Iggillis Holdings Inc. c. Canada (Revenu national)

Iggillis Holdings Inc. c. Canada (Revenu national)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-12-07
Référence neutre
2016 CF 1352
Numéro de dossier
T-126-15
Notes
Une correction fut apportée le 30 octobre, 2017
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20161207
Dossier : T-126-15
Référence : 2016 CF 1352
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 7 décembre 2016
En présence de monsieur le juge Annis
ENTRE :
LE MINISTRE DU REVENU NATIONAL
demandeur
et
IGGILLIS HOLDINGS INC. ET IAN GILLIS
défendeurs
et
ABACUS CAPITAL CORPORATIONS MERGERS AND ACQUISITION
intervenante
JUGEMENT ET MOTIFS
Table des matières
I. Aperçu. 4
II. Exposé des faits. 16
III. Cadre législatif 24
IV. Questions en litige. 24
V. Analyse. 24
A. La note de service Abacus est-elle, à première vue, protégée par le secret professionnel de l’avocat? 24
(1) Le droit du secret professionnel de l’avocat 24
(2) La note de service Abacus est à première vue protégée par le secret professionnel de l’avocat 26
B. La note de service Abacus est-elle protégée par le privilège d’intérêt commun?. 31
(1) Le droit du privilège d’intérêt commun. 31
(2) La note de service Abacus est protégée par le privilège d’intérêt commun conformément à la décision Pitney Bowes 37
C. Le privilège d’intérêt commun est-il une composante valide du principe du secret professionnel de l’avocat? 42
(1) Introduction. 42
(2) L’Établissement et le récent élargissement du privilège d’intérêt commun relatif aux consultations juridiques 44
(3) Le privilège d’intérêt commun consultatif en tant qu’exception à la renonciation est incompatible avec le principe du secret professionnel de l’avocat et l’en dépouille de toute signification. 66
(4) Le secret professionnel de l’avocat doit être interprété de manière stricte. 75
(5) Les justifications émergentes du privilège d’intérêt commun n’ont aucun fondement 79
D. Conserver le privilège d’intérêt commun relatif au litige tout en rejetant le privilège d’intérêt commun consultatif 83
(1) Introduction. 83
(2) La Cour devrait-elle évaluer si le privilège d’intérêt commun devrait être limité aux litiges?. 85
(3) La raison d’être et les objectifs du privilège relatif au litige et du secret professionnel de l’avocat relatif aux consultations sont fondamentalement différents. 88
(4) Les communications en prévision d’un litige sont distinctes de celles dont on prévoit qu’elles susciteront un litige 95
(5) Les différents fondements du privilège relatif au litige et du secret professionnel de l’avocat entraînent des fondements différents pour déterminer s’il y a lieu de reconnaître un privilège d’intérêt commun. 99
(6) Réexamen de l’arrêt Ambac et de l’article de la professeure Giesel 101
VI. Analyse coûts-avantages du privilège d’intérêt commun consultatif 104
A. L’analyse coûts-avantages ne peut pas être appliquée pour greffer le privilège d’intérêt commun consultatif au privilège générique du secret professionnel de l’avocat 104
B. Les avantages du privilège d’intérêt commun pour l’administration de la justice. 106
(1) Les avantages pour l’administration de la justice décrits dans l’arrêt Ambac. 106
(2) Encourager une divulgation de qualité pour assurer une représentation plus efficace menant à un comportement plus conforme. 108
(3) Le privilège d’intérêt commun aide à éviter un litige et une responsabilité. 113
(4) Avantages systémiques du privilège d’intérêt commun. 116
C. Les coûts du privilège d’intérêt commun pour l’administration de la justice. 117
(1) Une augmentation du nombre de communications privilégiées. 117
(2) Le privilège d’intérêt commun refuse aux tribunaux l’accès à des éléments de preuve de fond importants et pertinents. 120
(3) Le privilège d’intérêt commun consultatif offre un privilège qui n’est pas disponible pour la plupart des personnes qui ont recours à des services de consultation juridique. 122
(4) Possibilité d’abus du privilège d’intérêt commun. 124
(5) Le privilège d’intérêt commun consultatif entraîne un coût pour l’administration de la justice en permettant des opérations commerciales pour lesquelles un litige est anticipé. 130
D. Principes sociaux externes. 130
(1) Les considérations de principe ne sont pas pertinentes au privilège d’intérêt commun. 131
(2) Les avantages sociaux du privilège d’intérêt commun doivent être prouvés selon la prépondérance des probabilités. 133
(3) La preuve à l’appui de la thèse selon laquelle le privilège d’intérêt commun est nécessaire pour favoriser les opérations commerciales est, au mieux, spéculative. 135
(4) Le privilège d’intérêt commun consultatif nuit à l’administration de la justice en permettant des opérations commerciales pour lesquelles on prévoit un litige. 138
(5) De nombreuses opérations commerciales qui auraient été facilitées par le privilège d’intérêt commun n’offrent aucune valeur, mais contribuent aux difficultés auxquelles la société fait face. 141
VII. Conclusion. 144
I. Aperçu [1] La présente demande vise à déterminer si les défendeurs peuvent revendiquer un privilège d’intérêt commun afin de protéger les communications confidentielles entre un avocat et son client divulguées durant la négociation d’une opération commerciale pour la vente d’actions des sociétés des défendeurs à l’intervenante. Ces communications sont présumées porter sur un intérêt juridique commun des parties contractantes en vue de permettre la réalisation de la vente.
