Loblaw Financial Holdings Inc. c. La Reine

Loblaw Financial Holdings Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2018-09-07
Référence neutre
2018 CCI 182
Numéro de dossier
2015-2998(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Campbell J. Miller
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2015-2998(IT)G
ENTRE :
LOBLAW FINANCIAL HOLDINGS INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus le 23 avril jusqu’au 15 mai 2018 et les 17 et 18 juillet 2018, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge Campbell J. Miller
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Mary Paterson, Me Mark Sheeley, Me Pooja Mihailovich, Me Al Meghji,
Me Lipi Mishra
Avocats de l’intimée :
Me Elizabeth Chasson, Me Isida Ranxi, Me Aleksandrs Zemdegs, Me Gary Edwards, Me Laurent Bartleman, Me Cherylyn Dickson
JUGEMENT
ATTENDU que j’ai décidé de ce qui suit :
1. Les règles relatives aux grandes sociétés prévues aux paragraphes 165(1.11) et 169(2.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada (la « Loi ») ne s’appliquent pas pour empêcher l’appelante de formuler certains arguments.
2. Glenhuron Bank Limited (« GBL ») était une banque étrangère réglementée comptant l’équivalent de plus de cinq employés à plein temps en 2001, jusqu’en 2005, en 2008 et en 2010, mais assurait la conduite de son entreprise principalement avec des personnes ayant un lien de dépendance avec elle et, par conséquent, son revenu provenait d’une entreprise de placement et doit être inclus dans le revenu de l’appelante à titre de revenu étranger accumulé tiré de biens (« REATB »).
3. En application de l’alinéa 95(2)b) de la Loi, les honoraires de GBL tirés de la gestion d’actifs pour le compte de personnes ayant un lien de dépendance avec elle sont réputés être un revenu provenant d’une entreprise distincte autre qu’une entreprise exploitée activement. Les honoraires provenant de Weston Acquisitions Inc., de Weston Foods, Inc., de Weston Foods US, Inc. et de JFS Inc. représentent également des REATB, étant donné que, s’ils n’étaient pas visés par l’alinéa 95(2)b) de la Loi, ils le seraient autrement, dans le cadre de l’entreprise de placement de GBL.
4. Le calcul des gains et des pertes sur change en ce qui a trait au placement de GBL dans des titres à court terme est imputé au compte de revenu.
5. Bien qu’il ne soit pas nécessaire de se pencher sur l’application des règles générales anti-évitement (« RGAE ») compte tenu des décisions citées dans les présents motifs, je le fais par souci d’exhaustivité :
Les renonciations pour les années d’imposition 2001 à 2005 empêchent l’intimée de s’appuyer sur les règles générales anti-évitement à l’égard de ces années.
Pour les années d’imposition 2008 à 2010, les règles générales anti-évitement ne s’appliquent pas, car, bien qu’il y ait eu un avantage fiscal (l’évitement du REATB) et des opérations qui pourraient raisonnablement être perçues comme entraînant un abus des dispositions relatives au REATB, les opérations n’étaient pas des opérations d’évitement, car on pourrait raisonnablement penser qu’elles ont été principalement effectuées en vue d’obtenir desobjets véritables autres que l’avantage fiscal.
PAR CONSÉQUENT, la Cour ordonne et adjuge que :
1. La requête de l’intimée fondée sur les paragraphes 165(1.11) et 169(2.1) de la Loi (les règles relatives aux grandes sociétés) est rejetée.
2. Les appels, pour les années d’imposition 2001 à 2005, 2008 et de 2010, sont accueillis et renvoyés au ministre du Revenu national pour qu’il procède à un nouvel examen et établisse une nouvelle cotisation pour l’unique motif que les gains ou les pertes sur change découlant du placement de GBL dans des titres à court terme doivent être imputés au compte de revenu.
3. Les parties doivent aviser la Cour, dans un délai d’une semaine à compter de la réception du présent jugement, si elles souhaitent ou non soumettre des observations écrites sur les dépens et, le cas échéant, elles doivent le faire dans les soixante jours à compter de la date de la présente décision, en limitant leurs observations écrites à, au plus, 15 pages. Si elles ne souhaitent pas soumettre d’observations écrites, je n’adjuge aucuns dépens.
Signé à Ottawa, Canada, ce 7e jour de septembre 2018.
« Campbell J. Miller »
Le juge C. Miller
Traduction certifiée conforme
ce 20e jour de juin 2019.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2018 CCI 182
Date : 20180907
Dossier : 2015-2998(IT)G
ENTRE :
LOBLAW FINANCIAL HOLDINGS INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge C. Miller
[1] L’avocat de l’appelante a suggéré, au début de l’affaire, et cela a été réitéré dans les conclusions finales, qu’il s’agissait, fondamentalement, d’une affaire se rapportant à la règle générale anti-évitement (« RGAÉ »). L’intimée a semblé prendre à cœur l’ouverture du débat, car elle s’est mise à dépeindre une organisation dont l’intention était d’éviter l’application des règles relatives au revenu étranger accumulé tiré de biens (« REATB ») qui se trouvent au paragraphe 95(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada (la « Loi »). Après un long procès, avec des éléments de preuve d’experts détaillés sur des banques étrangères, suivis d’une observation écrite très élaborée et de deux jours de plaidoirie, j’ai conclu qu’il ne s’agit pas, fondamentalement, d’une affaire se rapportant à la RGAÉ. Il s’agit d’une affaire portant sur l’application des dispositions concernant le REATB.
