Brown c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Brown c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-07-25
Référence neutre
2017 CF 710
Numéro de dossier
IMM-364-15
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20170725
Dossier : IMM-364-15
Référence : 2017 CF 710
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 25 juillet 2017
En présence de monsieur le juge Fothergill
ENTRE :
ALVIN JOHN BROWN
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION et LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
défendeurs
et
END IMMIGRATION DETENTION NETWORK
mis en cause
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu [1] Monsieur Alvin John Brown demande le contrôle judiciaire d’une décision de la Section de l’immigration [SI] de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié [la CISR]. Dans cette décision, la SI a conclu que M. Brown était un danger pour le public et qu’il est peu probable qu’il se présente pour son renvoi en Jamaïque, son pays de naissance. La SI a donc ordonné que sa détention soit maintenue au titre de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [la LIPR]. La SI a aussi conclu que le maintien en détention de M. Brown ne contrevenait pas à la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, c 11 [la Charte].
[2] M. Brown a été renvoyé en Jamaïque le 7 septembre 2016, le jour même où le juge Alfred O’Marra de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a entendu sa demande d’habeas corpus. Dans une décision publiée le 12 septembre 2016, le juge O’Marra a statué que la détention de M. Brown était licite et qu’elle ne violait pas ses droits garantis par la Charte (Brown c Ontario (Public Safety), 2016 ONSC 7760 [Brown (ONSC)]). M. Brown demande néanmoins à la Cour de déclarer que le régime législatif au titre duquel il était détenu est inconstitutionnel.
[3] L’État doit d’abord accorder un processus équitable à une personne avant de la détenir pendant une longue période. Ce principe de base comporte de multiples facettes. Il comprend le droit à une audience. Il exige que l’audience soit tenue devant un décideur indépendant et impartial. Il exige que la décision soit fondée sur les faits et sur le droit. Il nécessite que l’intéressé connaisse la preuve produite contre lui et qu’il ait le droit de présenter une réponse. La manière dont ces exigences sont satisfaites varie en fonction du contexte, mais essentiellement, chacun de ses éléments doit être satisfait (Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9 [Charkaoui]).
[4] En outre, il peut y avoir des situations dans lesquelles la détention dans le contexte de l’immigration contrevienne à la Charte, parce qu’elle s’est poursuivie pendant une période excessive, qu’il n’y a pas de perspective raisonnable de renvoyer le détenu dans son pays de citoyenneté ou que les conditions de détention sont intolérables.
[5] La preuve et les arguments présentés dans le contexte de la présente demande par M. Brown et par le End Immigration Detention Network [EIDN], un tiers à qui la Cour a accordé qualité pour agir dans l’intérêt public, donnent à penser qu’il peut y avoir des lacunes dans la manière avec laquelle les contrôles de motifs de détention sont effectués par la SI. Toutefois, aucune de ces lacunes n’est une conséquence inévitable des articles 57 et 58 de la LIPR et des articles 244 à 248 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227 [le Règlement]. Lorsqu’interprétées adéquatement et appliquées comme il se doit, ces dispositions de la LIPR et du Règlement sont conformes à la Charte.
[6] La demande de contrôle judiciaire est donc rejetée. Cependant, compte tenu des préoccupations soulevées par certains des éléments de preuve produits dans la présente instance, les présents motifs comprennent une reformulation des exigences juridiques minimales en ce qui a trait au contrôle des motifs de la détention par la SI.
II. Le défendeur approprié [7] Le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration demande que le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [SPPC] soit désigné à titre de défendeur, parce que le renvoi de personnes du Canada et leur détention avant le renvoi relèvent de sa responsabilité. M. Brown affirme que le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration est le défendeur approprié, parce qu’il demande notamment à titre de réparation un jugement déclarant que les articles 57 et 58 de la LIPR ainsi que les articles 244 à 248 du Règlement contreviennent aux articles 7, 9 ou 12 de la Charte d’une manière qui ne peut se justifier au regard de l’article premier. Le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration est responsable de l’administration de la LIPR et du Règlement.
[8] Je conviens avec M. Brown que le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration est désigné à juste titre comme partie défenderesse, compte tenu de la portée de la contestation constitutionnelle. Cependant, puisque le ministre de la SPPC a la responsabilité, au titre du paragraphe 4(2) de la LIPR, du renvoi et de la détention dans le contexte de l’immigration, je ferai droit à la demande du ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration d’ajouter le ministre de la SPPC à titre de défendeur supplémentaire. L’intitulé est modifié en conséquence.
III. Les antécédents du demandeur [9] M. Brown est arrivé au Canada en mars 1983 à l’âge de huit ans. Il a obtenu le statut de résident permanent en juin 1984. Le 17 janvier 2000, il a été déclaré interdit de territoire, car il avait été déclaré coupable de trafic d’une substance réglementée.