[2] Étant donné l’évolution peu orthodoxe du règlement de cette affaire, la Cour offre une brève description du processus suivi pour en arriver à ses conclusions. Cela servira également de feuille de route de la décision.
[3] Le demandeur a signifié des demandes de renseignements identiques [les demandes] aux défendeurs afin de les enjoindre à produire un document [la note de service Abacus ou la note de service] en vertu du paragraphe 231.2(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.), telle que modifiée [la LIR ou la Loi].
[4] Les deux défendeurs ont refusé de produire la note de service. Le demandeur dépose maintenant la présente demande sommaire en vertu du paragraphe 231.7(1) de la Loi en vue de faire exécuter les demandes. Abacus Capital Corporations Mergers and Acquisitions [Abacus ou l’intervenante] est intervenue dans la présente affaire, déposant des éléments de preuve et présentant des arguments à l’appui du secret professionnel de l’avocat qu’elle revendique à l’égard de la note de service Abacus.
[5] La note de service Abacus a été rédigée par Joel Nitikman [M. Nitikman], avocat de l’intervenante, Abacus, et a été communiquée à Richard Kirby [M. Kirby], avocat des deux défendeurs, dans le cadre de l’achat, par Abacus, et de la vente, par les deux défendeurs, de certains actifs et de certaines actions [les actions]. M. Kirby a également participé à la formulation du contenu de la note de service par l’entremise d’échanges avec M. Nitikman avant la rédaction de celle-ci.
[6] Abacus se compose d’un grand groupe de sociétés, de sociétés de personnes et de fiducies. Elle participe aux efforts de planification fiscale, notamment en offrant des conseils sur les montages financiers des sociétés. Ces conseils, se matérialisant en une réduction de l’impôt à payer, bénéficient aux personnes ou aux entités qui font appel à ses services. En l’espèce, 17 sous-opérations [les opérations] ont été conclues (y compris des opérations antérieures et postérieures à la vente et la vente elle-même) dans le but de réaliser ce qui est décrit collectivement comme étant l’« opération », par laquelle une entité d’Abacus a acquis les actions des sociétés des défendeurs.
[7] Aucune lettre d’intention formelle n’a été conclue entre les défendeurs et Abacus. Cependant, les opérations et leurs effets quant à l’application de la Loi à leur égard ont été décrits dans la note de service vis-à-vis de laquelle les défendeurs revendiquent maintenant le secret professionnel de l’avocat.
[8] Plus précisément, les défendeurs soutiennent que la note de service fait l’objet d’un privilège d’intérêt commun. Il s’agit d’un principe juridique accessoire au privilège habituel du secret professionnel de l’avocat et selon lequel la divulgation de communications privilégiées à des parties qui partagent un intérêt juridique commun n’entraîne pas la renonciation au privilège de manière à mettre fin à sa protection contre la divulgation dans le cadre de processus juridiques axés sur la recherche de la vérité.