[2] La question principale en litige consiste à savoir si, pendant les années d’imposition 2001 à 2005 et 2008 à 2010, le revenu de Glenhuron Bank Limited (« GBL ») était un REATB et, par conséquent, s’il était imposable entre les mains de sa société mère Loblaw Financial Holdings Inc. (« Loblaw Financial »). Le REATB comprend un revenu provenant d’une entreprise de placement. La définition d’une « entreprise de placement » dans la Loi exonère d’impôt l’entreprise, sauf celle menée principalement avec des personnes avec lesquelles l’entreprise de placement a un lien de dépendance, d’une banque étrangère réglementée employant plus de cinq personnes à plein temps ou l’équivalent de plus de cinq personnes à plein temps.
[3] En résumé, sur la question du REATB, selon Loblaw Financial, le gouvernement du Canada a pris la décision de principe de dispenser le revenu d’une banque étrangère réglementée (au sens de la définition de cette expression qui figurait déjà dans la Loi sur les banques du Canada) des règles relatives au REATB et GBL était une banque étrangère réglementée qui satisfaisait aux conditions supplémentaires. L’intimée soutient, en résumé, que GBL n’était pas une banque étrangère et que, même si elle l’était, elle ne satisfaisait pas aux exigences supplémentaires d’un effectif supérieur à cinq employés à plein temps et d’activités non menées principalement avec des personnes avec lesquelles elle avait un lien de dépendance, puisqu’elle n’était simplement pas en concurrence avec quiconque.
[4] Si je conclus que GBL satisfait aux exigences que doit remplir une banque étrangère réglementée qualifiée et, par conséquent, si elle n’exploite pas une entreprise de placement, alors, à ce moment-là seulement, l’affaire devient une affaire portant sur l’application de la RGAÉ. D’après ma lecture des éléments de preuve, il s’agit en réalité d’une question secondaire. L’intimée avance que Loblaw Financial est visée par la règle générale anti-évitement (article 245 de la Loi), étant donné qu’elle a tiré un avantage fiscal (n’ayant pas eu à payer un impôt sur le REATB) découlant d’une opération d’évitement (la constitution en société de GBL, son changement de dénomination, l’octroi d’une licence, etc.) constituant un abus des dispositions relatives au REATB dans la Loi. L’appelante rétorque qu’il n’y avait pas d’avantage fiscal (compte tenu de l’absence de détournement du capital), d’opération d’évitement (dans quelle mesure était-il possible d’avoir l’intention de contourner une loi qui n’était pas connue à l’époque?) et d’abus (puisque la politique du gouvernement consistait à dispenser ces banques du REATB).
[5] Il peut être déconcertant pour les lecteurs de la présente décision, en dehors des parties elles-mêmes qui, vraisemblablement, comprendront, de constater que beaucoup de choses sont écrites sur les questions soulevées par les parties qui, en fin de compte, ont eu peu ou pas d’incidence sur ma décision, compte tenu du fondement restreint sur lequel je m’appuie. Je ne m’en excuse pas. Les parties méritent d’obtenir un examen exhaustif de toutes les questions qu’elles jugent importantes. Qui sait si cela pourrait être utile plus tard? Il y a beaucoup de rebondissements en l’espèce. Je pense donc qu’il est utile de fournir une feuille de route décrivant comment j’ai l’intention de rendre la présente décision.
I. FAITS
A. Liste des personnes concernées
B. Structure organisationnelle et contexte avant les années en cause (de 1992 à 2000)
C. Quelle était la nature des activités de GBL en 2001 et jusqu’en 2010?
(1) Réception de fonds
(2) Titres de créance à court terme et fonds sous mandat de gestion
(3) Prêts aux distributeurs ou aux exploitants indépendants (« prêts aux EI »)
(4) Prêts intersociétés
(5) Contrats à terme de capitaux propres
(6) Swaps sur devises et swaps de taux d’intérêt
(7) Déclaration du revenu provenant d’activités
D. Comment GBL exerçait-elle ses activités en 2001, jusqu’en 2010?
(1) Introduction/Structure des bureaux
(2) Employés et responsabilités
(3) Réunions du conseil
E. Participation de la Banque centrale de la Barbade
F. Renonciations
G. Cotisations et opposition
H. Preuve d’expert
II. QUESTIONS EN LITIGE
A. Loblaw Financial est-elle empêchée de s’appuyer sur certaines observations en raison de l’application des règles relatives aux grandes sociétés (paragraphes 165(1.11) et 169 (2.1) de la Loi)?
