité adéquate, ce que n’attendaient pas les inventeurs. Se fondant sur sa perméabilité cellulaire accrue, sa solubilité, son efficacité, sa stabilité, sa faible toxicité et sa biodisponibilité orale améliorée par rapport à PMPA, on a retenu le TD pour le développement et l’a breveté dans le brevet 619.
III. Questions en litige [49] À mon avis, les questions en litige dans la présente demande sont les suivantes :
A. Apotex s’est-elle acquitté de son fardeau relativement faible au sujet de ses allégations d’invalidité à l’égard du brevet 619 concernant la revendication 32 pour :
i. antériorité, si le brevet 619 est antériorisé par la demande de brevet européen 0 481 214 (« la demande EP 214 »), ou s’il s’agit d’un brevet de sélection invalide issu du genre de la demande EP 214, et, le cas échéant, si Gilead a établi selon la prépondérance des probabilités que ces allégations ne sont pas fondées;
ii. de toute évidence, si la revendication 32 est évidente, ou résulte d’un « essai allant de soi », comme il est indiqué dans l’arrêt Sanofi;
iii. l’absence de prédiction valable ou d’utilité démontrée par rapport à la promesse du brevet 619.
[50] Il est bien établi en droit qu’Apotex, pour avoir gain de cause, doit d’abord donner une apparence de vraisemblance à chacune des allégations dans son AC. Si Apotex y parvient, il incombera à Gilead de démontrer selon la prépondérance des probabilités que les allégations d’invalidité d’Apotex ne sont pas fondées.
[51] Je suis d’avis que Gilead a démontré selon la prépondérance des probabilités que les allégations d’antériorité, d’évidence et d’inutilité ne sont pas fondées :
IV. Analyse A. Questions préliminaires (1) Dates pertinentes [52] Les dates pertinentes de l’examen du bien-fondé des diverses allégations d’invalidité sont les suivantes :
A. Interprétation du brevet : date de publication – 5 février 1998
B. Antériorité/nouveauté : un an avant la date de dépôt de la demande canadienne – 26 juillet 1996
C. Évidence (état de la technique) : date de la revendication (date de priorité) – 26 juillet 1996
D. Utilité : date de dépôt de la demande canadienne – 25 juillet 1997
(2) Dissimulation d’information aux experts [53] Les parties ont débattu de la question de la [traduction] « dissimulation d’information » aux experts; Apotex me demande d’évaluer le poids de chaque témoignage d’expert relativement à la méthode à laquelle les avocats ont eu recours pour solliciter l’opinion de l’expert.
[54] Je fais les mêmes commentaires en l’espèce que ceux que j’ai formulés dans l’affaire connexe T-1693-14, mais par souci de commodité, je reprends ici mon analyse.
[55] Les parties ont choisi différentes méthodes pour recueillir de l’information auprès de leurs experts pour leurs affidavits respectifs. Alors que l’avocat de Gilead a fourni le cadre législatif à ses experts tôt, notamment les critères juridiques applicables à l’antériorité, à l’évidence et à l’utilité, Apotex affirme qu’elle ne l’a fait qu’une fois que les experts ont tiré leurs propres conclusions à propos de questions comme celle de la promesse du brevet, de l’interprétation des revendications et de l’art antérieur.
[56] Apotex affirme que la dissimulation d’information aux experts a été reconnue par la Cour comme méthode privilégiée pour rassembler la preuve d’experts et elle cite la décision AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex inc., 2014 CF 638, sous la plume du juge Rennie, au paragraphe 321; la décision Teva Canada Innovation c. Apotex Inc., 2014 CF 1070, sous la plume de la juge Gleason, aux paragraphes 94 à 96; la décision Takeda Canada Inc. c. Apotex Inc., 2015 CF 570, sous la plume du juge O’Reilly, aux paragraphes 27 et 29; et la décision Allergan Inc. c. Apotex Inc., 2016 CF 344, sous la plume du juge Zinn, au paragraphe 13. Pour ces motifs, elle a demandé à la Cour d’accorder plus de poids aux opinions de ses experts au moment d’aborder ces questions et les conclusions des témoins experts. À mon avis l’aveuglement d’un témoin est un critère, entre autres probablement, touchant à la valeur probante, mais qui ne touche pas l’admissibilité.
[57] Allant à l’encontre des allégations d’Apotex selon lesquelles on devrait accorder moins de poids aux témoignages d’experts de Gilead parce que les experts n’ont pas fait l’objet d’un aveuglement, Gilead affirme que la majorité des experts d’Apotex n’a pas mené ses propres recherches pour examiner l’art antérieur, qui selon moi était en effet largement le cas. Au lieu de cela, les experts d’Apotex ont reçu la totalité ou la quasi-totalité des documents pertinents pour leurs opinions relatives à l’art antérieur et la personne versée dans l’art de la part de l’avocat d’Apotex. Gilead affirme que cela diminue le poids que je devrais accorder à la preuve d’expert d’Apotex, essentiellement parce que les témoins d’Apotex ne disent pas ce qu’était l’art antérieur ou qui était la personne versée dans l’art, mais n’ont fait en réalité que donner leur avis sur ce qu’était, selon ce que leur avait dit l’avocat d’Apotex, l’état de la technique antérieure et les connaissances d’une personne versée dans l’art.
