Première Nation des Dénés de Sambaa K’e c. Duncan

Première Nation des Dénés de Sambaa K’e c. Duncan
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-02-10
Référence neutre
2012 CF 204
Numéro de dossier
T-1946-10
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20120210
Dossier : T‑1946‑10
Référence : 2012 CF 204
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 10 février 2012
En présence de Mme la juge Mactavish
ENTRE :
BANDE DES DÉNÉS DE SAMBAA K’E et
BANDE DES DÉNÉS DE NAHANNI BUTTE
demanderesses
et
JOHN DUNCAN, MINISTRE DES AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADIEN, GOUVERNEMENT DES TERRITOIRES DU NORD‑OUEST et PREMIÈRE NATION ACHO DENE KOE
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] La bande des Dénés de Sambaa K’e [la BDSK], la bande des Dénés de Nahanni Butte [la BDNB] et la Première Nation Acho Dene Koe [la PNADK] revendiquent des territoires qui se chevauchent dans l’angle sud‑ouest des Territoires du Nord‑Ouest [les T.N.‑O.].
[2] La BDSK et la BDNB sollicitent le contrôle judiciaire d’une décision par laquelle le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien [le Canada ou le ministre] a reporté toute consultation avec elles jusqu’à ce qu’une entente de principe soit conclue avec la PNADK à l’issue des négociations qui sont actuellement en cours entre le Canada et la PNADK en matière de revendications territoriales globales. La BDSK et la BDNB ont également constitué le gouvernement des Territoires du Nord‑Ouest [le G.T.N.‑O.] et la PNADK défendeurs dans la présente demande.
[3] La BDSK et la BDNB affirment qu’en retardant les consultations avec elles tant qu’une entente de principe ne sera pas intervenue entre lui et la PNADK, le Canada manque à son obligation légale et constitutionnelle de les consulter et de prendre les mesures d’accommodement qui s’imposent à leur égard.
[4] Pour les motifs qui suivent, j’arrive à la conclusion que le Canada avait l’obligation de consulter la BDSK et la BDNB en temps opportun et de manière sérieuse et qu’il a manqué à cette obligation. Par conséquent, la demande de contrôle judiciaire sera accueillie.
Les rapports entre la BDSK, la BDNB et la PNADK
[5] La BDSK, la BDNB et la PNADK sont des peuples autochtones au sens du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui constitue l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 11. Elles sont toutes parties au Traité no 11 qui a été signé le 27 juin 1921.
[6] Le Traité no 11 visait à céder à la Couronne de vastes étendues de terres autochtones. Dans le rapport du commissaire qui accompagne le Traité, les terres en question sont désignées, de façon générale, comme [traduction] « le territoire situé au nord du 60e parallèle et le long du Mackenzie et de l’océan Arctique ».
[7] En échange de cette cession, la Couronne a pris certains engagements envers les populations autochtones. En particulier, elle s’est engagée à mettre des terres de côté à titre de réserves. Suivant le rapport du commissaire, en réponse aux craintes exprimées par les Autochtones d’être confinés dans les réserves, on les a assurés [traduction] « qu’ils choisiraient eux‑mêmes, pour leur usage [...] les réserves mentionnées dans le traité et qu’ils seraient libres d’aller et venir comme bon leur semblerait ». Les réserves promises n’ont toutefois jamais été créées.
[8] Le Traité no 11 protégeait en outre le droit des Autochtones de s’adonner à la chasse, au piégeage et à la pêche à l’intérieur des limites du territoire visé par le Traité. Les parties conviennent que la BDSK et la BDNB jouissent toujours des droits que leur confère ce traité. Les Premières Nations et le Canada ne s’entendent toutefois pas sur la question de savoir si le Traité no 11 a éteint le titre aborigène sur les terres en question et sur l’effet du Traité sur leurs autres droits ancestraux, tels que leurs droits de gouvernance.
[9] La BDSK, la BDNB et la PNADK continuent toutes à revendiquer leur titre aborigène sur leurs terres traditionnelles respectives, tandis que la position du Canada est que le Traité no 11 a eu pour effet d’éteindre le titre aborigène des Premières Nations.
[10] La BDSK, la BDNB et la PNADK possèdent chacune des terres traditionnelles dans l’angle sud‑ouest des T.N.‑O., une région appelée région du Deh Cho. Toutefois, les deux tiers des terres revendiquées par la PNADK en tant que territoire traditionnel lui appartenant sont situés au Yukon et en Colombie‑Britannique, alors que la plus grande partie du territoire revendiqué par la BDSK et la BDNB se trouve dans les T.N.‑O.
[11] Il existe également un différend entre, d’une part, la PNADK, et, d’autre part, la BDSK et la BDNB, au sujet des frontières de chacun de leur territoire traditionnel respectif et sur la question de savoir si chacune de ces Premières Nations jouissait du droit exclusif d’utiliser les terres en question.