[10] M. Brown a interjeté appel auprès de la Section d’appel de l’immigration [SAI] de la CISR de la mesure d’expulsion qui le visait. La SAI a conclu qu’elle n’avait pas compétence pour instruire l’appel et elle l’a rejeté. M. Brown a déposé à la Cour une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision de la SAI.
[11] En octobre 2008, un agent de Citoyenneté et Immigration Canada [CIC] a procédé à une évaluation des risques avant renvoi [ERAR] et il a conclu que M. Brown pourrait être renvoyé en Jamaïque en toute sécurité. M. Brown a présenté devant la Cour une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire relativement à la décision relative à l’ERAR. L’autorisation lui a été refusée en avril 2009 (dossier de la Cour no IMM-5339-08).
[12] Le 23 juin 2009, le juge Michael Phelan a conclu que la SAI avait compétence relativement à l’appel interjeté par M. Brown quant à la mesure d’expulsion, et il a renvoyé l’affaire à la SAI (Brown c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2009 CF 660).
[13] En mai 2010, M. Brown a été déclaré coupable de vol qualifié et de profération de menaces de mort. Il a été une fois de plus déclaré interdit de territoire au Canada le 14 mai 2010.
[14] M. Brown a été mis en liberté le 27 janvier 2011 et il a ensuite été détenu par l’Agence des services frontaliers du Canada [l’ASFC]. Il a été mis en liberté sous le régime du Programme de cautionnement de Toronto en mars 2011, mais il a été arrêté de nouveau en septembre 2011 pour avoir contrevenu aux conditions de sa libération, du fait qu’il ne coopérait pas, qu’il consommait de la cocaïne et qu’il vivait dans un abri pour itinérants.
[15] Le 27 octobre 2011, la SAI a rejeté l’appel que M. Brown avait interjeté à l’égard de la mesure d’expulsion le visant.
[16] En février 2012, l’ASFC a demandé au consulat de la Jamaïque de délivrer un document de voyage pour M. Brown. Elle a fourni des renseignements supplémentaires à l’appui de la demande en mai 2012. Après correspondance, un agent de l’ASFC a rencontré des fonctionnaires du consulat de la Jamaïque en novembre 2012 pour régler des questions pendantes. L’ASFC a présenté des demandes de renseignements supplémentaires au consulat de la Jamaïque en mai, juillet, août et septembre 2013, mais n’a reçu aucune réponse.
[17] En octobre 2013, les fonctionnaires du consulat de la Jamaïque ont mentionné qu’ils étaient toujours en attente de la confirmation de la nationalité de M. Brown. Des fonctionnaires jamaïcains et canadiens ont discuté de l’affaire en novembre 2013. De janvier 2014 à octobre 2014, il n’y avait toujours pas de confirmation de la nationalité de M. Brown.
[18] M. Brown a finalement reçu un document de voyage de la Jamaïque le 6 septembre 2016 et il a été renvoyé du Canada le jour suivant.
IV. La décision visée par le contrôle judiciaire [19] Lors du contrôle de sa détention par la SI le 13 octobre 2014, M. Brown a adopté la position selon laquelle le maintien de sa détention contrevenait à la Charte. Il a prétendu qu’une période de détention excédant trois ans avant le renvoi contrevient à l’article 12 de la Charte, et que l’absence de période à l’intérieur de laquelle le renvoi doit se produire contrevient aux articles 7, 12 et 15 de la Charte. Les articles 7 et 12 de la Charte garantissent le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, ainsi que le droit de ne pas être assujetti à des traitements ou peines cruels ou inusités. L’article 15 de la Charte consacre le droit à la protection égale et au bénéfice égal de la loi, sans discrimination.
[20] La SI a fait remarquer que M. Brown avait été déclaré coupable d’infractions criminelles à 17 reprises entre 1999 et 2010. Cela comprenait le trafic de stupéfiants, les infractions liées aux armes, le vol qualifié, la profération de menaces et les voies de fait armées. Il a contrevenu à maintes reprises à des ordonnances de probation, et il n’a produit aucune preuve quant à sa réhabilitation. La SI a donc conclu que M. Brown constituait un danger pour le public.
[21] La SI a ensuite examiné la question de savoir s’il était vraisemblable que M. Brown se présente à son renvoi pour la Jamaïque. La SI a fait remarquer que M. Brown était au Canada depuis 1984, et qu’il y avait de la famille, notamment six enfants. La SI a aussi fait remarquer que M. Brown avait été déclaré coupable à quatre reprises de ne pas s’être conformé à des conditions, à des ordonnances de probation et à des engagements. Il avait des antécédents en matière de dépendances et de non‑respect de la loi. La SI a conclu que M. Brown craignait d’être renvoyé en Jamaïque, qu’il avait des liens solides avec le Canada et qu’il avait démontré un [traduction] « mépris total de la loi ». Par conséquent, la SI a conclu que l’on ne pouvait pas faire confiance à M. Brown pour qu’il se conforme volontairement aux conditions de sa mise en liberté, lesquelles comprenaient de se présenter à son renvoi.
