Apotex Inc. c. AstraZeneca Canada Inc.

Apotex Inc. c. AstraZeneca Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-02-15
Référence neutre
2018 CF 181
Numéro de dossier
T-1668-10, T-389-11
Contenu de la décision
Date : 20180215
Dossiers : T-389-11
T-1668-10
Référence : 2018 CF 181
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 15 février 2018
En présence de monsieur le juge Locke
Dossier : T-389-11
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
ASTRAZENECA CANADA INC.
défenderesse
Dossier : T-1668-10
ET ENTRE :
ASTRAZENECA AKTIEBOLAG, ASTRAZENECA CANADA INC. et ASTRAZENECA UK LIMITED
demanderesses/ défenderesses reconventionnelles
et
APOTEX INC. ET
APOTEX PHARMACHEM INC.
défenderesses/ demanderesses reconventionnelles
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] La présente décision suit un procès qui s’est déroulé sur plusieurs semaines en mai et en juin 2017 en ce qui concerne deux actions. Des observations supplémentaires ont été présentées en janvier 2018 après une décision de la Cour suprême du Canada qui a eu une incidence sur les deux actions.
[2] Dans l’action principale (dossier de la Cour no T-389-11), Apotex Inc. (Apotex) demande des dommages-intérêts aux termes de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (modifié depuis) (le Règlement) pour les pertes qu’elle a subies pendant la période où sa version de l’ésoméprazole magnésien (comprimés de 40 mg et de 20 mg) a été tenue à l’écart du marché en raison de l’application du Règlement. Le produit pharmaceutique d’Apotex est appelé Apo-Esomeprazole.
[3] En février 2007, Apotex a entrepris des démarches pour obtenir la permission de commercialiser une version générique de l’ésoméprazole magnésien commercialisé par AstraZeneca Canada Inc. (AstraZeneca) sous le nom de Nexium en déposant une présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN). Dans le cadre de ce processus, Apotex devait traiter 10 brevets qu’AstraZeneca a indiqués sur la liste des brevets associés à son produit aux termes du Règlement. Apotex s’est acquittée de cette obligation en signifiant sept avis d’allégation à AstraZeneca le 17 janvier 2008, dans lesquels elle soutenait, pour divers motifs, que les brevets inscrits sur la liste ne devraient pas l’empêcher d’obtenir un avis de conformité (AC) requis pour l’accès au marché. En réponse aux avis d’allégation (AA) d’Apotex, AstraZeneca a déposé sept demandes distinctes aux termes du Règlement le 7 mars 2008 (dossiers de la Cour nos T-371-08, T-372-08, T-373-08, T-374-08, T-376-08, T-377-08, T-378-08), dans lesquelles elle demandait d’interdire au ministre de la Santé d’accorder un AA à Apotex. En raison de l’application du Règlement, la délivrance de l’AC à Apotex a été suspendue en attendant le règlement des demandes d’AstraZeneca.
[4] Finalement, ces demandes ont toutes été abandonnées ou rejetées. Plus précisément, les dossiers de la Cour nos T-374-10, T-376-10, T-377-10 et T-378-10 ont été abandonnés le 16 octobre 2008, le dossier de la Cour no T-373-10 a été abandonné le 17 février 2009, le dossier de la Cour no T-372-10 a été rejeté sur consentement le 25 mai 2010 et le dossier de la Cour no T-371-08 a été rejeté le 16 juin 2010 par une décision de la Cour (2010 CF 714). Dans cette décision, la Cour a jugé que les allégations d’Apotex concernant l’invalidité du brevet canadien no 2 139 653 (le brevet 653) pour cause d’absence d’utilité et pour cause d’évidence étaient justifiées. Apotex a obtenu son avis de conformité le 17 juin 2010.
[5] La période pendant laquelle Apotex a déclaré ses pertes (période de délai) commence le 11 décembre 2009, la date à laquelle Santé Canada a certifié que son examen de la PADN était terminé et qu’elle ne délivrerait un AC que lorsque les exigences du Règlement seraient respectées. On appelle souvent cette période de délai la date de mise en attente de brevet. La période de délai prend fin au règlement de la dernière des procédures intentées aux termes du Règlement, le 16 juin 2010.
[6] Dans sa défense dans le dossier de la Cour no T-389-11 (l’action fondée sur l’article 8), AstraZeneca invoque de nombreuses raisons pour lesquelles Apotex ne devrait pas se voir accorder d’indemnité ou pour lesquelles tout montant accordé à cet égard devrait être réduit. Parmi ces raisons figurent les allégations selon lesquelles, si Apotex n’avait pas été écartée du marché pendant la période de délai, tout produit d’Apo-Esomeprazole qu’elle aurait vendu aurait contrevenu au brevet 653 et au brevet canadien no 2 193 994 (le brevet 994). Apotex répond que ces brevets sont invalides et qu’elle n’y a donc pas contrevenu. Apotex allègue également que son produit n’était pas visé par les revendications du brevet 994. Apotex ne conteste pas le fait que son produit était visé par les revendications du brevet 653.