B. Le revenu perçu par GBL en 2001, jusqu’en 2005, en 2008 et en 2010 était-il un REATB aux termes du paragraphe 95(1) de la Loi?
(1) GBL exploitait-elle une entreprise de placement comme cela est défini dans le préambule de la définition figurant au paragraphe 95(1) de la Loi?
(2) GBL était-elle exclue de la définition?
a) S’agissait-il d’une banque étrangère?
(i) Selon la définition à l’alinéa 2a) de la Loi sur les banques du Canada?
(ii) Selon la définition à l’alinéa 2c) de la Loi sur les banques du Canada?
b) Menait-elle une entreprise principalement avec des personnes avec lesquelles elle avait un lien de dépendance?
c) Était-elle régie par les lois de la Barbade?
d) Employait-elle plus de cinq personnes à plein temps ou l’équivalent de plus de cinq personnes à plein temps pour assurer la conduite active de l’entreprise?
C. Si Loblaw Financial recevait un REATB de GBL, a-t-il été calculé correctement?
(1) Les gains et pertes sur change découlaient-ils des placements de GBL dans des titres à court terme imputés à un compte de revenu ou de capital?
(2) L’inclusion dans le REATB découlant de la disposition sur les entreprises réputées être distinctes à l’alinéa 95(2)b) de la Loi comprend-elle les honoraires reçus de Weston Acquisitions Inc., de Weston Funds, Inc., de Weston Foods US, Inc. et de JFS Inc. (les « entités contestées »)?
D. Si GBL n’exploitait pas une entreprise de placement, Loblaw Financial est-elle visée par l’application de la règle générale anti-évitement (RGAÉ)?
(1) Les renonciations applicables aux années d’imposition 2001 à 2005 empêchent-elles l’intimée de s’appuyer sur la RGAÉ pour ces années?
(2) Y a-t-il eu avantage fiscal?
(3) Y a-t-il eu des opérations d’évitement?
(4) Y a-t-il eu un abus des dispositions relatives au REATB, en particulier du paragraphe 95(1) de la Loi?
E. Si la RGAÉ s’applique, comment Loblaw Financial doit-elle être imposée?
III. MOTIFS (suivant l’ordre des questions énoncées à la section II)
IV. CONCLUSION
I. FAITS
A. Liste des personnes concernées
[6] Il est utile d’indiquer, dès le début, les intervenants, qui sont nombreux, à savoir les personnes et les sociétés. Il convient de se référer à cette liste pour prendre note des noms abrégés que j’ai associés à de nombreuses entités, ainsi qu’à une brève description de leur rôle. Je joins donc l’annexe A dans laquelle les entités sont ventilées selon les catégories suivantes :
a) Sociétés
b) Sociétés dont les actifs sont gérés par GBL
Plus loin dans les présents motifs, j’examinerai les conventions de gestion de placements que GBL avait conclues avec plusieurs parties liées. Je me contenterai de dire, à cette étape interlocutoire, que chacune des parties liées dont les actifs étaient gérés par GBL, était :
une société étrangère affiliée et non résidente, en propriété exclusive directe ou indirecte de Weston Foods Inc., de Weston Foods (Canada) Inc., de George Weston Limitée (« GWL »), de Provigo Distribution Inc., de Loblaw Inc. (« LINC »), et/ou de Les Compagnies Loblaw limitée (« LCL »);
une filiale étrangère contrôlée des entreprises susmentionnées autres que Provigo Distribution Inc.
c) Administrateurs et employés de GBL
d) Agents de Loblaw
e) Experts
f) Autres
B. Structure organisationnelle et contexte avant les années en cause (de 1992 à 2000)
[7] En guise de brève présentation, GBL a été constituée en société à la Barbade le 28 septembre 1992, en tant que Loblaw Inc., une filiale en propriété exclusive de Loblaw Financial. Pendant les années visées par les cotisations, Loblaw Financial était une filiale directe en propriété exclusive de LINC, une entreprise canadienne (portant regrettablement le même nom que l’entreprise barbadienne) qui, elle-même, était une filiale en propriété exclusive de LCL, une entreprise publique inscrite à la Bourse de Toronto, dont l’actionnaire majoritaire était GWL. Les actions de GWL étaient également négociées à la Bourse de Toronto. Elle possédait la majorité (60 %) des actions de LCL. LCL était axée sur les activités d’épicier.
[8] Loblaw Financial détenait plusieurs filiales canadiennes et étrangères, y compris GBL.