[22] La SI a examiné les facteurs prescrits par l’article 248 du Règlement et elle a conclu que ceux‑ci favorisaient le maintient de M. Brown en détention. Elle a formulé l’observation suivante : [TRADUCTION] « Même si je ne suis pas en position de prédire le temps dont le consulat aura besoin pour délivrer les documents à M. Brown, rien ne me porte à croire que sa détention sera indéfinie ou que son renvoi ne sera pas affecté ». La SI a remarqué que M. Brown n’avait proposé aucune solution de rechange à son maintien en détention.
[23] La SI a rejeté les arguments fondés sur la Charte présentés par M. Brown, et ce, en invoquant l’arrêt Charkaoui de la Cour suprême du Canada. La SI a statué que, conformément aux exigences énoncées dans l’arrêt Charkaoui, les contrôles des motifs de la détention de M. Brown ont été faits régulièrement et la loi était donc constitutionnelle. La SI a remarqué que, lorsque M. Brown a été libéré sous le régime du Programme de cautionnement de Toronto en 2011, il ne s’était pas conformé aux conditions de sa mise en liberté et sa détention était donc attribuable à ses propres actions.
[24] La SI a rendu sa décision le 8 janvier 2015. Elle a statué que M. Brown constituait un danger pour le public, qu’il était peu probable que M. Brown se présente à son renvoi et que son maintien en détention était justifié. La SI a aussi statué qu’il n’y avait pas de violation de la Charte.
[25] M. Brown a déposé devant la Cour, le 26 janvier 2015, une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire visant la décision de la SI.
V. La demande d’habeas corpus [26] Au moment où il a déposé une demande de contrôle judiciaire à la Cour, M. Brown a également déposé une demande d’habeas corpus à la Cour supérieure de justice de l’Ontario, dans laquelle il demandait d’être mis en liberté en attendant son expulsion. Il a aussi demandé qu’on lui accorde une réparation fondée sur le paragraphe 24(1) de la Charte, au motif que les droits qui lui étaient garantis par les articles 7, 9, 10 et 12 de la Charte avaient été violés.
[27] Le juge O’Marra a rejeté les deux demandes, soit la demande d’habeas corpus et la demande de réparation fondée sur le paragraphe 24(1) de la Charte, en concluant ainsi :
[traduction]
[95] Je ne suis pas convaincu que la détention de [M. Brown] était illicite. Son dossier a fait l’objet d’un processus continu de contrôle, tous les 30 jours, dans le cadre d’un processus quasi judiciaire qui a été reconnu comme étant équitable d’un point de vue procédural; il avait le droit d’être représenté par un avocat, de convoquer des témoins, de contre‑interroger des témoins et de recevoir la communication de la preuve produite contre lui.
[28] Le juge O’Marra a également rejeté l’argument selon lequel il y avait eu violation de l’article 9 de la Charte, puisque M. Brown a satisfait lors des contrôles aux critères justifiant la détention, et que sa détention avait comme objectif valide son renvoi, lequel a subsisté jusqu’à ce qu’il soit finalement renvoyé en septembre 2016.
[29] En outre, le juge O’Marra a conclu que M. Brown avait reçu des soins de santé adéquats, et que sa détention ne constituait pas un traitement ou une peine cruelle et inusitée allant à l’encontre de l’article 12 de la Charte.
VI. Questions en litige [30] M. Brown ne conteste pas, pour des motifs relevant du droit administratif, le caractère raisonnable de la décision de la SI. Son seul argument est que le régime législatif qui autorise sa détention viole la Charte. Il sollicite des déclarations portant que les articles 57 et 58 de la LIPR et les articles 244 à 248 du Règlement contreviennent aux articles 7, 9 ou 12 de la Charte et qu’ils ne sont pas justifiés au regard de l’article premier.
[31] M. Brown demande à la Cour d’interpréter le régime législatif de façon à ce qu’il exige que la détention avant renvoi ne dépasse pas six mois, après quoi elle sera présumée inconstitutionnelle. M. Brown a également affirmé qu’il devrait y avoir un « plafond rigide » de 18 mois relativement à la détention avant renvoi.
[32] Par conséquent, la présente demande de contrôle judiciaire soulève les questions en litige suivantes :
A. La demande de contrôle judiciaire est-elle exclue par l’application de la doctrine du caractère théorique?
B. La demande de contrôle judiciaire est-elle exclue par l’application de la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée? Les articles 57 et 58 de la LIPR et les articles 244 à 248 du Règlement contreviennent-ils aux articles 7, 9 ou 12 de la Charte?
C. Dans l’affirmative, les articles 57 et 58 de la LIPR et les articles 244 à 248 du Règlement sont-ils justifiés au regard de l’article premier de la Charte?