Le processus de règlement des revendications territoriales globales
[12] Dès lors que le Canada accepte de négocier la revendication territoriale globale d’un peuple autochtone, les parties concluent une « entente‑cadre » qui précise le processus de négociation.
[13] Dans l’hypothèse où les négociations initiales révèlent l’existence d’un terrain d’entente suffisant, les parties signent une « entente de principe » exposant les points essentiels sur lesquels elles s’entendent. Une entente de principe n’est pas juridiquement contraignante et les points qui y sont abordés peuvent faire l’objet d’autres négociations.
[14] Une fois que les parties ont convenu de la façon de régler toutes les questions en litige, les parties rédigent un accord définitif qui peut notamment comprendre une entente sur des questions telles que la propriété des terres, les avantages financiers, les questions de gouvernance et les chevauchements territoriaux. Une fois ratifié par toutes les parties, l’accord définitif bénéficie d’une protection constitutionnelle et est considéré comme un traité au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
Le processus Deh Cho
[15] Les Premières Nations Deh Cho ont présenté une revendication territoriale globale au sujet de laquelle le Canada a accepté d’entamer des négociations en 1998. La BDSK, la BDNB et la PNADK faisaient toutes partie de ce processus.
[16] Vers 1999, le Canada a entamé des négociations en vue de résoudre les revendications territoriales globales avec le conseil tribal Deh Cho conformément aux clauses de « l’Entente‑cadre des Premières nations du Deh Cho ». Ce processus de négociation est toujours en cours et est appelé « processus Deh Cho ». Il ne vise que les terres situées dans les T.N.‑O.
[17] Comme la PNADK affirmait que les deux tiers de son territoire traditionnel se trouvaient à l’extérieur des T.N.‑O., elle a d’abord demandé au Canada d’établir un processus distinct de revendication territoriale globale pour les terres qu’elle revendiquait dans les T.N.‑O., le Yukon et la Colombie‑Britannique. Dans sa réponse de mars 1999, le Canada a informé la PNADK qu’il n’était pas disposé à entamer des négociations avec chacune des collectivités. En conséquence, bien qu’elle ait initialement participé au processus Deh Cho, la PNADK a à plusieurs reprises fait part de ses préoccupations au sujet de l’impossibilité de résoudre toutes les questions en suspens dans le cadre de ce processus.
[18] L’Entente‑cadre des Premières Nations du Deh Cho prévoyait notamment que les négociations menées dans le cadre du processus Deh Cho ne seraient pas confidentielles. Elle précisait également que l’un des objectifs visés était d’arriver à une entente sur l’utilisation, la gestion et la préservation des terres, de l’eau et des autres ressources.
[19] Aux termes de l’Entente‑cadre des Premières Nations du Deh Cho, les parties s’engageaient par ailleurs à « explorer les options et [à décider] des façons de procéder pour régler les questions transfrontalières touchant la partie du territoire du Deh Cho située hors des Territoires du Nord‑Ouest ».
[20] Le processus Deh Cho est coordonné par les Premières Nations du Deh Cho [les PNDC], par l’entremise du conseil tribal de ces Premières Nations. La BDSK, la BDNB et la PNADK font toutes partie, avec d’autres Premières Nations de la région du Deh Cho, du conseil tribal des Premières nations du Deh Cho. Chacune conserve cependant son statut de Première Nation indépendante et possède ses propres droits ancestraux et droits issus de traités en ce qui concerne leur territoire traditionnel respectif.
[21] Les négociations entamées dans le cadre du processus Deh Cho sont toujours en cours et aucune entente de principe n’a encore été conclue.
[22] Outre les différends qui existent depuis longtemps au sujet de leurs frontières respectives entre la BDSK et la PNADK, et entre la PNADK et la BDNB, il existe aussi un désaccord entre ces trois Premières Nations au sujet de l’exploitation pétrolière et gazière dans la région. La PNADK s’est montrée plus intéressée que la BDSK et la BDNB à poursuivre l’exploitation des ressources pétrolières et gazières. D’ailleurs, la BDSK a publiquement déclaré qu’elle préférerait attendre que les revendications territoriales soient réglées avant de poursuivre l’exploitation des réserves pétrolières et gazières.
[23] Bien que la BDSK et la BDNB aient tenté dans le cadre du processus Deh Cho de faire désigner comme zones protégées certaines parties des terres faisant l’objet de revendications portant sur des territoires qui se chevauchent, la PNADK a cherché à ouvrir ce territoire à la prospection minière et gazière.
[24] Aucune suite n’a été donnée à la proposition faite par le Canada en 1999 d’agir comme médiateur en vue de régler les conflits frontaliers entre les Premières Nations. Deux ans plus tard, dans le cadre du processus Deh Cho, les Premières Nations du Deh Cho ont adopté une motion exigeant que des ententes frontalières soient conclues entre la BDSK, la BDNB et la PNADK.