[9] M. Zoetmulder, un ancien administrateur de GBL, a fourni des éléments de preuve relativement à la constitution en société de GBL. En 1992, il était également un administrateur de GOBV, une filiale néerlandaise de Loblaw Financial. Il a décrit GOBV comme une entreprise passive utilisée pour financer les exploitations américaines de Loblaw (lorsque j’utilise ce terme, je fais généralement référence à l’ensemble du groupe Loblaw : lorsqu’il est essentiel d’indiquer une entité précise au sein du groupe, je le ferai) en empruntant sans intérêt auprès du Canada et en consentant un prêt avec intérêt aux États-Unis. Par exemple, en 1992, GOBV détenait des prêts sans intérêt de Loblaw Financial (qui s’appelait alors Loblaw International Holdings Inc. [« LIHI »]) s’élevant à environ 133 millions de dollars et prêtait le même montant à NHI à un taux de 9 ou 10 %. Elle détenait toutes les actions privilégiées dans NHI, tandis que Loblaw Financial détenait toutes les actions ordinaires. NHI possédait la National TEA Company qui exploitait des supermarchés aux États-Unis. Selon M. Zoetmulder, Loblaw n’était pas la seule entreprise canadienne importante à avoir comme société de portefeuille une entreprise néerlandaise. Il a expliqué que cela était principalement dû aux taux de retenue à la source et à un traitement fiscal selon un traité avantageux.
[10] M. Mavrinac, en tant que vice-président des affaires fiscales chez Loblaw (dont le titre s’appliquait à toutes les filiales également) a participé aux réunions du conseil de GOBV à la fin des années 1980 et au début des années 1990. Il a aussi décrit GOBV comme l’instrument de financement des activités américaines de Loblaw, reconnaissant que la structure offrait un avantage fiscal qui n’a jamais été remis en cause par l’Agence du revenu du Canada. Il a en outre indiqué que l’établissement américain n’était pas une entreprise solide au début des années 1990 et que Loblaw avait l’intention de le vendre depuis la fin des années 1980, ce qui n’était pas une tâche facile, étant donné que l’entreprise se portait mal.
[11] Au début des années 1990, le régime favorable à l’établissement, par des entreprises canadiennes, de sociétés de portefeuille néerlandaises a été mis en péril en raison de la négociation de la convention Pays-Bas-États-Unis et, dans une moindre mesure, de la convention Canada-Pays-Bas. Loblaw a exploré la possibilité d’établir une société à la Barbade qui, contrairement à la nature passive de GOBV, était censée être un établissement exploité activement. M. Mavrinac se souvient que la réunion organisationnelle de GBL était axée sur l’établissement d’une société captive de réassurance dont bénéficieraient les entreprises américaines en atténuant les problèmes liés au coût de l’indemnisation des travailleurs alors assurée par des tiers. Selon M. Mavrinac, l’instrument financier (GBL) n’était pas une idée bien définie. Elle n’était qu’un projet, comme il l’a déclaré. Il a expliqué que GOBV prêtait simplement de l’argent aux entreprises américaines, conformément aux règles relatives aux sociétés étrangères affiliées à l’époque. Il pensait que l’entreprise de la Barbade pourrait remplacer GOBV à cet égard, mais que les règles relatives aux sociétés étrangères affiliées exigeaient que l’instrument financier de la Barbade soit une entreprise exploitée activement, contrairement à GOBV. M. Mavrinac a décrit l’entreprise exploitée activement envisagée comme celle d’un centre de trésorerie exerçant une activité de type financier. Bien que GBL ait été considérée comme une solution de remplacement de GOBV dans un pays à faible taux d’imposition, il pensait que les personnes à la Barbade possédaient le bon ensemble de compétences, que la Barbade se trouvait dans le bon fuseau horaire et que le régime fiscal de la Barbade était plus simple que celui de certains autres pays. Il s’est exprimé ainsi :
[TRADUCTION]
[...] ce que nous essayions de faire était de nous préparer, si les règles venaient à être modifiées et si nous ne tirions plus profit d’un taux d’imposition réduit dans notre structure étrangère, en vue d’être capables de reproduire cette structure ou de trouver une nouvelle structure s’inscrivant dans le régime des sociétés étrangères affiliées à l’époque; c’était ce que nous essayions de faire [...].
[...] Étant donné que les règles sur le REATB étaient assez simples – je ne dirais pas que leur application l’était; elles étaient complexes, sur ce plan, mais les principes étaient plutôt simples. Si vous aviez une entreprise exploitée activement dans le pays signataire du traité, n’est-ce pas, vous aviez droit à une exonération du surplus [...]
[12] M. Zoetmulder a confirmé que Loblaw envisageait d’établir une filiale à la Barbade, dans le secteur des assurances, ce qu’elle a effectivement fait, sous la dénomination Glenmaple Reinsurance Company Limited (« GRCL »), en tant que filiale de GBL. Le directeur de l’assurance de LCL, Glen Leroux, avait proposé la Barbade pour les activités de réassurance. GRCL a été constituée en société en janvier 1993, conformément à la Exempt Insurance Act ([TRADUCTION] Loi sur les assurances exonérées) de la Barbade, et détenait une licence lui permettant de mener ses activités en tant que société d’assurances exonérée, non tenue de payer l’impôt de la Barbade sur le revenu tiré des assurances ou les gains en capital.