[7] Pour ce qui est du brevet 994, les parties s’entendent maintenant pour dire que le produit d’Apo-Esomeprazole fabriqué au moyen d’un procédé qui emploie le catalyseur de titane (le procédé au titane) était visé par les revendications du brevet 994, alors que le produit d’Apo-Esomeprazole fabriqué au moyen d’un procédé qui emploie le catalyseur de zirconium (le procédé au zirconium) n’est pas visé. De plus, la validité du brevet 994 n’est plus contestée. Il semble être admis de part et d’autre que tous les produits d’Apo-Esomeprazole qui ont été vendus commercialement dans le monde réel ont été fabriqués selon le procédé au zirconium qui ne constituait pas de la contrefaçon.
[8] Le récit concernant le brevet 653 est plus intéressant et il est expliqué à partir du paragraphe [11]
ci-dessous. Il suffit pour l’instant de dire qu’il n’est pas contesté que le procédé au zirconium et le procédé au titane entraînent la fabrication de l’Apo-Esomeprazole qui est visée du moins en partie par les revendications du brevet 653.
[9] Dans l’autre action à examiner dans le cadre de la présente décision (dossier de la Cour no T-1668-10), AstraZeneca, ainsi qu’AstraZeneca Aktiebolag (AstraZeneca Sweden) et AstraZeneca UK Limited (AstraZeneca UK), demande des dommages-intérêts et d’autres réparations de la part d’Apotex, ainsi que de la part d’Apotex Pharmachem Inc. (Pharmachem), pour avoir contrevenu aux brevets 653 et 994 lorsqu’Apotex a obtenu son AC pour l’Apo-Esomeprazole. Tout comme dans l’action fondée sur l’article 8, Apotex et Pharmachem allèguent dans le dossier de la Cour no T-1668-10 (l’action en contrefaçon) que les brevets 653 et 994 sont invalides et que l’Apo-Esomeprazole n’était pas visé par les revendications du brevet 994. Là encore, Apotex ne conteste pas le fait que l’Apo-Esomeprazole est visé par les revendications du brevet 653.
[10] Pour ce qui est du brevet 994, les parties s’entendent sur le libellé d’une déclaration de contrefaçon aux termes de laquelle les seules questions en litige sont i) celles de savoir si, et dans quelle mesure, les exceptions liées à l’usage expérimental et réglementaire concernant la contrefaçon sont applicables; et ii) si la responsabilité d’Apotex ou Pharmachem, le cas échéant, s’évalue en dollars. Ces questions seront abordées dans le cadre d’une audience ultérieure.
A. Historique judiciaire du brevet 653 dans l’action en contrefaçon
[11] Je reviens maintenant au brevet 653. Dans le cadre de l’action en contrefaçon, les parties se sont entendues pour écarter les questions suivantes : i) toute exception liée à l’usage expérimental et réglementaire, ii) le montant de tous dommages-intérêts ou bénéfices, et iii) toutes les questions liées au brevet 994. Par conséquent, les parties ont procédé à une première instruction qui portait essentiellement sur le brevet 653. Comme il n’a pas été contesté que l’Apo-Esomeprazole était visé par les revendications du brevet 653, les seules questions en litige dans le premier procès sur l’action en contrefaçon concernaient la validité du brevet 653.
[12] Le juge Donald J. Rennie (alors juge de la Cour) a présidé ce procès tenu de septembre à novembre 2013. Les questions en litige sur la validité du brevet 653 étaient i) l’utilité (ou l’absence d’utilité), ii) la nouveauté (ou l’antériorité), et iii) l’inventivité (ou l’évidence). Le juge Rennie a rendu sa décision (2014 CF 638) le 2 juillet 2014. Il a conclu que le brevet 653 possédait le caractère requis de la nouveauté et de l’inventivité, mais qu’il était invalide pour absence d’utilité. Le fondement de la conclusion d’absence d’utilité portait que le brevet 653 promettait un certain bienfait thérapeutique qui n’avait pas été démontré et qui ne pouvait pas être valablement prédit à la date du dépôt de brevet.
[13] AstraZeneca et ses sociétés affiliées ont interjeté appel de la décision devant la Cour d’appel fédérale en faisant valoir que le juge Rennie avait mal interprété la promesse en question. Pour leur part, Apotex et Pharmachem ont fait valoir que le juge Rennie avait commis une erreur lorsqu’il a conclu que le brevet 653 possédait le caractère de la nouveauté et de l’inventivité. Le 6 juillet 2015, la Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel concernant l’absence d’utilité, et elle a conclu qu’il n’était donc pas nécessaire d’examiner les questions de la nouveauté et de l’inventivité soulevées par Apotex. Cette décision porte le numéro de référence 2015 CAF 158. Par conséquent, la décision du juge Rennie est demeurée inchangée après l’appel.
[14] AstraZeneca et ses sociétés affiliées ont obtenu l’autorisation d’interjeter appel à la Cour suprême du Canada. L’appel devant la Cour suprême du Canada a été entendu en novembre 2016. Sa décision (2017 CSC 36, la décision de la CSC) a été rendue le 30 juin 2017. Elle a conclu que la doctrine de la promesse appliquée par le juge Rennie n’est pas l’approche appropriée pour établir l’utilité d’un brevet. La Cour suprême du Canada a accueilli l’appel, elle a annulé les décisions du juge Rennie et de la Cour d’appel fédérale et elle a déclaré que le brevet 653 n’est pas invalide pour absence d’utilité.