[25] Bien que les revendications territoriales ne soient toujours pas réglées, plusieurs ententes ont été conclues dans le cadre du processus Deh Cho. Parmi celles‑ci, mentionnons l’« Entente sur les mesures provisoires » conclue en 2001 entre les Premières Nations du Deh Cho, le Canada, et les Territoires du Nord‑Ouest. L’entente précise notamment le rôle des Premières Nations du Deh Cho dans la gestion des ressources pendant que les négociations se poursuivent. L’entente sert également de guide pour les intervenants en attendant la conclusion d’une entente définitive.
[26] Le Comité d’aménagement du territoire du Deh Cho [le CATDC] a par ailleurs été mis sur pied en 2001. Le Canada fait partie de ce comité, qui est chargé de réglementer la conservation, la mise en valeur et l’utilisation des terres, des eaux et des autres ressources de la région.
[27] Le CATDC a dressé une série de cartes devant servir à l’élaboration d’un plan d’aménagement du territoire. Ces cartes proposent des frontières délimitant les territoires traditionnels de la BDSK, de la BDNB et de la PNADK. Les parties ont échangé de la correspondance au cours de ce processus, dans le cadre duquel la BDSK et la BDNB ont toutes deux identifié leurs zones d’utilisation principale et d’utilisation traditionnelle des terres.
[28] Une entente provisoire sur l’exploitation des ressources a été conclue en octobre 2003. Elle visait à favoriser l’exploitation des ressources gazières et pétrolières dans la région du Deh Cho de manière à ce que les Premières Nations du Deh Cho en bénéficient directement en attendant la conclusion d’un accord définitif.
[29] En 2005 et 2006, la BDSK, la BDNB et la PNADK ont échangé de la correspondance avec le CATDC au sujet de la délimitation du territoire de la BDSK, de la PNADK et de la BDNB en vue du zonage des terres. Les lettres de la BDSK et de la BDNB identifiaient les secteurs au sujet desquels il y avait mésentente et indiquaient les zones d’utilisation principale qui faisaient carrément partie de la région désignée maintenant revendiquée par la PNADK.
[30] En 2006, certaines des zones d’utilisation principale revendiquées par la BDSK et la BDNB ont été acceptées par le CATDC, ainsi qu’il ressort de la version définitive du plan de zonage et d’aménagement du territoire du Deh Cho, qui a par la suite été approuvé par les Premières Nations du Deh Cho.
Le processus de règlement des revendications territoriales de la PNADK
[31] Bien que le Canada ait dans un premier temps refusé d’entreprendre des négociations individuelles en vue de régler les revendications territoriales respectives des Premières Nations des Territoires du Nord‑Ouest, il semble qu’il ait changé sa position en 2007 ou en 2008, lorsque le Canada et le G.T.N.‑O ont convenu d’entamer directement avec la PNADK des pourparlers quant à ses revendications territoriales communautaires. Comme nous l’avons déjà signalé, la PNADK estimait depuis un certain temps que le processus des Premières Nations du Deh Cho ne tenait pas adéquatement compte de ses intérêts, compte tenu notamment de ses revendications territoriales sur de vastes étendues situées à l’extérieur des T.N.‑O.
[32] Le 14 juillet 2008, la PNADK a signé sa propre entente‑cadre avec le Canada et le G.T.N.‑O. [l’Entente‑cadre de la PNADK] en vue de la conclusion éventuelle de son propre accord sur ses revendications territoriales globales. Les attendus de l’Entente‑cadre de la PNADK précisent que les parties à l’entente entendent négocier une revendication territoriale globale pour clairement définir certains droits, revendiqués par la PNADK dans les Territoires du Nord‑Ouest, relatifs aux terres, aux ressources et à la gouvernance.
[33] L’Entente‑cadre de la PNADK précise les objectifs et l’échéancier des négociations entre les parties, les sujets à négocier, ainsi que le processus d’approbation d’une éventuelle entente de principe et d’un éventuel accord définitif.
[34] Parmi les « sujets à négocier » énumérés dans l’Entente‑cadre de la PNADK, on relève la question [traduction] « des régions désignées, de la sélection des terres et de la tenure des terres désignées ». L’article 12 de l’Entente‑cadre de la PNADK stipule qu’[traduction] « [a]vant d’achever la Phase 1 de l’accord définitif, les parties délimiteront de façon définitive la région désignée en tenant compte de toute entente conclue pour résoudre les questions de chevauchement de territoires [dans les T.N.‑O.] entre la Première Nation Acho Dene Koe et tout autre groupe autochtone ».
[35] L’article 4.3 de l’Entente‑cadre de la PNADK prévoit que [traduction] « le Canada et le gouvernement des Territoires du Nord‑Ouest présentera à la Première Nation Acho Dene Koe, qui l’acceptera, une offre de règlement fondée sur sa part proportionnelle de l’offre faite aux Premières Nations du Deh Cho dans le cadre du processus des Premières Nations du Deh Cho ».