[13] M. Zoetmulder a confirmé que Loblaw portait effectivement son attention sur la Barbade, étant donné que cet État avait un système juridique fiable, un bon système fiscal et une infrastructure appropriée. Des conseils ont été demandés auprès d’un conseiller juridique de la Barbade, Me David King. Lors de la réunion opérationnelle du 12 novembre 1992 de GBL (alors encore appelée Loblaw Inc.), Me King a déclaré :
[TRADUCTION]
… que l’entreprise avait été constituée en société commerciale internationale le 28 septembre 1992 et qu’elle était en train de déposer une demande de licence aux termes de la International Business Companies Act no 24 de 1991. Une telle licence autoriserait l’entreprise à détenir des comptes en devises étrangères, à effectuer des opérations liées à l’activité internationale et l’exonérerait également des dispositions de la Exchange Control Act ([TRADUCTION] Loi sur le contrôle des changes).
[14] Il a été déterminé que les entreprises de la Barbade seraient capitalisées jusqu’à concurrence de 20 millions de dollars américains, dont 15 millions de dollars étaient prévus pour les activités de réassurance de GRCL. L’appelante a souscrit 1 000 actions ordinaires pour 100 000 dollars. En février 1993, GOBV a souscrit des actions privilégiées sans droit de vote d’un montant de 20 millions de dollars américains, pour une valeur de 12 millions de dollars américains supplémentaires en juin et pour une valeur de 35 millions de dollars américains supplémentaires en août. (Sauf indication contraire, les montants sont en dollars américains.)
[15] M. Zoetmulder a affirmé que l’impôt canadien ne jouait aucun rôle dans ces souscriptions. M. Mavrinac a confirmé que les 20 premiers millions de dollars ont été investis principalement pour le secteur des assurances et qu’il ne s’agissait pas d’un évitement de l’impôt canadien. Au cours de la réunion organisationnelle du 12 novembre 1992, d’une manière générale, les participants se sont entendus sur le fait que la nouvelle entreprise exploiterait l’activité consistant à conclure des opérations financières, y compris les opérations sur taux d’intérêt et de swap de devises. Au départ, GBL a embauché PricewaterhouseCoopers pour gérer ces affaires avant d’employer son propre personnel.
[16] M. Welch, qui a été embauché en 1993, et M. DiFilippo, devenu plus tard le président de GBL, ont tous deux déclaré, qu’à leur connaissance, l’impôt canadien n’avait pas été pris en considération pendant la constitution en société de GBL ou l’obtention subséquente de la licence aux termes de la Offshore Banking Act (« OSBA ») ([TRADUCTION] Loi sur les services bancaires extraterritoriaux). M. Mavrinac a reconnu qu’il connaissait assurément, à l’époque, le taux d’imposition de 2,5 % de la Barbade, bien qu’il ait fait appel à un avocat de la Barbade, Me King, pour obtenir des conseils en général en matière de droit barbadien.
[17] Le 15 octobre 1993, Me King a écrit à la Banque centrale de la Barbade (« BCB ») pour demander la tenue d’une réunion afin de discuter de l’établissement d’une banque extraterritoriale, en décrivant son client comme un détaillant en alimentation canadien important ayant mis en place une société commerciale internationale et une société d’assurances exonérée. Le 12 novembre 1993, Me King a une nouvelle fois écrit à la BCB ce qui suit :
[TRADUCTION]
« Mon client estime maintenant que les activités financières qu’il propose d’exercer devraient normalement être menées par l’entremise d’une banque extraterritoriale, plutôt que par le moyen d’une société commerciale internationale (SCI), comme cela a été envisagé au départ. Par conséquent, je vous fais parvenir, au nom de mon client, une proposition figurant aux présentes pour que l’entreprise susmentionnée, Glenhuron Bank Limited, détienne une licence l’autorisant à devenir une banque extraterritoriale de la Barbade.
[18] Lors de la réunion du conseil de GOBV, le 18 novembre 1993, il a été déclaré que [TRADUCTION] « pour l’instant, aucun suivi n’a été effectué à l’égard du rapport du vérificateur général concernant les échappatoires dans la loi fiscale canadienne relativement aux activités internationales de multinationales canadiennes ». M. Mavrinac a témoigné qu’il était vraisemblablement au courant du rapport du vérificateur général (au sujet duquel j’ai plus de choses à dire plus loin, dans les présents motifs), mais il a déclaré que ni ce rapport ni celui du Comité permanent des comptes publics publié en avril 1993 n’avaient une incidence sur l’interaction avec la filiale de la Barbade. Il a également affirmé qu’aucun des deux rapports ne jouait un rôle dans la décision d’obtenir une licence aux termes de la OSBA.
[19] Le même jour, le 18 novembre 1993, les administrateurs de GBL (qui s’appelait encore Loblaw Inc. à ce moment-là) se sont également rencontrés et ont discuté du statut de société commerciale internationale de GBL, convenant que [TRADUCTION] « la nature de l’activité réelle de l’entreprise se rapprochait davantage de celle d’une banque ». M. Zoetmulder a laissé entendre que cela était lié aux opérations d’échanges financiers et aux opérations conclues avec d’autres banques multinationales du côté des parties contractantes. Les administrateurs ont aussi convenu que le nom de l’entreprise serait modifié [TRADUCTION] « comme l’exige la législation bancaire de la Barbade ». Une fois de plus, M. Zoetmulder a affirmé que l’impôt canadien n’avait pas influencé cette décision.