B. Instruction de 2017 des présentes actions
[15] Pour ce qui est des questions liées au brevet 994 réglées en grande partie, le procès devant moi concerne principalement l’action fondée sur l’article 8.
[16] Pendant l’instruction en mai et en juin 2017, la décision de la CSC n’avait pas encore été rendue. Par conséquent, le brevet 653 était considéré comme invalide, malgré la compréhension que la CSC se pencherait sur la question. Sans le brevet 653, les moyens de défense d’AstraZeneca dans l’action fondée sur l’article 8 étaient limités. La majeure partie de l’instruction a été consacrée à la preuve portant sur le montant de l’indemnité (le cas échéant) à accorder à Apotex, y compris ce qu’il serait advenu dans un monde hypothétique où AstraZeneca n’a jamais intenté de procédures contre Apotex aux termes du Règlement (demandes d’interdiction), les ventes de l’Apo-Esomeprazole qu’Apotex aurait réalisées durant la période de délai et les coûts associés à ces ventes.
[17] La décision de la CSC a profondément changé le caractère de l’action fondée sur l’article 8. Dans ses observations supplémentaires, AstraZeneca allègue que le brevet 653 a maintenant été déclaré valide. Selon elle, à cet égard et en raison du fait que la contrefaçon n’a jamais été contestée, toutes les ventes d’Apo-Esomeprazole qu’Apotex aurait réalisées dans le monde hypothétique auraient contrevenu au brevet 653 d’AstraZeneca et qu’Apotex devrait donc se voir priver de toute indemnité fondée sur l’article 8 du Règlement.
[18] Apotex n’est pas d’accord. Tout d’abord, Apotex fait remarquer que dans sa décision, la CSC n’a pas déclaré que le brevet 653 était valide, mais simplement qu’il n’était pas invalide pour absence d’utilité. Elle soutient que le brevet 653 demeure en fait invalide, mais pour d’autres motifs. Ensuite, Apotex note que, même s’il y avait eu une déclaration selon laquelle le brevet 653 est valide, elle serait peu pertinente puisque l’action fondée sur l’article 8 doit porter sur le monde hypothétique et non sur le monde réel. Apotex soutient que rien dans la preuve n’indique que dans le monde hypothétique i) AstraZeneca aurait poursuivi Apotex pour contrefaçon d’un brevet, ii) les parties n’auraient pas réglé l’affaire avant le procès, iii) la CSC aurait autorisé le pourvoi ou iv) la CSC aurait tranché l’appel de la même façon.
[19] Fait peut-être le plus important, Apotex allègue que la décision de la CSC donne une raison de croire que le « méfait » que constitue la promesse non respectée concernant le brevet 653 demeure un fondement d’invalidité pour des motifs autres que l’absence d’utilité. Apotex soutient que d’autres éléments de preuve sont nécessaires en ce qui concerne les autres motifs d’invalidité et qu’il est prématuré de rendre une décision en ce qui concerne l’action fondée sur l’article 8 tant que ces éléments de preuve supplémentaires n’ont pas été reçus. En outre, Apotex note qu’elle a modifié sa réponse en octobre 2017 pour alléguer que, dans le monde hypothétique, elle aurait trouvé une solution de rechange pour éviter la contrefaçon du brevet 653 (un produit de substitution non contrefaisant ou PSNC). Elle allègue qu’une preuve supplémentaire est requise sur cette question également. Apotex demande à avoir la possibilité de fournir d’autres éléments de preuve avant que je rende une décision.
II. Question préliminaire : Les parties devraient-elles avoir la possibilité de déposer d’autres éléments de preuve?
[20] La demande d’Apotex pour déposer d’autres éléments de preuve devrait être examinée en premier parce que, si une preuve supplémentaire est reçue, il est en effet prématuré de rendre cette décision. D’un autre côté, si aucun autre élément de preuve n’est déposé, il n’y a alors aucune raison de retarder ma décision.
A. Apotex peut-elle encore attaquer de façon méritoire la validité du brevet 653?
[21] Si la validité du brevet 653 demeure en litige, il peut alors être pertinent de permettre le dépôt d’éléments de preuve supplémentaires. D’un autre côté, si l’effet de la décision de la CSC consistait à interdire d’autres attaques à la validité du brevet 653, il s’ensuit que cette contrefaçon (du moins par l’Apo-Esomeprazole d’Apotex dans le monde hypothétique) a donc été établie et qu’aucun autre élément de preuve n’est nécessaire ou approprié. Je dois donc établir l’incidence de la décision de la CSC.