[36] L’Entente‑cadre de la PNADK concerne des terres qui sont décrites comme étant un [traduction] « territoire revendiqué par la PNADK », qui est délimité sur la carte jointe à l’entente. Bien que des terres situées au Yukon et en Colombie‑Britannique figurent sur cette carte comme faisant partie du territoire traditionnel de la PNADK, l’Entente‑cadre de la PNADK précise bien que seules les terres revendiquées par la PNADK dans les Territoires du Nord‑Ouest font l’objet de négociations aux termes de l’entente. Parmi ces terres se trouvent des zones revendiquées en tant que zones d’utilisation principale par la BDSK et la BDNB et que le CATDC (dont le Canada faisait partie) avait accepté en 2006 de considérer comme constituant leurs zones d’utilisation principale.
[37] L’article 8 de l’Entente‑cadre de la PNADK stipule que les négociations menées dans le cadre de l’entente sont confidentielles. La PNADK a toutefois divulgué au public la teneur de l’entente.
Le Canada n’a pas avisé ou consulté la BDSK et la BDNB avant de conclure l’Entente‑cadre avec la PNADK.
Négociations sur des territoires se chevauchant
[38] Le Canada est depuis longtemps au courant des revendications formulées au sujet de territoires qui se chevauchent dans la région du Deh Cho dans les Territoires du Nord‑Ouest. La politique du Canada est, dans toute la mesure du possible, de laisser les Premières Nations concernées régler entre elles les problèmes de chevauchement.
[39] À cette fin, le Canada a encouragé les Premières Nations du Deh Cho, y compris la BDSK, la BDNB et la PNADK, à résoudre entre elles leurs questions frontalières et de chevauchement. La BDSK et la BDNB conviennent qu’il s’agit de la façon la plus souhaitable de résoudre les questions de chevauchement.
[40] En vue d’aider les Premières Nations à résoudre leurs problèmes de chevauchement, le Canada a fourni du financement pour faciliter les négociations entre les trois Premières Nations en question. Entre 2008 et 2011, la BDSK et la BDNB ont reçu 435 000 $ du Canada pour les aider à résoudre leurs différends frontaliers. La BDSK et la BDNB ont utilisé cet argent pour mener des recherches, compiler les documents, organiser des rencontres communautaires et se préparer en vue de rencontres avec la PNADK et pour y participer.
[41] En juillet 2008, le Canada a nommé M. Bob Overvold à titre de représentant spécial du ministre chargé d’explorer divers scénarios pour résoudre les problèmes de chevauchement dans la région du Deh Cho en général. Suivant son mandat, M. Overvold devait entamer des discussions avec les groupes autochtones au sujet de leurs droits dans les zones qui se chevauchaient, mais il n’avait pas le mandat de les consulter sur les questions visées par le processus de négociation des revendications territoriales.
[42] La fiche d’information que M. Overvold a remise à la BDSK et à la BDNB précisait l’approche préconisée par le Canada en ce qui concerne les questions de chevauchement des territoires des Premières Nations et soulignait que les questions de chevauchements [traduction] « devraient faire l’objet de discussions dès le début du processus de négociation et pendant toute la durée de celui‑ci ».
[43] La BDSK et la BDNB ont invité M. Overvold à l’une de leurs rencontres. M. Overvold a également recueilli des renseignements relatifs aux problèmes de chevauchements auprès de diverses Premières Nations et a soumis au ministre un rapport et des recommandations. Dans son rapport, il remettait notamment en question la politique actuelle du Canada en matière de consultations sur les questions de chevauchement, en laissant entendre que le Canada pouvait [traduction] « rechercher les occasions d’entamer plus tôt des discussions sur les chevauchements à défaut de mener des consultations ».
[44] Plusieurs rencontres ont eu lieu entre les trois Premières Nations, mais en juin 2010, les négociations ont été rompues. Divers points de désaccord ont surgi à la suite des opinions divergentes exprimées par les divers groupes et des différentes conceptions du processus à suivre pour les résoudre.
[45] À titre d’exemple, la PNADK souhaitait un traité de paix, tandis que la BDSK et la BDNB préconisaient plutôt une entente sur les chevauchements et les frontières. La BDSK et la BDNB insistaient pour tenir une rencontre avec les aînés et les exploitants pour déterminer l’utilisation traditionnelle et contemporaine du territoire, alors que la PNADK s’opposait à cette méthode. La PNADK voulait négocier un traité portant sur les revendications territoriales globales conjointement avec la BDSK et la BDNB, tandis que la BDSK et la BDNB préféraient continuer à faire partie du processus Deh Cho.
[46] À la suite de la rupture des négociations sur les chevauchements, la BDSK et la BDNB ont communiqué avec M. Overvold pour lui expliquer la situation et l’informer que la BDSK et la BDNB s’attendaient à ce que des consultations directes avec le Canada soient entamées.