D. Quelles sont les exigences légales minimales relatives à la détention dans le contexte de l’immigration?
E. Convient-il de certifier des questions à des fins d’appel?
VII. Analyse A. Caractère théorique [33] M. Brown a été renvoyé du Canada vers la Jamaïque, et la question de savoir si sa demande de contrôle judiciaire est théorique a donc été soulevée.
[34] La doctrine du caractère théorique est un des aspects du principe ou de la pratique générale voulant qu’un tribunal peut refuser de trancher des questions hypothétiques ou abstraites, et lorsque la décision du tribunal n’aura aucun effet pratique sur les parties. La question essentielle à laquelle il faut répondre est celle de savoir s’il existe toujours un « litige actuel » qui modifie ou puisse modifier les droits des parties (Borowski c Canada, [1989] 1 RCS 342, page 353 [Borowski]).
[35] Le critère à deux volets concernant le caractère théorique oblige la Cour à décider : a) si le différend concret entre les parties a disparu et si la question est devenue théorique; et b) dans l’affirmative, si la Cour devrait néanmoins exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l’affaire (Borowski, au paragraphe 16; Bago c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2004 CF 1299, au paragraphe 11).
[36] Bien que le différend concret entre les parties puisse avoir disparu, à la lumière de la décision du juge Patrick Gleeson, qui a accordé à un tiers, le EIDN, la qualité pour agir dans l’intérêt public dans la présente demande, les défendeurs reconnaissent à juste titre que la deuxième question posée par la Cour suprême dans l’arrêt Borowski devrait obtenir une réponse affirmative : la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire d’entendre la cause dans le plus grand intérêt du public. Je suis d’accord avec eux.
[37] Dans sa décision datée du 7 octobre 2016, le juge Gleeson a relevé un certain nombre d’obstacles qui empêchent de porter des affaires comme celles-ci devant les tribunaux. Il a accordé à un tiers, le EIDN, la qualité pour agir dans l’intérêt public afin d’assurer une présentation complète des questions et de permettre à la Cour d’examiner la légalité des dispositions contestées de la LIPR et du Règlement, même si l’affaire est devenue théorique en raison du départ de M. Brown du Canada :
[traduction]
[21] […] la preuve présentée par le EIDN révèle que de nombreux détenus ont peu de ressources financières et ont bien du mal à obtenir l’assistance d’un avocat. La difficulté liée à la présentation de ces questions au tribunal en raison de ressources financières limitées est évidente en l’espèce. Le présent contrôle judiciaire a été ajourné et renvoyé à la gestion de l’instance en partie parce que M. Brown était en attente d’une décision quant au financement pour cause type par l’Aide juridique de l’Ontario. Ce financement était requis pour permettre à M. Brown de déposer la présente demande. Il n’est pas garanti que ce financement serait accordé aux éventuels particuliers plaideurs à l’avenir.
[22] La nature fréquente des contrôles des motifs de détention pose une autre difficulté liée à la présentation de ces questions au tribunal. Les décisions de maintenir une personne en détention dans le contexte de l’immigration deviennent souvent théoriques une fois qu’une audience a eu lieu et que la décision a été rendue. En outre, la constitutionnalité des dispositions de la LIPR ne serait soulevée devant le tribunal qu’au moyen d’un contrôle judiciaire lorsque le détenu, comme cela a été le cas en l’espèce, conteste expressément la constitutionnalité de ces dispositions devant la SI.
[23] Je suis conscient du fait que M. Brown a été renvoyé du Canada, une situation qui pourrait bien rendre la procédure théorique ou peut-être entraîner son abandon dans l’éventualité où le EIDN n’obtiendrait pas la qualité pour agir. En théorie, il y a d’autres éventuels particuliers plaideurs qui sont en mesure de présenter ces questions devant le tribunal, cependant, comme il a été dit précédemment, les difficultés au plan pratique auxquelles ces individus font face soulèvent des questions quant à la probabilité que cela se produise. Je suis d’avis que le fait d’accorder au EIDN la qualité pour agir assurera une présentation complète des questions et permettra à la Cour de se pencher sur la légalité des dispositions contestées de la LIPR et de son règlement correspondant […].
[38] Pour des motifs similaires, j’exerce mon pouvoir discrétionnaire de trancher les questions constitutionnelles soulevées dans la présente affaire, malgré le fait qu’elle soit probablement théorique en raison du renvoi de M. Brown en Jamaïque.
B. Préclusion découlant d’une question déjà tranchée [39] Les défendeurs affirment que M. Brown ne peut pas présenter ses arguments fondés sur la Charte devant la Cour puisqu’ils ont déjà été tranchés de façon définitive par la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans Brown (ONSC) (citant Danyluk c Ainsworth Technologies Inc, 2001 CSC 44, au paragraphe 25 [Danyluk]; Toronto (Ville) c SCFP, section locale 79, 2003 CSC 63, au paragraphe 23 [Toronto (Ville)]).