[58] La Cour doit peser la preuve qui lui est présentée. Au sujet de la question de la dissimulation, je suis d’accord avec la juge Gleason (tel était alors son titre) dans la décision Eli Lilly Canada Inc. c. Apotex Inc, 2015 CF 875, au paragraphe 166 :
Quant à l’allégation concernant l’absence de [traduction] « dissimulation », Apotex tente d’appliquer l’arrêt Teva et la décision AstraZeneca en dehors de leur contexte. Dans ces affaires, les experts pour lesquels il a été établi que la crédibilité laissait à désirer avaient interprété les brevets en tenant compte de la contrefaçon, et avaient pu fonder leurs opinions sur les renseignements figurant dans l’AA du fabricant de produits génériques. Dans l’arrêt Teva, cela avait mené à une interprétation particulièrement tortueuse. Dans l’arrêt Teva et la décision AstraZeneca, l’approche adoptée a été jugée nuisible à la crédibilité des experts, car elle a abouti à une opinion erronée axée sur les résultats. Aucun de ces précédents ne peut étayer la position qu’Apotex cherche à défendre en l’espèce, à savoir que lorsqu’une partie et pas l’autre dissimule des renseignements à ses experts, la preuve de celle qui a dissimulé les renseignements doit être privilégiée. Les deux précédents cités doivent plutôt se limiter aux faits auxquels ils se rapportaient.
Et voir dans le même sens l’approche adoptée par le juge Locke dans sa décision récente Shire Canada Inc. c. Apotex Inc., 2016 CF 382, aux paragraphes 42 à 48.
[59] De manière plus générale, l’appréciation du témoignage d’expert est une question de fait. Après avoir examiné le droit applicable, et comme l’avocat d’Apotex l’a fait remarquer si candidement à l’audition, l’aveuglement est une question de pertinence, de fiabilité et de poids, et elle n’est pas une question de principe. Je suis d’accord.
[60] Pour les motifs invoqués, je préfère le témoignage d’experts sur certaines questions, et d’autres témoignages d’experts sur d’autres questions, en tenant compte des arguments soulevés par les deux parties et évaluant le poids qu’il convient d’accorder au témoignage d’expert.
a)Adhésion déférente de la Cour : décisions du juge Barnes. [61] Les parties ne sont pas d’accord quant à la mesure dans laquelle la Cour doit se fonder sur la décision antérieure du juge Barnes dans Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé), 2013 CF 1270 (Teva). Dans la décision Teva, le juge Barnes a fait des constatations de fait par rapport au même brevet dont je suis saisi, sur la question de l’antériorité du TD par la demande EP 214.
[62] La question de savoir si les conclusions relatives aux allégations d’invalidité dans des instances relatives à des AC prévalent sur des décisions ultérieures en matière d’AC a déjà été prise en considération. La Cour d’appel fédérale dans Apotex Inc. c. Allergan Inc., 2012 CAF 308, a conclu que seules les questions de droit peuvent prévaloir par déférence horizontale, et même dans ce contexte, on pourrait s’écarter des conclusions sur des questions de droit si une cour ultérieure avait raison de le faire :
[49] Eu égard à ce qui précède, il n’était pas loisible au juge de la Cour fédérale de prononcer une ordonnance d’interdiction afin que la Cour d’appel examine ses réserves au sujet de l’application de la doctrine de la courtoisie judiciaire et du concept de l’abus de procédure. Comme je l’ai signalé plus haut, les parties avaient le droit de faire régler au fond le différend qui les opposait et le juge de la Cour fédérale a manqué à son devoir en prononçant un jugement qui allait à l’encontre des conclusions qu’il a tirées quant au fond.
[50] Au‑delà de cette question, la doctrine de la courtoisie judiciaire ne joue pas en matière de conclusions de fait. La conclusion selon laquelle l’invention est évidente parce que la solution proposée allait de soi est une conclusion de fait (671905 Alberta Inc. c. Q’max Solutions Inc., 2003 CAF 241, paragraphe 48; Laboratoires Servier c. Apotex Inc., 2009 CAF 222, paragraphe 67 (Servier); Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., [2001] 1 C.F. 495, paragraphe 61 (C.A.), conf. par 2002 CSC 77, [2002] 4 R.C.S. 153). En revanche, pour interpréter un brevet afin de déterminer l’idée originale lorsqu’il n’est pas facile de saisir celle‑ci à partir de la revendication elle‑même, il faut examiner l’ensemble du brevet (Sanofi, paragraphe 77), ce qui donne lieu à une question de droit (Western Electric Co. c. Baldwin International Radio of Canada Ltd., [1934] R.C.S. 570, p. 572 et 573 (C.S.C.); Weatherford Canada Ltd. c. Corlac Inc., 2011 CAF 228, [2011] A.C.F. no 1090, paragraphe 24 – et les décisions mentionnées dans ces extraits). En conséquence, à moins de pouvoir démontrer que l’interprétation que le juge Crampton avait donnée au brevet pour déterminer l’id