[22] Au paragraphe 2 de la décision de la CSC, le juge Malcolm Rowe (s’exprimant unanimement au nom de la Cour) a résumé ainsi l’affaire devant la Cour :
Dans le présent pourvoi, il s’agit avant tout de déterminer si le brevet d’AstraZeneca est invalide suivant l’art. 2 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c. P‑4, pour absence d’utilité en application de la doctrine de la « promesse du brevet » (doctrine de la promesse). Il ne fait aucun doute qu’un brevet est invalide s’il n’a pas d’utilité. Cependant, pour les motifs qui suivent, je conclus que l’application de la doctrine de la promesse n’est pas la bonne approche pour établir si un brevet a ou non une utilité suffisante. Si le juge de première instance n’avait pas appliqué cette doctrine, il aurait été contraint de conclure que le brevet 653 avait une telle utilité et aurait maintenu sa validité. Par conséquent, je suis d’avis d’infirmer les décisions de la Cour fédérale et de la Cour d’appel fédérale, qui ont invalidé le brevet 653 pour absence d’utilité.
[23] Le paragraphe 64 de la décision de la CSC est ainsi rédigé : « Le pourvoi est accueilli. Le brevet 653 n’est pas invalide pour absence d’utilité. AstraZeneca a droit à ses dépens devant la Cour et devant les juridictions inférieures ».
[24] Le jugement de la CSC dans cet arrêt est le suivant :
[traduction] L’appel interjeté à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel fédérale, numéro A-420-14, 2015 CAF 158, daté du 6 juillet 2015, entendu le 8 novembre 2016, est accueilli avec dépens devant toutes les cours. Le brevet 2 139 653 détenu par les appelantes n’est pas invalide pour absence d’utilité.
[25] Les parties semblent être d’accord pour dire que je dois interpréter l’intention de la CSC dans sa décision et non la modifier.
[26] Apotex allègue que la CSC a délibérément limité son jugement à la question de l’utilité et que sa conclusion ne porte pas sur la validité dans son ensemble. Apotex note que, malgré le rejet de la doctrine de la promesse (qui s’applique à l’utilité du brevet), la CSC a reconnu que la formulation de promesses excessives constitue un méfait (paragraphe 45) et elle a déclaré que « [l]e régime de la Loi [sur les brevets] s’attaque au méfait des promesses excessives de plusieurs façons » (paragraphe 46). Plus loin dans le même paragraphe, la CSC a indiqué trois motifs précis aux termes desquels un brevet pourrait être déclaré invalide pour promesses excessives : i) les revendications excessives, ii) l’insuffisance de la divulgation et iii) l’omission ou l’addition inutile dans le mémoire descriptif volontairement faite pour induire en erreur.
[27] Apotex note également que la CSC n’a jamais abordé les questions de la nouveauté (ou l’antériorité) et de l’inventivité (ou l’évidence) que la CAF n’a pas jugé bon d’examiner. Comme la conclusion d’absence d’utilité a été écartée, Apotex allègue que ces questions sont devenues pertinentes une fois de plus.
[28] Apotex fait également remarquer qu’une grande partie de la réparation qu’AstraZeneca souhaitait expressément obtenir devant la CSC n’a pas été accordée dans son jugement. Cela comprenait une déclaration de contrefaçon, l’octroi de dommages-intérêts ou la restitution des bénéfices au gré d’AstraZeneca, et les intérêts. Apotex allègue que cela indique l’intention par la CSC de ne pas accepter que le brevet 653 soit valide.
[29] Il est important de noter qu’Apotex a formulé des arguments semblables à ceux-ci devant la CSC elle-même dans une requête en vue d’obtenir i) une modification du jugement de la CSC pour renvoyer certaines questions relatives à la validité du brevet 653 à la Cour fédérale et d’autres à la CAF et ii) une nouvelle audience devant la CSC. Cette dernière a rejeté la requête sans donner de motifs.
[30] Il ne semble pas contesté que l’affaire qui a été entendue par le juge Rennie avait pour but d’aborder toutes les questions relatives à la validité du brevet 653. Il convient également de comprendre qu’un brevet est présumé valide : paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, LRC (1985), c P-4. Le seul motif d’invalidité que le juge Rennie a accepté était l’absence d’utilité fondée sur la doctrine de la promesse. Cette conclusion ayant maintenant été écartée par le plus haut tribunal, cette Cour ayant également refusé explicitement d’examiner d’autres motifs d’invalidité, je conclus qu’Apotex n’a plus de possibilité de contester la validité du brevet 653.
[31] À mon avis, la CSC a indiqué que la validité du brevet 653 a finalement été tranchée dans sa décision lorsqu’elle a déclaré au paragraphe 2 que « [s]i le juge de première instance n’avait pas appliqué [la doctrine de la promesse], il aurait été contraint de conclure que le brevet 653 avait une telle utilité et aurait maintenu sa validité » (non souligné dans l’original).
[32] Le fait que certaines demandes de réparation précises qui ont été incluses dans les observations d’AstraZeneca n’ont pas été mentionnées dans le jugement de la CSC ne modifie pas mon opinion. Rien n’indique que la CSC avait l’intention de refuser une déclaration de contrefaçon et tout indique qu’elle avait l’intention d’accorder une telle réparation.