[20] Les actionnaires de GBL ont également organisé une réunion de trois minutes le 18 novembre 1993, en présence de M. Thompson (un administrateur de GOBV et vice-président directeur de Loblaw), de M. Reid (chef de la direction financière de Loblaw), de M. Mavrinac (vice-président des affaires fiscales de Loblaw, représentant LIHI) et de Jurriaan Zoetmulder, de M. Durtsche et de M. Mann, représentant GOBV, avec Neil Walker et David King, qui ont présenté la demande de licence, selon M. Mavrinac également présent. Il a été résolu que l’entreprise obtienne une licence aux termes de la OSBA et modifie ses articles pour changer sa dénomination et s’appeler Glenhuron Bank.
[21] M. Walker a signalé au conseil de GBL, en mai 1994, que l’entreprise avait changé son statut pour passer de société commerciale internationale à banque extraterritoriale et il a ajouté que l’entreprise a obtenu sa licence délivrée par la Banque centrale de la Barbade le 22 décembre 1993, aux termes de la OSBA.
[22] En déposant une demande aux termes de la OSBA à la fin de l’année 1993, GBL a décrit son activité comme suit :
[TRADUCTION]
La banque se concentrera principalement sur les services bancaires d’investissement ainsi que sur des activités bancaires commerciales sélectionnées avec des institutions financières tierces ayant une note supérieure. Aucune activité de banque de détail ou de dépôt n’est prévue à l’heure actuelle.
Des activités de banque d’investissement seront, au départ, menées dans le domaine des investissements secondaires où la banque, en tant que partie principale, se concentrera sur la détention de produits dérivés ou sur les opérations sur produits dérivés, comme les swaps (échanges) de taux d’intérêt, les swaps (échanges) de devises et les options à deux devises. La banque entreprendra toutes les opérations sur instruments dérivés comme un crédit intrinsèque fondé sur la force de sa propre capitalisation et elles seront toutes effectuées à l’interne. D’autres opérations bancaires d’investissement, comme les opérations sur instruments de capitaux propres et titres de créance et l’investissement en capitaux propres et titres de créance, l’activité de fusions et d’acquisitions et les services consultatifs, pourraient être envisagées à l’avenir.
Les activités bancaires commerciales se limiteront, au départ, aux prêts hypothécaires garantis, initialement en Amérique du Nord. Des activités commerciales élargies, comme le crédit-bail et les crédits commerciaux, pourraient être envisagées.
[23] Le 20 décembre 1993, Me King a de nouveau écrit à la BCB en indiquant ce qui suit : [TRADUCTION] « nous exigeons que la licence porte une date antérieure au 31 décembre 1993 ».
[24] Le 5 mai 1994, Me King a écrit à la BCB ce qui suit :
[TRADUCTION]
Comme vous le savez, les modifications proposées à la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada exigeront que les filiales des entreprises canadiennes qui effectuent des activités de placement à la Barbade augmentent leur effectif en employant plus de cinq (5) personnes afin de conserver certaines exonérations fiscales en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada. Pour justifier en partie cette augmentation du personnel, la banque prévoit élargir son activité existante afin d’inclure le traitement d’éléments tels que la paie, les demandes de carte de crédit et les données sur les placements pour les entreprises avec lesquelles la banque est liée par l’entremise de sa société mère canadienne.
[25] Avec l’adoption de la International Financial Services Act ([TRADUCTION] Loi sur les services financiers internationaux) en 2002 (« IFSA »), la licence aux termes de la OSBA a simplement été transférée d’une loi à l’autre. Selon M. Berry, président de GBL à l’époque, rien d’autre n’a changé.
[26] En février 1994, le gouvernement canadien a rendu public son budget de 1994 qui a présenté la définition de l’expression « activités de placement » et qui comprenait une exception à l’inclusion du REATB pour les institutions financières réglementées. Au cours d’une réunion du conseil de GOBV qui s’est tenue le 26 mai 1994, il a été déclaré ce qui suit :
[TRADUCTION]
Ce budget a apporté des modifications importantes aux dispositions relatives aux sociétés étrangères affiliées de la Loi sur l’impôt sur le revenu du Canada, en réponse au rapport du vérificateur général à la Chambre des communes en 1992 et au rapport du Comité permanent des comptes publics de la Chambre des communes présenté en juin 1993. D’après les propositions de budget actuelles, il semblerait que le programme envisagé des swaps de taux d’intérêt des franchisés de Loblaw devra être annulé, étant donné qu’il n’est plus réalisable. [...] il semblerait que les propositions de budget actuelles n’auraient pas d’incidence sur les opérations financières de GBL ou le traitement des créances de GRCL.