[9] Il reste une certaine confusion concernant l’application du privilège d’intérêt commun. Aucune controverse n’entoure la nature secrète des communications faisant l’objet d’un intérêt commun dans des cas où au moins deux clients sont représentés par le même avocat. C’est ce qu’on appelle habituellement le secret professionnel conjoint. Il existe toutefois une certaine controverse concernant le principe du secret professionnel de l’avocat lorsque différents clients sont représentés par différents avocats [avocats alliés] qui se partagent des renseignements privilégiés sur une question faisant l’objet d’un intérêt juridique commun non liée au litige en cours ou prévu. Ces renseignements portent souvent sur des opérations commerciales, comme c’est le cas en l’espèce. Pour les besoins de la présente affaire, et dans les affaires les plus récentes sur ce sujet, le privilège d’intérêt commun renvoie expressément au privilège qui s’applique lorsque des avocats s’allient, et non lorsque des communications juridiques sont échangées dans un contexte de secret professionnel conjoint.
[10] Les défendeurs se fondent sur une abondante jurisprudence américaine et canadienne, notamment sur une jurisprudence provenant de la common law, pour démontrer que le privilège d’intérêt commun est un principe reconnu qui s’applique à tous les aspects du secret professionnel de l’avocat, y compris aux opérations commerciales. Il reste toutefois une controverse importante concernant la portée du privilège d’intérêt commun, car treize États américains l’ont limité aux affaires relatives à des litiges, notamment aux cas de litige anticipé. Plus précisément, la Cour se fondera sur la décision rendue très récemment le 9 juin 2016 par la Cour d’appel de New York dans Ambac Assurance Corp v Countrywide Home Loans Inc, 27 NY (3d) 616 (CA 2016) [Ambac], où cette distinction a été établie et où le juge a refusé d’appliquer le privilège d’intérêt commun dans les circonstances qui ne sont pas liées à un litige. En vue d’analyser cette distinction, dans la présente décision, le privilège d’intérêt commun non relatif à un litige est la plupart du temps appelé « privilège d’intérêt commun consultatif (relatif aux consultations juridiques) » afin de le différencier du « privilège d’intérêt commun relatif au litige ». Le privilège d’intérêt commun consultatif est aussi souvent appelé dans la jurisprudence « privilège d’intérêt commun transactionnel », car une grande partie de la jurisprudence portant sur ce sujet concerne des opérations commerciales.
[11] Le demandeur ne soutient pas que l’on doive établir une distinction entre le privilège d’intérêt commun consultatif et le privilège d’intérêt commun relatif aux litiges. Le privilège d’intérêt commun consultatif est largement accepté au Canada, même s’il n’a été examiné qu’une seule fois par notre Cour dans Pitney Bowes of Canada Ltd c. Canada, 2003 CFPI 214 [Pitney Bowes]. Cette décision a confirmé le principe, mais dans des situations qui, selon la Cour, s’appliquent au secret professionnel conjoint. Ni le privilège d’intérêt commun ni aucune distinction dans son application n’ont été examinés par la Cour d’appel fédérale, la Cour suprême du Canada ou la Cour suprême des États-Unis.
[12] Le demandeur fait valoir que la note de service n’est pas privilégiée parce qu’il s’agit principalement d’un « document commercial » où l’avis juridique est accessoire à la nature réelle de l’opération. Le demandeur soutient également que la note de service ne fait pas l’objet d’un privilège d’intérêt commun et que, par conséquent, Abacus a perdu son privilège à l’égard de celle-ci, ou y a renoncé, lorsque M. Nitikman a communiqué la note à M. Kirby. La Cour rejette la thèse du demandeur.
[13] Néanmoins, les conséquences du privilège d’intérêt commun en l’espèce ont causé des inquiétudes à la Cour en ce qui concerne l’équité étant donné l’incidence qu’il pourrait avoir s’il était appliqué dans un processus judiciaire visant à contester l’opération. La Cour a également eu de la difficulté à comprendre le fondement du principe du privilège d’intérêt commun tel qu’il est formulé dans la jurisprudence canadienne citée dans la décision Pitney Bowes. Au départ, elle ne savait pas que l’état du droit aux États-Unis concernant l’application limitée du privilège d’intérêt commun aux affaires liées à un litige n’était pas encore établi, car le demandeur n’avait pas soulevé cette question.
[14] La première préoccupation de la Cour concernait l’effet du privilège d’intérêt commun sur la capacité de la Cour, au procès, à trancher définitivement la question de fond s’il était établi que la note de service était privilégiée. En l’espèce, la seule preuve décrivant comment l’opération a été réalisée et dont la Cour aurait disposée aurait consisté en les opérations qui en auraient résulté, comme le décrivent les documents publics. L’avocat des défendeurs l’a reconnu. Cela signifie que les tribunaux n’auraient plus accès aux communications juridiques échangées entre avocats ni aux renseignements connexes portant sur la façon dont l’accord a été négocié. Selon la Cour, ce résultat priverait non seulement les tribunaux d’une grande quantité d’information sur la façon dont les opérations ont été effectuées, mais les priverait également de renseignements importants hautement pertinents qui, à de nombreux égards, permettraient de trancher la question en litige.