[33] Pour ce qui est des renvois dans les paragraphes 45 et 46 au fait que les promesses excessives constituent un méfait qui peuvent être abordés d’autres façons, je ne suis pas convaincu que je devrais inférer que le brevet 653 lui-même est invalide pour d’autres motifs. Si la CSC avait souhaité que la validité du brevet 653 demeure en litige pour d’autres motifs, je me serais attendu à ce qu’elle le dise.
[34] Rien n’indique non plus que la CSC avait l’intention de modifier l’état du droit portant sur d’autres motifs d’invalidité du brevet. Je suis d’accord avec mon collègue le juge Henry S. Brown qui a récemment fait observer que, si la CSC avait voulu dire que la doctrine de la promesse était toujours fondée en droit pour d’autres motifs d’invalidité du brevet, elle l’aurait fait; or, elle ne l’a pas fait : décision Pfizer Canada Inc c Apotex Inc, 2017 CF 774, au paragraphe 360.
[35] Apotex allègue que le juge Brown et AstraZeneca ont mal compris les modifications de la loi qu’Apotex invoque. Elle semble alléguer que ce n’est pas le droit lui-même qui a changé en ce qui concerne les autres motifs de validité mentionnés au paragraphe 46 de la décision de la CSC, mais plutôt l’application de la promesse excessive à ces motifs. Je dois admettre que je ne comprends pas la distinction qu’Apotex tente d’établir en l’espèce. Néanmoins, je ne suis pas convaincu que les autres motifs d’invalidité du brevet 653 doivent être examinés davantage.
[36] Enfin, tout doute qui pouvait subsister quant à l’intention de la CSC dans sa décision au sujet de la validité du brevet 653 a été éliminé, à mon avis, par le rejet de la requête d’Apotex par la CSC.
B. Argument d’Apotex au sujet du PSNC
[37] Dans sa troisième réponse modifiée en date du 16 octobre 2017, Apotex ajoute l’allégation suivante au paragraphe 21 :
[traduction] Apotex déclare que dans le monde hypothétique et pendant toute la période pertinente, elle aurait pu et aurait fourni dans le marché pharmaceutique canadien le produit Apo-Esomeprazole qui ne contrevenait pas aux revendications du brevet 653 si on l’avait enjoint de le faire aux termes d’une conclusion de contrefaçon. En particulier, Apotex aurait pu facilement fabriquer et a fabriqué des sels d’ésoméprazole magnésien dont la pureté est inférieure à celle précisée dans les revendications du brevet 653 y compris environ 90 % d’ee comme celle expliquée dans l’art antérieur.
[38] Il semble que ce soit l’allégation qui appuie l’argument d’Apotex relatif au PSNC.
[39] AstraZeneca note que le droit d’Apotex de modifier ses réponses s’explique par la modification par AstraZeneca de sa défense afin de déposer de nouvelles allégations liées à la validité rétablie du brevet 653 après la décision de la CSC. AstraZeneca allègue qu’il n’était pas approprié pour Apotex de déposer de nouvelles allégations qui allaient au-delà de la portée des modifications apportées à la défense d’AstraZeneca. Elle soutient qu’Apotex aurait dû présenter une requête pour demander ces modifications et, qu’en l’absence d’une telle requête, les nouvelles allégations d’Apotex sur le PSNC ne devraient pas être prises en considération.
[40] Apotex répond que ses allégations modifiées concernant le PSNC sont au dossier et que les parties et la Cour doivent aborder les actes de procédure ainsi qu’ils sont présentés. Apotex ajoute que, si AstraZeneca croyait que l’une des nouvelles allégations dans la réponse n’était pas appropriée, elle aurait dû demander sa radiation.
[41] Je suis d’accord avec Apotex pour dire que les parties et la Cour doivent aborder les actes de procédure ainsi qu’ils sont présentés. Par conséquent, Apotex soulève une allégation relative au PSNC qui devrait être prise en considération. Toutefois, il s’agit d’une nouvelle allégation à l’égard de laquelle Apotex assume le fardeau de la preuve. Tout comme je dois aborder les actes de procédure ainsi qu’ils sont présentés, je dois également examiner la preuve telle qu’elle a été déposée. Il ne suffit pas pour Apotex de formuler certaines allégations sans les appuyer par une preuve adéquate.
[42] Bien entendu, l’absence d’éléments de preuve au soutien des allégations sur le PSNC est une raison essentielle pour laquelle Apotex demande maintenant la possibilité de présenter de nouveaux éléments de preuve. En l’espèce, je me préoccupe de la question de savoir si Apotex a agi de façon diligente pour présenter cette demande.
[43] La date d’audience du 11 janvier 2018 pour les nouvelles observations en l’espèce à la lumière de la décision de la CSC a été fixée trois mois plus tôt, le 10 octobre 2017. En dehors d’une discussion générale pendant une conférence de gestion de l’instruction plus tôt la même journée en octobre quant à la nécessité possible de déposer de nouveaux éléments de preuve, Apotex n’a jamais fait d’effort avant l’audience de janvier pour déposer ces éléments de preuve ou indiquer qu’elle demanderait le report de l’examen de ces nouvelles observations. Il en est ainsi malgré le fait que durant les trois mois dans l’intervalle, Apotex a déposé de nombreuses observations écrites en ce qui concerne l’action fondée sur l’article 8 et l’action en contrefaçon.