[27] Le rapport du vérificateur général cité a été publié en novembre 1992 et il examinait la déductibilité des intérêts, les dividendes imposables des sociétés étrangères affiliées et d’autres problèmes connexes, y compris le REATB. Le rapport du Comité permanent des comptes publics publié en avril 1993 a recommandé que le ministère des Finances tire au clair immédiatement ce que constitue un revenu provenant d’une entreprise exploitée activement dans le contexte des règles concernant le REATB.
[28] En février 1994, le ministère des Finances a proposé de réviser le REATB : ces révisions comprenaient l’exonération s’appliquant aux institutions financières. Un avant-projet de loi accompagné de ces propositions a été présenté en juin 1994, suivi de certaines modifications en janvier 1995 et du texte législatif définitif en juin 1995.
[29] Les révisions de février comprenaient également un besoin minimal en personnel pour l’exonération s’appliquant aux institutions financières réglementées. M. Zoetmulder a témoigné qu’il ne savait pas que cela avait été proposé et il a déclaré que les besoins en personnel étaient déterminés par les besoins de l’entreprise, et non par une disposition législative. Trois employés ont été embauchés en avril et en mai 1994 : Wendel Mason, Donna Rogers et Antoinette Patel.
[30] M. Berry s’est joint à GBL le 1er janvier 1997 en tant que vice-président et chef des placements, fort d’une vaste expérience financière principalement dans les marchés des valeurs à revenu fixe. Il avait reçu le mandat de créer un service des placements, en transférant à l’interne le portefeuille jusqu’alors géré par Wilmington Trust Company. Il est devenu président de GBL en février 2002 et est resté chez GBL jusqu’à sa liquidation en 2013. De son point de vue, lorsqu’il s’est joint à GBL, celle-ci voulait obtenir des fonds et les accroître dans les limites d’un rendement raisonnable et d’un risque faible.
[31] Même si j’examinerai plus en détail les activités de GBL pendant les années en cause, M. Berry a fourni un bon résumé de ces activités en me renvoyant au graphique joint à l’annexe B. Le niveau supérieur (prêts intersociétés, titres de créance à court terme en dollars américains et prêts aux distributeurs [EI]) représente un déploiement, du point de vue de la trésorerie, des actifs de GBL, investissant dans des titres de créance à court terme en dollars américains, des prêts américains octroyés à plusieurs milliers d’exploitants conducteurs indépendants distribuant des produits de boulangerie de Weston aux États-Unis et des prêts intersociétés. Tout cela a produit un revenu en dollars américains. M. Berry a indiqué que de meilleurs rendements pourraient être obtenus en utilisant des swaps pour changer la nature du revenu en dollars américains à taux variable en un revenu en dollars canadiens à taux fixe. Cela nécessitait l’utilisation de l’argent issu des investissements pour conclure des swaps de devises qui produiraient un revenu canadien, puis l’utilisation de swaps de taux d’intérêt pour échanger des paiements à taux variable canadiens contre des paiements à taux fixe canadiens. L’activité de swap produisait un revenu plus élevé. Les profits provenant des activités au niveau supérieur visaient à compenser l’activité de swap au niveau inférieur. M. Berry a aussi décrit deux autres parcelles d’entreprises de GBL qui gèrent les actifs d’autres entités moyennant des honoraires et des contrats à terme de capitaux propres.
[32] Relativement aux dépôts à court terme en dollars américains, certains étaient détenus en garantie pour les parties contractantes dans les swaps et certains étaient inutilisés. Cette stratégie globale était guidée par les énoncés des politiques et directives sur les placements (« EPDP») qui limitaient les placements aux bons du Trésor américains, aux émissions d’agences supranationales (la Banque Mondiale, par exemple), aux garanties du gouvernement américain ou aux garanties tacites avec des entités parrainées par le gouvernement (Federal Home Loan Bank, par exemple) et aux actions financières A1, limitées à moins de 183 jours ou, avec des obligations du Trésor américain, limitées à moins de deux ans. Il semble que la durée moyenne ne dépassait pas 120 jours. Le portefeuille demeurerait ainsi plutôt liquide, dans le cas où des projets, dans lesquels GBL souhaiterait investir, se présentaient, par exemple, les prêts aux EI.
[33] Pour expliquer brièvement, un swap de devises est un accord entre deux parties contractantes (GBL et une banque internationale avec laquelle GBL avait conclu un contrat de l’International Swaps and Derivatives Association [« ISDA »]) dans le cadre duquel GBL convenait de verser pendant trois mois le taux interbancaire offert à Londres (TIOL) en dollars américains et l’autre partie contractante versait à GBL un taux des acceptations bancaires (AB) en dollars canadiens de trois mois. Ces taux étaient calculés chaque trimestre et versés semi annuellement.
[34] En vertu des contrats de l’ISDA, GBL était tenue de produire une garantie (au départ des dépôts en espèces, plus tard, à l’aide de titres en garantie), bien que les autres parties contractantes n’aient pas été tenues de faire la même chose.