[40] Dans l’arrêt Danyluk, la Cour suprême du Canada a expliqué la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée de la façon suivante :
[24] La préclusion découlant d’une question déjà tranchée a été définie de façon précise par le juge Middleton de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt McIntosh c. Parent, [1924] 4 D.L.R. 420, page 422 :
[traduction] Lorsqu’une question est soumise à un tribunal, le jugement de la cour devient une décision définitive entre les parties et leurs ayants droit. Les droits, questions ou faits distinctement mis en cause et directement réglés par un tribunal compétent comme motifs de recouvrement ou comme réponses à une prétention qu’on met de l’avant, ne peuvent être jugés de nouveau dans une poursuite subséquente entre les mêmes parties ou leurs ayants droit, même si la cause d’action est différente. Le droit, la question ou le fait, une fois qu’on a statué à son égard, doit être considéré entre les parties comme établi de façon concluante aussi longtemps que le jugement demeure. [Souligné dans l’original.]
[41] Il y a préclusion découlant d’une question déjà tranchée lorsque les conditions préalables suivantes sont remplies (Danyluk, au paragraphe 25; Toronto (Ville), au paragraphe 23): a) la question doit être la même que celle qui a été tranchée dans la décision antérieure; b) la décision judiciaire antérieure doit avoir été une décision finale; et c) les parties dans les deux instances doivent être les mêmes ou être leurs ayants droit.
[42] M. Brown reconnaît que les deuxième et troisième conditions préalables sont remplies, bien qu’il souligne que la décision de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a été portée en appel. Cependant, il conteste la prétention que les questions tranchées dans Brown (ONSC) sont les mêmes que celles soulevées dans la présente demande de contrôle judiciaire. Selon M. Brown, l’affaire portée devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario reposait sur l’hypothèse selon laquelle le régime législatif était constitutionnel, et elle visait seulement la question de savoir si ce régime avait été appliqué de manière à porter atteinte aux droits que garantit la Charte.
[43] Je suis persuadé que le juge O’Marra a examiné les questions exactement de la manière suggérée par M. Brown. En effet, son jugement contient une conclusion explicite selon laquelle le régime législatif régissant la détention avant renvoi dans le contexte de l’immigration est constitutionnel :
[traduction]
[99] En l’espèce, il y avait un fondement législatif à l’appui de la détention de M. Brown dans le cadre d’un processus ayant fait l’objet d’une application régulière de la loi, et d’un examen en appel. Le régime relatif au contrôle des motifs de détention par l’immigration offre la protection qu’exige la justice fondamentale dans les circonstances. Il existe un mécanisme de contrôles périodiques et continus des motifs de sa détention. Dans l’arrêt Charkaoui c. Canada (MCI), 2007 1 R.C.S. 350, pages 374 et 408 à 411, et la décision Sahin c. Canada (MCI), [1995] 1 RCF 214, il a été statué que le régime relatif au contrôle des motifs de détention satisfait aux normes de conformité constitutionnelle applicable à un tel régime.
[44] L’examen du juge O’Marra concernant les droits garantis à M. Brown au titre des articles 9 et 12 de la Charte était plus précis et ne traitait pas directement de la constitutionnalité du régime législatif dans son ensemble.
[45] M. Brown souligne qu’il n’a pas sollicité une réparation en vertu de l’article 52 de la Charte dans sa demande d’habeas corpus, mais seulement une réparation fondée sur le paragraphe 24(1). Il allègue que la réparation plus large prévue à l’article 52, en l’occurrence une déclaration selon laquelle le régime législatif applicable est inopérant, ne peut être sollicitée dans le cadre d’une demande d’habeas corpus. Il n’a cité aucune jurisprudence à l’appui de cet argument. Je signale que, dans PS c Ontario, 2014 ONCA 900 [PS], une décision sur laquelle M. Brown s’est appuyé, la Cour d’appel de l’Ontario a fait une déclaration au titre de l’article 52 de la Charte dans le cadre d’un appel interjeté à l’encontre d’une demande d’habeas corpus.
[46] De toute manière, je conviens que la réparation sollicitée par M. Brown auprès de la Cour supérieure de justice de l’Ontario se limitait aux dommages-intérêts au titre du paragraphe 24(1) de la Charte. Il ne demandait qu’une déclaration portant que ses propres droits garantis par la Charte avaient été violés, et non que le régime législatif était intrinsèquement inconstitutionnel.
[47] La contestation constitutionnelle dans le cadre de la présente demande de contrôle judiciaire est en conséquence plus large que celle qui a été présentée à la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans Brown (ONSC). Les questions ont été débattues de façon exhaustive devant la présente Cour avec l’appui du EIDN, un tiers qui a obtenu la qualité pour agir dans l’intérêt public compte tenu de l’importance des questions soulevées. Même s’il est possible que la préclusion découlant d’une question déjà tranchée s’applique à certains aspects des thèses présentées par M. Brown et le EIDN, les questions soulevées dans la présente instance ne sont pas identiques à celles sur lesquelles le juge O’Marra a statué.