Avis envoyé au Canada au sujet des préoccupations de la BDSK et de la BDNB
[47] En juillet 2008, la BDSK a avisé le Canada qu’une partie du territoire revendiqué par la PNADK suivant l’Entente‑cadre de la PNADK correspondait à la « zone d’utilisation principale » de la BDSK. La BDSK a fait savoir au Canada que [traduction] « tout projet d’aménagement ou de cession de terres dans ce secteur devait faire l’objet de consultations auprès de la BDSK et être soumis à son approbation ».
[48] La BDNB a également écrit au Canada au cours du même mois pour l’informer que la carte jointe à l’Entente‑cadre de la PNADK montrant le territoire revendiqué par la PNADK comprenait une partie du territoire traditionnel de la BDNB. De plus, la BDNB a elle aussi avisé le Canada que tout projet d’aménagement ou de cession de terres dans ce secteur devait faire l’objet de consultations auprès de la BDSK et être soumis à son approbation.
[49] La BDSK et la BDNB ont également soumis au Canada une abondante documentation pour appuyer leurs revendications territoriales, y compris une carte montrant l’étendue des terres revendiquées sur des territoires se chevauchant, des données sur l’utilisation des terres, des rapports archéologiques, des cartes indiquant le nom des lieux traditionnels, ainsi que des études sur l’exploitation traditionnelle du territoire.
[50] M. Peter Redvers était le facilitateur des négociations pour l’équipe de négociation conjointe de la BDSK et de la BDNB. En novembre 2009, M. Redvers a mis la main sur une brochure du gouvernement canadien intitulée [traduction] « Négociations communautaires avec la Première Nation Acho Dene Koe et les Métis de Fort Liard en ce qui concerne le territoire, les ressources et les questions de gouvernance, la signature d’une entente de principe et le processus de sélection des terres ».
[51] Sous la rubrique [traduction] « Offre fédérale », le document précisait que la PNADK [traduction] « serait en mesure de sélectionner au total 6 474 kilomètres carrés de territoire dans les T.N.‑O. à l’égard desquelles elle serait titulaire à la fois des droits de surface et des droits d’exploitation du sous‑sol » [la « superficie des terres de la PNADK »].
[52] Selon l’affidavit souscrit par M. Redvers, la BDSK et la BDNB ont calculé qu’il n’y avait que 6 064 kilomètres carrés de terres dans l’angle sud‑ouest des Territoires du Nord‑Ouest qui se trouvent à l’extérieur des zones d’utilisation principale des terres de la BDSK et de la BDNB. De plus, les droits de surface et les droits d’exploitation du sous‑sol de certaines de ces terres sont présentement détenus par des tiers. Par conséquent, il n’y a pas suffisamment de terres disponibles pour constituer la superficie des terres de la PNADK sans porter atteinte aux zones d’utilisation principale des terres de la BDSK et de la BDNB, ce qui porterait par conséquent atteinte à leurs droits ancestraux et à leurs droits issus de traités.
[53] En novembre 2009, l’avocat de la BDSK et de la BDNB a écrit au ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien de l’époque, M. Chuck Strahl, pour l’informer officiellement que la BDSK et la BDNB estimaient que l’Entente‑cadre de la PNADK porterait [traduction] « inévitablement atteinte » au Traité no 11 et à leurs droits ancestraux. Par conséquent, la BDSK et la BDNB demandaient que le Canada procède sans délai à des consultations officielles, directes et approfondies.
[54] Le Canada a répondu à la BDSK et la BDNB par lettre datée du 21 décembre 2009 dans laquelle Mme Pamela McCurry, sous‑ministre adjointe principale, Politiques et orientation stratégique, a expliqué que la zone désignée de la PNADK ne serait délimitée qu’à l’étape de l’accord définitif. Mme McCurry précisait également que [traduction] « le gouvernement du Canada estime qu’il serait prématuré d’entamer des consultations avant que ne soit connue l’issue des discussions [avec la PNADK] sur les chevauchements » [non souligné dans l’original].
[55] En mars 2010, la BDSK et la BDNB ont obtenu une copie d’une carte qui avait été dressée par le Canada et sur laquelle était indiqué le territoire revendiqué par la PNADK et qui correspond maintenant à ce qu’on appelle la « région désignée ADK ». La BDSK et la BDNB ont immédiatement contacté le Canada pour l’informer que le territoire indiqué sur la carte était [traduction] « inexact et trompeur et nuisait par ailleurs aux négociations actuellement en cours [au sujet des frontières] ».
[56] Suivant la BDSK et la BDNB, la PNADK avait à toutes fins utiles mis fin aux négociations sur le chevauchement par lettre datée du 24 juin 2010 dans laquelle le chef Kotchea de la PNADK affirmait que, selon l’étude menée par la PNADK sur l’utilisation traditionnelle des terres, [traduction] « ADK est le seul propriétaire et utilisateur des terres sur lesquelles vous [la BDSK et la BDNB] affirmez avoir des droits ».