[35] M. Berry a décrit les swaps de taux d’intérêt comme l’échange du revenu des acceptations bancaires canadien moyennant un taux de rendement fixe équivalant à un investissement dans un prêt à long terme. En fait, GBL a utilisé le plus possible le revenu provenant des titres à court terme pour financer les swaps de devises. M. Berry a affirmé que personne au siège social de Loblaw n’a participé à l’autorisation ou à l’approbation des swaps, bien qu’il ait reconnu que GBL était soumise à certaines dispositions de la politique des produits dérivés des Compagnies Loblaw.
[36] M. Berry a rédigé les EPDP, qui sont des guides à l’intention des gestionnaires de placement, dont il assumait le rôle seul, au départ, pour présenter les limites quant à la façon dont l’argent pourrait être investi, y compris le type de titre, les cotes de solvabilité minimales et l’échéance maximale. Un élément de la politique consistait à réduire au minimum ou à supprimer le paiement d’une retenue d’impôt. Une contrainte était également rattachée à certains EPDP consignés avant l’année 2000 et elle était libellée ainsi :
[TRADUCTION]
Contraintes implicites dans les règles sur le REATB concernant la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada qui pourrait réglementer des placements et des obligations, directs ou autres, de personnes canadiennes.
[37] M. Berry a tenté d’expliquer cette contrainte de la manière suivante :
[TRADUCTION]
Pour être honnête, je ne savais pas vraiment ce qu’était le REATB à l’époque et je ne me considérerais certainement pas comme un spécialiste de ce sujet aujourd’hui. Je ne sais pas trop ce que j’essayais de faire ici en matière de REATB, car celui-ci n’avait pas une incidence directe sur la banque. De toute façon, nous n’investissions pas dans des titres canadiens. Nous n’étions pas autorisés à le faire. [...] Je ne sais pas d’où cela venait ou pourquoi cela s’est retrouvé ici, mais dans tous les cas, je déclare, en toute humilité, M. le juge, que cela a probablement été mentionné ici pour faire bonne impression ou pour essayer de paraître intelligent et de marquer les esprits.
[38] Comme cela sera examiné au moment d’aborder plus en détail l’activité de l’entreprise pendant les années en question, GBL gérait son propre argent d’une manière très similaire à la façon dont GBL gérait les actifs des autres conformément aux EPDP.
[39] Où GBL a-t-elle obtenu des fonds pendant les premières années? GOBV a souscrit des actions privilégiées en 1993 s’élevant au total à 67 millions de dollars. En 1994, GOBV a souscrit d’autres actions privilégiées, tout au long de l’année, s’élevant au total à près de 48 millions de dollars. En 1995, GOBV a souscrit pour 10 millions de dollars d’actions privilégiées. En 1997, GBL a racheté 94 millions de dollars d’actions privilégiées, tandis que, durant la même année, d’autres actions privilégiées, dont la valeur correspondait à 111 millions de dollars, ont été émises. En outre, en 1997, GBL a reçu 133 millions de dollars en trésorerie pour un endossement de billets à ordre de GOBV représentant des prêts sans intérêt du Canada. M. Holland a expliqué que cela avait pour but de mettre à la disposition de GBL les fonds appartenant à GOBV. Il a également expliqué qu’il était peu probable que les fonds auraient été remboursés au Canada, car cela aurait généré un gain sur change et cet argent n’était tout simplement pas utile au Canada.
[40] En 1998, GBL a réalisé plus de 8 millions de gains sur sa disposition de GRCL. Loblaw Financial a souscrit pour 420 000 actions ordinaires en 1998 d’une valeur de 42 millions de dollars, en réponse à une préoccupation exprimée par la Banque centrale de la Barbade concernant la question relative à la suffisance du capital de GBL.
[41] En 2000, il y a eu une injection importante (environ 292 millions de dollars) de capitaux provenant de Loblaw Financial, dans le cadre de la réalisation définitive des opérations américaines menées par l’entremise de National TEA, qui nécessite des explications supplémentaires.
[42] Loblaw Financial détenait toutes les actions ordinaires de NHI, tandis que GOBV détenait les actions privilégiées. NHI était la société mère de National TEA qui exerçait les activités d’épicier aux États-Unis, activités qui connaissaient des difficultés à la fin des années 1980 et au début des années 1990, comme cela a été mentionné précédemment. En fait, un acheteur a été en fin de compte trouvé et un accord pour vendre presque la totalité de l’actif de National TEA a été conclu en 1995, ce qui a abouti à une rentrée de fonds par National TEA d’environ 440 millions de dollars. Il a été déterminé, lors de la réunion du conseil de GOBV à la fin de l’année 1994, que plutôt que d’investir dans des actions privilégiées de GBL ou de rembourser les fonds au moyen du remboursement du capital à Loblaw Financial (qui s’appelait encore, à ce moment-là, LIHI), les fonds seraient détenus par NHI [TRADUCTION] « e