[15] La deuxième difficulté à laquelle s’est confrontée la Cour découle de la décision Pitney Bowes. Les défendeurs soutiennent que cette décision lie la Cour en raison des principes du stare decisis « horizontal » et de la courtoisie judiciaire qui s’appliquent aux décisions d’une même cour. En fait, je ne me range pas à la décision rendue dans Pitney Bowes, car elle se distingue par ses faits : il s’agit plutôt d’une question de représentation commune. J’invoque également des « raisons impérieuses » pour ne pas l’appliquer (R c. Henry, [2005] 3 RCS 609, au paragraphe 44 (CSC); Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., 2014 CAF 250, au paragraphe 115). L’une de ces raisons était ma préoccupation initiale concernant la conclusion de la Cour selon laquelle « les valeurs économiques et sociales inhérentes à la promotion des transactions commerciales [...] favorisaient la reconnaissance d’un tel privilège » (Pitney Bowes, au paragraphe 17).
[16] La Cour n’a pas compris comment le secret professionnel de l’avocat, qui est reconnu depuis longtemps comme étant une forme générique de privilège ne nécessitant pas de corroboration, se justifiait dans un domaine précis de la pratique juridique touchant les opérations commerciales et, par ailleurs, que cela se faisait sur le fondement de « valeurs économiques et sociales ». Cela semble être une application de l’évaluation au cas par cas requise pour établir une nouvelle forme de privilège. Après un examen approfondi, la Cour conclut que les questions relatives au secret professionnel de l’avocat sont, dans tous les cas, limitées aux facteurs touchant l’administration de la justice, ce qui signifie que les valeurs économiques et sociales ne sont pas pertinentes aux fins de la discussion.
[17] Quant à faire valoir les « valeurs économiques et sociales » de la société, je ne pouvais pas non plus appliquer ce raisonnement aux dix-sept opérations pro forma de la présente affaire, qui ont été effectuées dans le seul but d’éviter de payer de l’impôt sur une opération commerciale. L’évitement fiscal est autorisé eu égard à l’application stricte des principes d’interprétation et de la primauté du droit, mais ce n’est pas une conduite qui devrait être incitée et appuyée par de nouvelles théories sur le privilège destinées à tenir à l’écart des tribunaux des éléments de preuve pertinents qui contestent la légalité de ces stratagèmes.
[18] Troisièmement, la Cour a également reconnu une divergence entre le privilège d’intérêt commun et ce que l’on pourrait décrire comme les « principes fondateurs de Wigmore » du secret professionnel de l’avocat soulevés dans deux affaires américaines présentées par le demandeur. Parmi les passages de Wigmore ayant attiré l’attention de la Cour, notons la citation suivante reproduite dans Duplan Corp v. Deering Milliken Inc, 397 F Supp 1146 (DSC 1974), au paragraphe 1175 [Duplan] :
[traduction] Le privilège est conçu pour que le client ait une liberté d’esprit objective lorsqu’il demande un avis juridique (précité, art. 2291). Il ne concerne pas la liberté d’esprit d’autres personnes ni le désir de l’avocat de garder secrètes les affaires qu’il règle dans le dossier d’un client. Il n’est donc pas suffisant que l’avocat, lorsqu’il invoque le privilège, mentionne que l’information lui a été communiquée alors qu’il agissait pour le client ou qu’elle lui a été communiquée par un tiers à l’intention du client.
[Non souligné dans l’original.]
[19] La Cour a par ailleurs compris qu’il y avait initialement une controverse entourant la question de savoir si le privilège d’intérêt commun pouvait s’appliquer au-delà des circonstances faisant intervenir le secret professionnel conjoint. Cela a soulevé la question de savoir comment les principes de Wigmore relatifs au secret professionnel de l’avocat ont été contournés. Dans Bank Brussels Lambert v Credit Lyonnais (Suisse), 160 FRD 437 (SD NY 1995) [Bank Brussels Lambert], il a été fait mention de plusieurs décisions, l’une étant North River Insurance Co v Philadelphia Reinsurance Corp, 797 F Supp 363 (D NJ 1992). Dans cette affaire, la Cour ne pouvait pas justifier l’incohérence entre le principe du privilège d’intérêt commun et les principes du secret professionnel de l’avocat, énonçant à la page 367 que [traduction] « le principe de l’intérêt commun s’écarte complètement de ses ancrages dans le droit traditionnel du privilège lorsqu’il est jugé de manière générale qu’il s’applique dans d’autres contextes que ceux où il y a double représentation » [non souligné dans l’original].