[48] En outre, la Cour conserve le pouvoir discrétionnaire de ne pas appliquer la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée lorsque celle-ci entraînerait une injustice (Danyluk, aux paragraphes 29-31). En l’espèce, je ne suis pas convaincu qu’il y a lieu d’empêcher M. Brown de solliciter une déclaration au titre de l’article 52 de la Charte à l’égard des articles 57 et 58 de la LIPR et des articles 244 à 248 du Règlement uniquement pour le motif que des questions similaires ont été tranchées par la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans le cadre d’une demande d’habeas corpus.
[49] Les conclusions du juge O’Marra peuvent néanmoins être persuasives, et ont peut-être été renforcées par la doctrine de la courtoisie.
C. Preuve (1) Principes généraux [50] Un contexte factuel adéquat doit exister avant qu’on puisse examiner une loi au regard des dispositions de la Charte, surtout lorsque le litige porte sur les effets de la loi contestée (Danson c Ontario (Procureur général), [1990] 2 RCS 1086, au paragraphe 26 [Danson]). Une distinction doit être établie entre deux catégories de faits dans un litige constitutionnel : « les faits en litige » et « les faits législatifs ».
[51] Les faits en litige sont ceux qui concernent directement les parties au litige. Ils sont précis et doivent être établis par des éléments de preuve recevables. Les faits législatifs sont ceux qui établissent l’objet et l’historique de la loi, y compris son contexte social, économique et culturel. Ces faits sont d’une nature plus générale et les conditions de leur recevabilité sont moins sévères (Danson, aux paragraphes 27-28).
(2) Demandeur et mis en cause [52] M. Brown se fonde sur les faits de sa propre affaire. Il a également produit des affidavits d’experts en psychologie et en droit étranger. Le EIDN a produit des affidavits émanant d’un certain nombre d’anciens détenus et de leurs proches, ainsi que des affidavits émanant de certains de ses membres et de ses partisans, notamment une sociologue. Le résumé suivant, qui est forcément incomplet, comporte les faits et les opinions d’experts les plus importants.
(a) Aloxen Myers [53] Aloxen Myers est arrivée au Canada en mai 2003. Elle est mère monoparentale de deux enfants mineuresnées en 2006 et en 2013 respectivement. Madame Myers a été détenue au Centre Vanier pour les femmes pendant une période de dix mois. Même si elle n’avait pas de casier judiciaire, elle a été détenue au sein de la population générale et a fait l’objet d’un isolement cellulaire et de fouilles à nu. Lors de sa détention, ses enfants avaient été confiées à la Société de l’aide à l’enfance.
[54] Les motifs de la détention de madame Myers ont fait l’objet d’une douzaine de contrôles par la SI. Madame Myers affirme que dans chacun des cas, l’audience a duré environ dix minutes. En décembre 2014, elle a été mise en liberté sous la supervision du Programme de cautionnement de Toronto.
[55] Madame Myers affirme que la détention a eu de graves répercussions sur sa vie personnelle ainsi que sur la vie de ses enfants. Ses enfants suivent une thérapie à l’hôpital SickKids. Madame Myers a des problèmes de santé qu’elle attribue à la mauvaise alimentation, à l’anxiété et au stress causé par la détention.
(b) Jennifer James [56] Jennifer James est arrivée au Canada en avril 2009. Elle a omis de se présenter à l’ASFC en décembre 2012 et a fait l’objet d’un mandat d’arrêt. Elle a été détenue au Centre de surveillance de l’immigration de Toronto [CSIT] pendant environ huit mois en raison de la probabilité de qu’elle se soustrait à son renvoi.
[57] Les motifs de la détention de madame James ont fait l’objet d’une dizaine de contrôles par la SI. Madame James affirme dans chacun des cas, l’audience a duré environ dix minutes. Elle a eu ainsi l’impression que son maintien en détention avait été déterminé à l’avance. Elle a eu de la difficulté à trouver une caution convenable. Lors de l’une des audiences, elle a été invitée à parler de ses enfants, mais cela n’a changé aucunement l’issue dans son cas.
[58] Madame James affirme avoir remarqué que les détenus étaient parfois transférés dans des prisons provinciales pour des infractions qu’elle estimait être mineures; c’est pourquoi elle est demeurée discrète et a accepté sa détention. Elle a été finalement mise en liberté sous la supervision conjointe du Programme de cautionnement de Toronto et du professeur de son fils. Madame James affirme avoir des flash‑backs et souffrir de dépression.