[44] En outre, selon mon souvenir, la discussion du 10 octobre 2017 sur la nécessité possible de déposer de nouveaux éléments de preuve portait sur le contexte de la requête d’Apotex devant la CSC, qui n’avait pas encore été entendue. Cette requête portait sur l’invalidité du brevet et non sur le PSNC. Selon ma compréhension à ce moment-là, dans l’éventualité où la CSC aurait rejeté la requête d’Apotex, il ne serait pas nécessaire de déposer de nouveaux éléments de preuve.
[45] Malgré le manque de diligence d’Apotex pour demander la possibilité de déposer d’autres éléments de preuve, j’ai entendu les arguments des parties quant à la demande pendant l’audition des nouvelles observations. En l’espèce, je me préoccupe qu’Apotex m’a donné peu de raisons de croire que ses allégations sur le PSNC ont une chance raisonnable de succès. Le seul effort concret d’Apotex à cet égard a été un bref renvoi à une décision de la Haute Cour du R.-U. dans Ranbaxy (UK) Limited v AstraZeneca AB, [2011] EWHC 1831, qui porte sur l’un des concurrents d’Apotex, Ranbaxy, et son utilisation apparente d’un PSNC au R.-U. Cela est loin de suffire. J’accepte qu’il puisse être déraisonnable de s’attendre à ce qu’Apotex défende sa thèse relativement au PSNC selon la prépondérance des probabilités à cette étape-ci. Toutefois, Apotex me demande d’exercer mon pouvoir discrétionnaire pour reprendre le procès afin de recevoir de nouveaux éléments de preuve. Avant d’exercer ce pouvoir discrétionnaire, je m’attends à être convaincu que ce ne sera pas une perte de temps. À mon avis, Apotex avait clairement le fardeau de m’en convaincre. Elle n’y est pas parvenue. Par exemple, elle n’a fait aucune tentative pour démontrer que le produit de Ranbaxy au R.-U. (ou un produit fabriqué au moyen d’un procédé semblable) aurait pu être et aurait été utilisé au Canada par Apotex pendant la période de délai plutôt que l’Apo-Esomeprazole fabriqué au moyen du procédé au titane ou du procédé au zirconium (comme l’a établi la preuve déposée pendant le procès).
[46] Les observations orales brèves et non convaincantes d’Apotex sur la question démontrent qu’une requête officielle pour déposer de nouveaux éléments de preuve, accompagnée par une preuve et des observations écrites au soutien, aurait été préférable. Même si je ne peux pas dire si une telle requête aurait été plus convaincante, elle aurait au moins donné la possibilité d’obtenir des éléments de preuve plus détaillés et de faire un examen plus approfondi de la question.
[47] Apotex soutient qu’AstraZeneca n’aurait pas subi de préjudice par un retard causé par le dépôt de nouveaux éléments de preuve (puisqu’Apotex est la demanderesse dans l’action fondée sur l’article 8) et qu’Apotex aurait présenté à la Cour sa question relative au PSNC. Ma préoccupation quant à cet argument est que le 11 janvier 2018 était la journée où elle se serait adressée à la Cour. L’absence de préjudice ne change pas ce fait.
[48] En raison du manque de diligence d’Apotex pour présenter ses arguments au sujet du PSNC ou de demander la possibilité de déposer d’autres éléments de preuve, je conclus qu’Apotex n’était pas sérieuse quant à ces allégations relatives au PSNC.
C. Conclusion sur la question préliminaire
[49] Pour les motifs qui précèdent, je conclus que les parties ne devraient pas avoir la possibilité de déposer d’autres éléments de preuve. Pour décider du bien-fondé de cette question, j’ai tenu compte de toutes les allégations au dossier, mais également du manque d’éléments de preuve sur certaines questions.
III. Analyse de l’action fondée sur l’article 8
[50] Ayant maintenant entendu les observations supplémentaires des parties en ce qui concerne la décision de la CSC et le brevet 653 et après avoir décidé qu’elles ne devraient pas avoir la possibilité de présenter de nouveaux éléments de preuve, je suis maintenant en mesure d’examiner le bien-fondé de la prétention d’Apotex dans l’action fondée sur l’article 8.
[51] En guise d’introduction à cette analyse, j’aimerais faire remarquer qu’une grande partie de la preuve qui a été déposée au procès n’est plus pertinente à ma décision puisqu’elle concerne ce qu’Apotex aurait fait et aurait pu faire dans le monde hypothétique et le montant des ventes, des dépenses et des bénéfices d’Apotex dans le monde hypothétique. Selon ma conclusion qui suit, ces questions sont en grande partie dénuées de pertinence. Pour cette raison, un grand nombre des impressions que je me suis forgées quant à la preuve se passent de commentaire dans la présente décision.