[20] Étant donné les préoccupations de la Cour décrites précédemment, la Cour a demandé à l’avocat des parties de présenter des observations sur plusieurs questions, notamment sur le poids accordé, dans Pitney Bowes, aux valeurs sociales et culturelles et à d’autres facteurs pertinents de cette nature et sur la question de savoir si le privilège d’intérêt commun était un privilège générique ou au cas par cas, afin de l’aider à comprendre le détournement apparent, par la théorie du privilège d’intérêt commun, des principes de Wigmore concernant le secret professionnel de l’avocat. Bien que les parties aient répondu à cette directive, la Cour n’était pas convaincue que ses demandes avaient reçu une réponse.
[21] C’est à ce moment-là que la Cour a eu connaissance d’un récent article de la professeure Grace M. Giesel, de la Brandeis School of Law de l’Université de Louisville (End the Experiment: The Attorney-Client Privilege Should Not Protect Communications in the Allied Lawyer Setting (2011-2012) 95 Marq L Rev 475 [l’article Giesel ou Giesel]). Comme le titre l’indique, la professeure Giesel a semé la controverse en concluant que le privilège d’intérêt commun, qu’elle décrit comme un [traduction] « privilège de l’avocat allié », devrait être jugé invalide dans les contextes de consultation juridique et de litige. Sa thèse est que le privilège d’intérêt commun est incompatible avec le principe du secret professionnel de l’avocat et que le coût pour les processus judiciaires de recherche de la vérité l’emporte sur les avantages allégués.
[22] L’étude de l’évolution du droit relatif au privilège d’intérêt commun réalisée par la professeure Giesel a démontré, à la satisfaction de la Cour, que son acceptation était [traduction] « un peu furtive », déguisée en un proche cousin des situations d’intérêt commun dans le contexte du secret professionnel conjoint. Plus important encore, la professeure Giesel a prouvé qu’en raison du malentendu concernant le lien entre le privilège d’intérêt commun et le secret professionnel conjoint, en aucun moment dans sa longue histoire une analyse juridique approfondie n’avait été réalisée à l’égard du principe du privilège d’intérêt commun. Elle semble également être la première juriste à effectuer une analyse coûts-avantages du principe.
[23] La Cour a par la suite appris que l’article Giesel était cité dans l’arrêt Ambac. La Cour d’appel de New York, par une majorité de 4 contre 2, a rejeté la revendication de privilège d’intérêt commun, limitant l’application du principe au contexte de litige, y compris aux situations de litige anticipé. C’est à la lecture de cette décision que la Cour a compris que treize États américains avaient rejeté l’application du privilège d’intérêt commun aux opérations commerciales.
[24] L’arrêt Ambac est pertinente pour plusieurs raisons. Il semble que cela soit la première fois en 145 ans d’application de toute forme de privilège d’intérêt commun qu’un tribunal a effectué une sorte d’analyse coûts-avantages. Les juges majoritaires se sont concentrés sur les coûts, tandis que les juges dissidents ont principalement examiné les avantages et ont également contesté la logique d’établir une distinction entre l’application du privilège aux litiges et aux situations de consultation, alors que le secret professionnel de l’avocat s’applique dans tous les domaines de la consultation juridique. Les juges majoritaires ont limité leur analyse au contexte consultatif et ont conclu que les coûts du privilège d’intérêt commun l’emportaient sur les avantages.