(c) Kyon Ferril [59] Kyon Ferril est arrivé au Canada en 1994, alors qu’il était enfant. En 2011, il a été déclaré coupable quant à une série d’infractions commises en 2007 et en 2008, plus précisément, de quatre chefs d’accusation de vol qualifié, de trois chefs d’usage de fausse arme à feu et d’un chef de tentative de commettre un acte criminel. Il a été condamné à purger une peine d’emprisonnement de neuf ans et deux mois.
[60] Après avoir purgé sa peine criminelle, M. Ferril a été transféré à un centre de détention de l’immigration, à savoir au Centre correctionnel du Centre‑Est [CCCE]. Il a été détenu pendant environ trois ans et deux mois parce qu’il présentait un risque de fuite et un danger pour le public.
[61] Les motifs de la détention de M. Ferril ont fait l’objet d’une quarantaine de contrôles par la SI, effectués souvent par le même commissaire. Les audiences à cet égard étaient tenues par vidéoconférence. M. Ferril a été représenté par un avocat à environ huit reprises. Losqu’il n’était pas représenté par un avocat, l’audience ne durait que cinq minutes. La SI a rejeté les remords qu’il exprimait et la preuve de réadaptation. M. Ferril affirme qu’à titre de personne détenue dans le contexte de l’immigration, il avait un accès limité, voire aucun, accès aux programmes et aux services de réadaptation.
[62] Monsieur Ferril ajoute qu’il a fait l’objet d’un isolement cellulaire à mille reprises, entre octobre 2013 et décembre 2016, ce qui l’a fait éprouver de la frustration et se replier encore plus sur lui‑même. Il soutient que les contrôles de sa détention n’ont pas toujours eu lieu dans le délai prescrit par la loi.
[63] Selon M. Ferril, il a été souvent victime d’agressions homophobes et de violence de la part des autres détenus, des gardes et des agents de l’ASFC. En mars 2015, il a été agressé dans la salle de séjour par un groupe de détenus et sauvagement battu avant que les gardes n’interviennent. Plus tard le même jour, il a été agressé de nouveau par les mêmes personnes et a dû se défendre à l’aide d’une chaussette remplie de dominos, ce qui a mené à une accusation d’agression avec une arme dangereuse. Il a été placé en isolement et transféré ensuite du centre de détention de l’immigration au secteur de détention pour infraction criminelle.
[64] Monsieur Ferril affirme avoir été victime d’une deuxième agression, en septembre 2016, qui a failli lui coûter la vie. Il soutient que l’absence de soins médicaux adéquats a eu pour effet de nuire à son rétablissement. Il a été placé en isolement au moins à trois reprises, essentiellement par souci de sa sécurité. Il a été finalement mis en liberté sous la supervision partagée de son frère et de son conjoint de fait, dans le cadre du Programme de cautionnement de Toronto.
(d) Oluwayanmife Oluwakotanmi [65] Oluwayanmife Oluwakotanmi est entré clandestinement aux États‑Unis avec ses parents alors qu’il avait huit ans. Il a vécu et travaillé clandestinement jusqu’à ce qu’il arrive au Canada. Il a été détenu au CSIT, au Centre correctionnel Maplehurst [CCM], et ensuite au CCCE. M. Oluwakotanmi a été détenu pendant environ onze mois en raison de la probabilité qu’il se soustraie à son renvoi.
[66] Monsieur Oluwakotanmi a un casier judiciaire aux États‑Unis. Alors qu’il travaillait comme chauffeur de taxi, il a eu un accident qui a causé la mort de son passager. Il a été déclaré coupable d’homicide involontaire et condamné à trente mois de probation. Il est arrivé au Canada avant de purger complètement sa peine.
[67] Monsieur Oluwakotanmi a demandé l’asile au Canada sous un faux nom. Sa demande a été rejetée. Il ne s’est pas présenté à son entrevue avant renvoi et est resté clandestinement au Canada au cours des cinq années suivantes.
[68] En décembre 2015, M. Oluwakotanmi a été victime d’une agression à Brampton. Il n’a pas été mis en accusation, mais il a été confié à l’ASFC. Après avoir fourni ses empreintes digitales, il a révélé son identité réelle, ses antécédents en matière d’immigration et l’existence de son casier judiciaire aux États-Unis.
[69] Monsieur Oluwakotanmi affirme que sa détention au CCCE l’a empêché de retenir les services d’un avocat. Sa conjointe a trouvé difficile de le visiter au CCCE puisqu’elle ne possède pas de véhicule. Les contrôles de la détention de M. Oluwakotanmi ont été occasionnellement tenus par vidéoconférence. M. Oluwakotanmi affirme qu’il avait parfois l’impression de ne pas pouvoir s’exprimer lors des contrôles des motifs de la détention et que, lorsqu’il prenait la parole, il avait l’impression que son intervention n’avait aucun effet sur la décision de la SI.