A. Incidence de la décision de la CSC
[52] Comme je l’ai indiqué ci-dessus, la CSC a établi que le brevet 653 est valide. Comme il n’a jamais été contesté que l’Apo-Esomeprazole, ainsi qu’il a été fabriqué et vendu dans le monde réel, est visé par les revendications du brevet 653, la contrefaçon n’est pas remise en question, sauf pour la question relative au PSNC soulevé dans la réponse récemment modifiée d’Apotex.
B. Cadre juridique de la prétention d’Apotex aux termes de l’article 8
[53] La version applicable de l’article 8 du Règlement est reproduite en l’espèce :
8 (1) Si la demande présentée aux termes du paragraphe 6(1) est retirée ou fait l’objet d’un désistement par la première personne ou est rejetée par le tribunal qui en est saisi, ou si l’ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité, rendue aux termes de ce paragraphe, est annulée lors d’un appel, la première personne est responsable envers la seconde personne de toute perte subie au cours de la période :
8. (1) If an application made under subsection 6(1) is withdrawn or discontinued by the first person or is dismissed by the court hearing the application or if an order preventing the Minister from issuing a notice of compliance, made pursuant to that subsection, is reversed on appeal, the first person is liable to the second person for any loss suffered during the period
a) débutant à la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l’absence du présent règlement, sauf si le tribunal conclut :
(a) beginning on the date, as certified by the Minister, on which a notice of compliance would have been issued in the absence of these Regulations, unless the court concludes that
(i) soit que la date attestée est devancée en raison de l’application de la Loi modifiant la Loi sur les brevets et la Loi sur les aliments et drogues (engagement de Jean Chrétien envers l’Afrique), chapitre 23 des Lois du Canada (2004), et qu’en conséquence une date postérieure à celle-ci est plus appropriée,
(i) the certified date was, by the operation of An Act to amend the Patent Act and the Food and Drugs Act (The Jean Chrétien Pledge to Africa), chapter 23 of the Statutes of Canada, 2004, earlier than it would otherwise have been and therefore a date later than the certified date is more appropriate, or
(ii) soit qu’une date autre que la date attestée est plus appropriée;
(ii) a date other than the certified date is more appropriate; and
b) se terminant à la date du retrait, du désistement ou du rejet de la demande ou de l’annulation de l’ordonnance.
(b) ending on the date of the withdrawal, the discontinuance, the dismissal or the reversal.
(2) La seconde personne peut, par voie d’action contre la première personne, demander au tribunal de rendre une ordonnance enjoignant à cette dernière de lui verser une indemnité pour la perte visée au paragraphe (1).
(2) A second person may, by action against a first person, apply to the court for an order requiring the first person to compensate the second person for the loss referred to in subsection (1).
(3) Le tribunal peut rendre une ordonnance aux termes du présent article sans tenir compte du fait que la première personne a institué ou non une action en contrefaçon du brevet visé par la demande.
(3) The court may make an order under this section without regard to whether the first person has commenced an action for the infringement of a patent that is the subject matter of the application.
(4) Lorsque le tribunal enjoint à la première personne de verser à la seconde personne une indemnité pour la perte visée au paragraphe (1), il peut rendre l’ordonnance qu’il juge indiquée pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêts à l’égard de cette perte.
(4) If a court orders a first person to compensate a second person under subsection (1), the court may, in respect of any loss referred to in that subsection, make any order for relief by way of damages that the circumstances require.
(5) Pour déterminer le montant de l’indemnité à accorder, le tribunal tient compte des facteurs qu’il juge pertinents à cette fin, y compris, le cas échéant, la conduite de la première personne ou de la seconde personne qui a contribué à retarder le règlement de la demande visée au paragraphe 6(1).
(5) In assessing the amount of compensation the court shall take into account all matters that it considers relevant to the assessment of the amount, including any conduct of the first or second person which contributed to delay the disposition of the application under subsection 6(1).
(6) Le ministre ne peut être tenu pour responsable des dommages-intérêts au titre du présent article.
(6) The Minister is not liable for damages under this section.
[54] Tel qu’il s’applique à l’action fondée sur l’article 8, le paragraphe 8(1) porte qu’AstraZeneca est responsable envers Apotex de toute perte subie pendant la période de délai. Le paragraphe 8(2) porte sur l’action d’Apotex en vue d’obtenir une indemnité. Selon le paragraphe 8(3), je peux ordonner une telle indemnité sans tenir compte du fait qu’AstraZeneca a institué ou non une action en contrefaçon. Le paragraphe 8(4) indique que si j’accorde une telle indemnité, je peux rendre l’ordonnance que je juge indiquée pour accorder réparation par recouvrement de dommages-intérêts à l’égard de cette perte. Selon le paragraphe 8(5), pour déterminer le montant de l’indemnité à accorder, je dois tenir compte des facteurs que je juge pertinents. Le paragraphe 8(6) n’est pas pertinent en l’espèce.
[55] Les parties ne s’entendent pas sur l’effet de la contrefaçon du brevet dans le monde hypothétique sur une demande fondée sur l’article 8 du Règlement. AstraZeneca est d’avis que la contrefaçon du brevet dans le monde hypothétique entraîne la responsabilité d’Apotex à l’égard d’AstraZeneca de sorte que toute responsabilité de cette dernière envers Apotex aux termes du paragraphe 8(1) est complètement réduite et la perte d’Apotex aux termes du paragraphe 8(1) est nulle.