[57] Le 21 mai 2011, la BDSK et la BDNB ont écrit une lettre au ministre lui‑même dans laquelle elles lui faisaient part du fait qu’elles craignaient depuis longtemps que les négociations menées en vertu de l’Entente‑cadre de la PNADK se traduisent par une atteinte inévitable à leurs droits. Elles ont fait observer que, pour toute réponse, le Canada les avait invitées à négocier directement avec PNADK pour résoudre leurs problèmes de chevauchement et de frontières. La BDSK et la BDNB ont fait part au ministre des difficultés qu’elle avait rencontrées lors des pourparlers en question en faisant observer que les négociations sur les chevauchements ne dispensaient pas le Canada de son obligation de les consulter.
[58] La BDSK et la BDNB ont informé le ministre qu’on leur avait dit que la PNADK et le Canada étaient sur le point de conclure une entente de principe censée comprendre une carte provisoire englobant des zones principales d’utilisation traditionnelles de la BDSK et de la BDNB. Comme elles estimaient que cette entente aurait des incidences directes sur leurs droits ancestraux et leurs droits issus de traités, la BDSK et la BDNB ont renouvelé leur demande de création [traduction] « d’un processus de consultation directe et officielle entre le Canada et la BDSK et la BDNB dans un avenir immédiat ».
[59] Ne recevant aucune réponse à leur demande de consultation, si ce n’est un accusé de réception verbal, la BDSK et la BDNB ont poursuivi leurs démarches en vue d’être consultées. L’avocat de la BDSK et de la BDNB a écrit personnellement au ministre Duncan le 30 août 2011 une lettre dans laquelle il indiquait : [traduction] « la présente se veut une demande finale adressée par la BDSK et la BDNB au Canada pour que celui‑ci s’acquitte de son obligation de les consulter et d’entamer sans délai des consultations sérieuses et approfondies au sujet des éventuelles atteintes aux droits ancestraux et aux droits issus de traités que possèdent la BDSK et la BDNB en raison des revendications de la PNADK sur des territoires qui chevauchent ceux de la BDSK et de la BDNB ».
[60] L’avocat demandait par ailleurs au Canada de s’engager à ne conclure aucun autre accord avec la PNADK tant que les consultations menées avec la BDSK et la BDNB ne seraient pas terminées, étant donné que toute entente future entre le Canada et la PNADK [traduction] « risque d’éliminer des avenues de consultation, ce qui causerait préjudice à la BDSK et la BDNB ».
La décision à l’examen
[61] Dans une lettre datée du 25 octobre 2010, le ministre Duncan a répondu à la lettre du 21 mai 2010 que la BDSK et la BDNB lui avaient adressée. En voici un extrait :
[traduction]
Je peux vous assurer que [la BDSK] et la [BDNB] seront consultées. Toutefois, pour que ces consultations soient efficaces et productives, elles sont normalement effectuées après la signature d’une entente de principe. Or, aucune entente de principe n’a encore été conclue avec [la PNADK].
[62] Le ministre a également expliqué ce qui suit :
[traduction]
Plusieurs raisons justifient cette façon de procéder. En premier lieu, les paramètres de l’entente de principe provisoire font encore l’objet de négociations et n’ont pas encore été arrêtés. Deuxièmement, à l’étape de l’entente de principe, il n’est pas nécessaire de définir la portée géographique des zones désignées ou des terres désignées. Ces mesures seront prises à l’étape des négociations relatives à l’accord définitif. Troisièmement, la confidentialité de nos négociations nous empêche de diffuser les versions provisoires des ententes de principe. Ces documents deviennent publics une fois que les parties les ont signés.
[63] Le ministre a fait observer que les ententes de principe ne sont pas juridiquement contraignantes et que le Canada serait par conséquent en mesure d’examiner [traduction] « s’il y a lieu » les revendications et les droits d’autres groupes autochtones formulés au cours des consultations qui seraient alors menées. Le ministre a également fait observer que les ententes de principe et les accords définitifs comprenaient des clauses visant à s’assurer que les ententes conclues ne portent pas attente aux droits ancestraux et aux droits issus de traités d’autres peuples autochtones.
[64] Le ministre concluait sa lettre en encourageant la BDSK et la BDNB à continuer à tenter de résoudre les problèmes de chevauchement en menant des négociations avec la PNADK, qualifiant cette façon de procéder de [traduction] « meilleure façon de faire avancer les choses ».
[65] C’est cette décision du ministre qui est à l’origine de la présente demande de contrôle judiciaire.
La demande de contrôle judiciaire de la BDSK et de la BDNB
[66] La BDSK et la BDNB affirment qu’en décidant d’attendre de conclure une entente de principe avec la PNADK avant d’entamer des consultations avec elles, le Canada a fait défaut de respecter son obligation légale et constitutionnelle de les consulter et de prendre les mesures d’accommodement qui s’imposent.