[70] Monsieur Oluwakotanmi a éprouvé de la difficulté à proposer des solutions de rechange à la détention. Sa conjointe était sa seule amie proche et fidèle au Canada. Selon M. Oluwakotanmi, cette dernière n’avait pas été autorisée à participer à ses contrôles des motifs de la détention, ni n’a été acceptée comme caution. M. Oluwakotanmi a été finalement mis en liberté le 30 novembre 2016, lorsque son avocat a demandé au CCM de communiquer avec les responsables du Programme de cautionnement de Toronto.
(e) Kimora Adetunji [71] Kimora Adetunji est l’épouse d’un détenu au CCCE. Au moment où elle a signé son affidavit, son mari se trouvait en détention depuis environ huit mois. Madame Adetunkji affirme souffrir d’insomnie et de céphalées débilitantes causées par le stress. Elle est à présent chef de famille monoparentale et éprouve de la difficulté à payer ses factures et à subvenir aux besoins essentiels de ses enfants. Ces derniers ont aussi été touchés par l’absence de leur père. Madame Adentunji n’a pas été en mesure de rendre visite à son mari, puisqu’elle n’a pas accès à un véhicule ni aux services de garde d’enfants.
[72] Madame Adetunji a essayé de participer aux premiers contrôles des motifs de la détention de son mari, lorsque celui‑ci était détenu au CCM. Elle dit qu’avant l’une des audiences à cet égard, elle a entendu par hasard une conversation entre le commissaire de la SI et l’agent d’audience au sujet des détenus qu’il était peu probable de mettre en liberté ce jour‑là, ce qui lui a permis de constater que le processus était injuste et que la décision était déterminée à l’avance.
(f) Mina Ramos et Syed Hussan [73] Mina Ramos et Syed Hussan font du bénévolat pour le EIDN. Leurs affidavits font état d’un rapport publié par le EIDN en 2014, intitulé « Indefinite, Arbitrary and Unfair : the Truth About Immigration Detention in Canada », qui a analysé les données obtenues au titre de la Loi sur l’accès à l’information, LRC 1985, c A-1. Selon madame Ramos et M. Hussan, ces données montrent que les taux de détention ou de mise en liberté varient beaucoup selon la région ou le commissaire de la SI, et que la probabilité de libération diminue à mesure que la durée de la détention augmente, pour devenir négligeable après six mois de détention. Le rapport se fonde également sur des éléments de preuve qui indiquent que la SI s’appuie à tort sur des décisions antérieures ou qu’elle se contente de reprendre des décisions antérieures. Une note de service provenant d’un ancien président de la CISR indique que les motifs de la SI manquent d’uniformité et ne sont pas suffisamment détaillés, et qu’ils reprennent pour l’essentiel la décision rendue par le commissaire précédent.
(g) Caileigh McKnight [74] Caileigh McKnight est membre du EIDN. Elle a soumis son affidavit à l’appui de la requête déposée par le EIDN pour être ajoutée en qualité de tiers à la présente demande de contrôle judiciaire. Madame McKnight décrit les activités du EIDN et les services offerts aux détenus. Elle relate les expériences de détention et de contrôle des motifs de la détention que les détenus lui ont racontées. Elle joint à son affidavit les pièces suivantes : a) le rapport annuel du EIDN pour 2014-2015; b) l’article intitulé « Indefinite, Arbitrary and Unfair : The Truth About Immigration Detention in Canada » que le EIDN a publié en 2014; c) une série d’articles de presse; d) une série de communiqués de presse diffusés par le EIDN.
(h) Ali Esnaashari [75] Ali Esnaashari est avocat en immigration pratiquant à Toronto. Il a été admis au barreau en juin 2016. M. Esnaashari affirme avoir représenté onze personnes lors des contrôles des motifs de la détention devant la SI. Sur la base de son expérience, M. Esnaashari affirme qu’il est difficile de connaître le moment où aura lieu le contrôle des motifs de la détention et qu’il arrive que les audiences à cet égard soient fixées la veille. Selon M. Esnaashari, [traduction] « [b]ien que les agents d’audience soient prêts à offrir leur aide, ils participent à des audiences durant la journée et ne sont pas disponibles pour discuter de divers dossiers au téléphone ». Il ajoute que l’agent d’audience peut affirmer, de manière générale, que la personne faisant l’objet du contrôle n’a pas voulu collaborer, sans fournir des détails à cet égard. M. Esnaashari fait remarquer qu’il n’est généralement pas avisé du transfert d’un client dans un autre centre de détention ni des motifs du transfert. Il ajoute que les critères précis appliqués dans le cadre du Programme de cautionnement de Toronto en matière d’accueil des détenus ne sont pas clairs et que la recherche d’une caution convenable s’avère souvent difficile, voire impossible.
[76] Selon M. Esnaashari, lors d’un contrôle des motifs de la détention, la SI fournit habituellement des commentaires préliminaires, que l’agent d’audience lira à partir des notes tirées de différents documents. Il affirme que pratiquement aucun document n’est communiqué au détenu ou à son avocat