[56] De son côté, Apotex allègue que la contrefaçon n’est pas pertinente à la perte envisagée au paragraphe 8(1) et qu’elle doit plutôt être examinée parmi les questions pertinentes à prendre en considération pour déterminer le montant de l’indemnité conformément au paragraphe 8(5).
[57] La position selon laquelle la contrefaçon du brevet d’une seconde personne aurait pour effet de la priver de l’indemnité aux termes du paragraphe 8(1) du Règlement a souvent été désignée par la maxime latine ex turpi causa non oritur actio (on ne peut fonder un recours sur une cause immorale).
[58] La CAF a eu l’occasion d’examiner la pertinence de la contrefaçon d’un brevet par rapport à une demande fondée sur l’article 8 du Règlement dans l’arrêt Apotex Inc c Merck & Co. Inc, 2011 CAF 364 [Lovastatin]. Dans cet arrêt, la CAF a déterminé deux exigences relatives à la responsabilité fondée sur le paragraphe 8(1) : i) que la demande de la première personne aux termes du paragraphe 6(1) soit retirée, fasse l’objet d’un désistement ou soit rejetée, et ii) que la seconde personne ait subi la perte au cours de la période de délai (paragraphes 34 et 35). La CAF a refusé de voir dans le paragraphe 8(1) une exclusion lorsque la perte de la seconde personne a été subie du fait qu’elle a été empêchée de contrefaire plus tôt le brevet de la première personne. La CAF a conclu qu’« il n’est pas […] nécessaire d’intégrer une exception ex turpi causa dans le paragraphe 8(1) pour empêcher les contrefacteurs de brevet de se faire indemniser injustement par la première personne » (paragraphe 36). La CAF a ajouté ce qui suit :
[37] Il en est ainsi parce que le paragraphe 8(5) confère un large pouvoir discrétionnaire au tribunal lorsqu’il s’agit d’évaluer le montant de l’indemnité que la seconde personne doit verser. Le paragraphe 8(5) prévoit que, pour déterminer le montant de l’indemnité à accorder, le tribunal « tient compte des facteurs qu’il juge pertinents à cette fin », y compris, le cas échéant, de la conduite de l’une ou l’autre personne qui a contribué à retarder le règlement de la demande d’interdiction présentée par la première personne. À mon avis, cette disposition habilite la Cour à déterminer, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, si l’indemnité demandée par la seconde personne devrait être réduite ou éliminée, et dans quelle mesure elle devrait l’être.
[38] Le vaste pouvoir discrétionnaire dont elle dispose en vertu du paragraphe 8(5) permet à la Cour, lorsqu’elle examine des arguments fondés sur l’exception ex turpi causa, de considérer la situation factuelle en son entier, dans toutes ses nuances. [...] Le tribunal sera sans doute mieux en mesure d’appliquer le principe ex turpi causa dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire plutôt qu’en appliquant des règles délimitant la responsabilité. En vertu du pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré, le tribunal est en mesure de déterminer le montant approprié de l’indemnité à accorder (lequel peut être égal à zéro) d’une manière qui tient dûment compte de tous les faits pertinents.
[59] La CAF a clairement favorisé le paragraphe 8(5) par rapport au paragraphe 8(1) quant au contexte de prise en compte du principe ex turpi causa.
[60] AstraZeneca allègue qu’elle n’invoque pas le principe ex turpi causa en l’espèce. Selon elle, tout bénéfice qu’Apotex pourrait avoir obtenu des ventes perdues aurait été complètement réduit par sa responsabilité à l’égard d’AstraZeneca pour la contrefaçon du brevet 653 et ainsi l’exigence du paragraphe 8(1) selon laquelle Apotex doit avoir subi une perte n’est simplement pas respectée parce que cette perte est nulle. AstraZeneca affirme que la CAF n’a pas exclu cet argument.
[61] L’argument d’AstraZeneca semble à première vue favorisé par la décision de mon collègue le juge Robert L. Barnes dans AstraZeneca Canada Inc c Apotex Inc, 2017 CF 726 [Losec]. Dans cette décision, la Cour a conclu que les ventes perdues d’Apotex auraient été contrefaisantes. Au paragraphe 219, le juge Barnes a déclaré qu’« Apotex n’a pas droit à un recouvrement aux termes de l’article 8 du Règlement, car elle n’a subi aucune perte pour avoir été écartée du marché » (non souligné dans l’original). Toutefois, d’autres passages de la décision Losec indiquent que la « réduction » de la responsabilité d’Apotex en matière de contrefaçon par rapport à ses pertes fondées sur l’article 8 a été faite conformément à la disposition discrétionnaire du paragraphe 8(5). Au paragraphe 214, le juge Barnes a déclaré qu’il avait le pouvoir discrétionnaire de tenir compte de la contrefaçon. Le pouvoir discrétionnaire s’applique aux termes du paragraphe 8(5), mais non