[67] Les demanderesses sollicitent les réparations suivantes :
1. Un jugement déclarant que le Canada a, envers la BDSK et la BDNB, l’obligation légale et constitutionnelle de les consulter adéquatement en temps opportun au sujet des aspects de la revendication territoriale de la PNADK qui porteraient atteinte ou qui seraient susceptibles de porter atteinte aux droits ancestraux et aux droits issus de traités de la BDSK et de la BDNB, y compris la détermination des terres et des ressources faisant partie de la région désignée ou des terres désignées visées par la revendication territoriale de la PNADK, l’utilisation des terres et des ressources en question, et la réglementation et la gestion desdites terres et ressources;
2. Un jugement déclarant qu’en décidant d’attendre qu’une entente de principe soit conclue avec la PNADK avant de les consulter, le ministre ne respecte pas, ne remplit pas et n’honore pas l’obligation légale et constitutionnelle du Canada susmentionnée;
3. Une ordonnance annulant la décision du ministre d’attendre avant d’entamer des consultations de fond avec la BDSK et la BDNB;
4. Une ordonnance enjoignant au ministre d’initier et d’engager sans délai des consultations approfondies, sérieuses et adéquates avec la BDSK et la BDNB dans l’intention de mettre au point des mesures d’accommodement concrètes pour répondre à leurs préoccupations en ce qui concerne la détermination des terres et des ressources faisant partie de la région désignée ou des terres désignées visées par la revendication territoriale de la PNADK, et la réglementation ou la gestion des terres et des ressources en question, le tout conformément aux motifs du jugement de la Cour et sous réserve des conditions suivantes :
a. les modalités de la consultation sont celles que le ministre et la BDSK et la BDNB arrêteront d’un commun accord, étant entendu qu’à défaut d’un tel accord, l’une ou l’autre partie peut s’adresser à la Cour pour les faire déterminer;
b. il est loisible à l’une ou l’autre partie de s’adresser à nouveau à la Cour pour obtenir toute autre ordonnance supplémentaire requise pour faire progresser les consultations et en faciliter le dénouement;
5. Une ordonnance interdisant au ministre de poursuivre les négociations quant à tout sujet relevant de l’Entente‑cadre de la PNADK dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’il touche la BDSK ou la BDNB, et interdisant au ministre de soustraire des terres à l’aliénation pendant le déroulement des négociations et avant le dénouement de consultations satisfaisantes avec la BDSK et la BDNB;
6. Les dépens de la présente demande sur une base avocat‑client.
Questions en litige
[68] Certains points ne sont pas contestés en l’espèce. En particulier, le Canada admet ce qui suit :
1. La BDSK et la BDNB jouissent du droit de chasser, de piéger et de pêcher sur la plus grande partie du territoire visée par le Traité no 11;
2. La BDSK et la BDNB possèdent des droits issus de traités en ce qui concerne les terres situées à l’intérieur du territoire revendiqué par la PNADK;
3. Le Canada envisage d’apporter des modifications au régime établi par le Traité;
4. La BDSK et la BDNB affirment en outre qu’elles possèdent des droits ancestraux qui leur permettent de faire valoir un titre aborigène sur le territoire, indépendamment des droits que leur reconnaissent par ailleurs les traités;
5. Le Canada a l’obligation de consulter la BDSK et la BDNB et, au besoin, de prendre des mesures d’accommodement à leur égard;
6. L’obligation du Canada de consulter la BDSK et la BDNB est déclenchée par la négociation de l’Entente‑cadre de la PNADK.
[69] Bien qu’il n’existe aucun différend au sujet de l’existence de l’obligation de consulter, le litige porte en l’espèce sur l’étendue et la teneur de cette obligation et le moment où elle doit être exécutée.
[70] La première question à laquelle il faut répondre est celle de la norme de contrôle qui doit être appliquée à la décision du ministre en ce qui concerne l’ampleur et la teneur de ses consultations avec la BDSK et la BDNB ainsi que le moment où il doit mener ces consultations.
Norme de contrôle
[71] Dans l’arrêt Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, aux paragraphes 61, 62 et 63, la Cour suprême du Canada a défini la norme de contrôle applicable aux décisions gouvernementales mettant en jeu une obligation de consultation.
[72] Suivant l’arrêt Nation haïda, s’agissant de questions de droit, le décideur doit, en règle générale, rendre une décision correcte; par contre, en ce qui a trait aux questions de fait et aux questions mixtes de fait et de droit, la juridiction de contrôle peut devoir faire preuve de déférence à l’égard du décideur (ci‑dessus, au paragraphe 61).
[73] Comme nous l’avons fait observer dans la section précédente des présents motifs, la Couronne admet qu’elle a l’obligation de consulter la BDSK et la BDNB en l’espèce. En ce qui concerne ce que le ministre estime être la portée de cette obligation, la Cour suprême a déclaré, dans l’arrêt Nation haïda, que « [l]’existence et l’étendue de l’obligation de consulter ou d’accommoder sont des questions de droit en ce sens qu’elles définissent une obligation légale. Cependant, la réponse à ces questions repose habituellement sur l’appréciation des faits. Il se peut donc qu’il convienne de faire preuve de déférence à l’égard des conclusions de fait du premier décideur » (ci‑dessus, au paragraphe 61).
[74] La Cour a également fait observer que « [l]a question de savoir s’il y a lieu de faire montre de déférence et, si oui, le degré de déférence requis dépendent de la nature de la question dont était saisi le tribunal administratif et de la mesure dans laquelle les faits relevaient de son expertise ». La Cour a reconnu que « [e]n l’absence d’erreur sur des questions de droit, il est possible que le tribunal administratif soit mieux placé que le tribunal de révision pour étudier la question, auquel cas une certaine déférence peut s’imposer ». Dans ce cas, « la norme de contrôle applicable est vraisemblablement la norme de la décision raisonnable » (tous les passages précités sont extraits de l’arrêt Nation haïda, ci‑dessus, au paragraphe 61).
[75] Dans la mesure où « la question est une question de droit pur et peut être isolée des questions de fait, la norme applicable est celle de la décision correcte ». Toutefois, lorsque les deux types de questions sont inextricablement liés entre elles, la norme de contrôle applicable est vraisemblablement celle de la décision raisonnable (Nation haïda, ci‑dessus, au paragraphe 61).
[76] Pour ce qui est du processus de consultation lui‑même, la Cour suprême a jugé, dans l’arrêt Nation haïda, que « [l]e processus lui‑même devrait vraisemblablement être examiné selon la norme de la décision raisonnable ». Par ailleurs, suivant la Cour suprême, « [l]a perfection n’est pas requise : […] [l]e gouvernement doit déployer des efforts raisonnables pour informer et consulter ». Dans la mesure où « tous les efforts raisonnables ont été déployés pour informer et consulter, on a alors satisfait à l’obligation […] » (tous les passages précités sont tirés de l’arrêt Nation haïda, ci‑dessus, au paragraphe 62).
[77] Enfin, la Cour suprême a déclaré, dans l’arrêt Nation haïda, que « [si] le gouvernement n’a pas bien saisi l’importance de la revendication ou la gravité de l’atteinte, il s’agit d’une question de droit qui devra vraisemblablement être jugée selon la norme de la décision correcte ». Toutefois, si le gouvernement a raison sur ces points et agit conformément à la norme applicable, « la décision ne sera annulée que si le processus qu’il a suivi était déraisonnable ». L’élément central n’est pas le résultat, mais le processus de consultation et d’accommodement (tous les passages précités sont extraits de l’arrêt Nation haïda, ci‑dessus, au paragraphe 63).
[78] Il y a lieu de signaler que l’affaire Nation haïda a été jugée avant que la Cour suprême du Canada ne rende l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190. Cependant, dans l’arrêt Première Nation des Ahousaht c. Canada (Pêches et Océans), 2008 CAF 212, 297 D.L.R. (4th) 722, au paragraphe 34, la Cour d’appel fédérale a confirmé que l’arrêt Dunsmuir ne changeait rien à la norme de contrôle qui s’applique dans le cas des décisions se rapportant à l’obligation de consulter (voir également l’arrêt Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650, au paragraphe 74).
Origine et rôle de l’obligation de consulter et de prendre des mesures d’accommodement
[79] Pour bien situer les questions soulevées par la présente demande dans leur contexte, il est utile de commencer par examiner les règles de droit qui concernent l’origine et le rôle de l’obligation de consulter et de prendre des mesures d’accommodement.
[80] Ainsi que la Cour suprême du Canada l’a fait observer dans l’arrêt Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388, au paragraphe 1, « [l]a gestion de ces rapports s’exerce dans l’ombre d’une longue histoire parsemée de griefs et d’incompréhension ». La Cour a signalé que « [l]a multitude de griefs de moindre importance engendrés par l’indifférence de certains représentants du gouvernement à l’égard des préoccupations des peuples autochtones, et le manque de respect inhérent à cette indifférence, ont causé autant de tort au processus de réconciliation que certaines des controverses les plus importantes et les plus vives » (au paragraphe 1).
[81] C’est dans ce contexte que la Cour suprême a déclaré que « [l]’objectif fondamental du droit moderne relatif aux droits ancestraux et issus de traités est la réconciliation entre les peuples autochtones et non autochtones et la conciliation de leurs revendications, intérêts et ambitions respectifs » (Mikisew, ci‑dessus, au paragraphe 1).
[82] L’obligation de consulter les peuples autochtones et, au besoin, de prendre des mesures d’accommodement, repose sur l’honneur de la Couronne. Si elle entend agir honorablement, la Couronne « ne peut traiter cavalièrement les intérêts autochtones qui font l’objet de revendications sérieuses dans le cadre du processus de négociation et d’établissement d’un traité