[25] En l’espèce, il est important de remarquer que même si les juges majoritaires dans l’arrêt Ambac étaient d’accord avec la conclusion de l’article Giesel selon laquelle le privilège d’intérêt commun ne pouvait pas être réconcilié avec le secret professionnel de l’avocat ([traduction] « ne correspondait pas » à celui-ci), ils ne se sont pas fondés sur la thèse de Giesel voulant que cela constitue un motif pour rejeter toutes les formes de privilège d’intérêt commun. Les juges majoritaires ne pouvaient pas le faire sans ébranler leur conclusion selon laquelle le privilège d’intérêt commun s’appliquait à un contexte de litige, mais pas le privilège d’intérêt commun consultatif. L’arrêt Ambac a plutôt reconnu la théorie sur laquelle les défendeurs se sont appuyés et selon laquelle le privilège d’intérêt commun sert de défense ou d’exception à la renonciation au secret professionnel de l’avocat. D’après leur analyse coûts-avantages des deux formes de privilège, les juges majoritaires ont conclu qu’il était raisonnable d’exclure la renonciation dans le contexte du privilège d’intérêt commun relatif au litige, mais pas dans le contexte des opérations commerciales. Cette distinction et la solidité de leur raisonnement sont significatives dans la présente décision. La Cour conclut que la distinction appropriée entre ces deux formes de privilège d’intérêt commun devrait reposer sur les différences sous-jacentes entre le privilège d’intérêt commun relatif aux litiges et le secret professionnel de l’avocat. La Cour se fonde sur la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, au paragraphe 7 [Blank], où elle a déclaré qu’il s’agissait de deux « concepts distincts, et non de deux composantes d’un même concept ».
[26] Notre Cour a remis l’article Giesel et l’arrêt Ambac aux parties et leur a demandé de formuler des commentaires sur les questions soulevées. Les défendeurs (qui, dans la plupart des cas ci-après, lorsqu’il sera question des observations, incluront l’intervenante) ont présenté des réponses complètes, rejetant la thèse de la professeure Giesel et l’application de l’arrêt Ambac pour plusieurs motifs auxquels la Cour tente de répondre dans son analyse.
[27] À la suite de son analyse, la Cour conclut en toute déférence qu’elle n’est pas liée par la décision Pitney Bowes parce qu’il s’agissait d’un cas de secret professionnel conjoint. La Cour est également en désaccord avec leurs conclusions voulant que le privilège d’intérêt commun consultatif puisse reposer sur des principes généraux de renforcement des valeurs sociales et économiques des opérations commerciales qu’il aurait facilitées, ou sur une « attente » de confidentialité.
[28] La Cour rejette également le privilège d’intérêt commun comme étant une forme acceptable de secret professionnel de l’avocat pour plusieurs motifs, dont :
1) Le privilège d’intérêt commun a été introduit dans le droit en matière de privilèges dans un climat de confusion, ayant été considéré comme étant similaire au secret professionnel conjoint et comme une prolongation appropriée du privilège d’intérêt commun relatif au litige.
2) Le privilège d’intérêt commun consultatif ne peut pas se justifier comme une prolongation appropriée du privilège d’intérêt commun relatif au litige. Le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat sont des concepts distincts puisant des justifications doctrinales différentes. Le privilège d’intérêt commun relatif au litige est compatible avec le fondement consultatif stratégique du privilège relatif au litige, tandis que le privilège d’intérêt commun consultatif rompt et est incompatible avec le secret professionnel de l’avocat fondé sur le maintien de la relation entre l’avocat et son client.
3) Par conséquent, la Cour conclut en toute déférence que l’arrêt Ambac était correcte, mais a été rendu selon un principe juridique erroné en ne rejetant pas le privilège d’intérêt commun consultatif parce qu’il ne peut être réconcilié avec le principe du secret professionnel de l’avocat. Pour le même motif, la Cour conclut que l’article Giesel était mal fondé à rejeter le privilège d’intérêt commun relatif au litige en raison de son incompatibilité avec la théorie du secret professionnel de l’avocat, mais avait raison de rejeter le privilège d’intérêt commun consultatif pour ces motifs.
4) Le privilège d’intérêt commun consultatif est incompatible et en conflit intrinsèque avec la raison d’être sous-jacente au secret professionnel de l’avocat, de sorte que sa justification à titre de « moyen de défense » à la renonciation est insoutenable, tout comme le sont ses autres justifications, soit celle de reposer sur une attente ou sur la théorie émergente de la renonciation sélective. Comme le privilège d’intérêt commun consultatif est incompatible avec le principe du secret professionnel de l’avocat, il n’est pas nécessaire de réaliser une analyse coûts-avantages de ses effets.
5) Néanmoins, une analyse du privilège d’intérêt commun consultatif quant aux considérations pertinentes à l’administration de la justice démontre que les coûts l’emportent considérablement sur les avantages. En effet, le privilège d’intérêt commun transactionnel nuit à l’administration de la justice parce qu’il ne permet que des opérations où un litige est anticipé.
6) Les questions de principe concernant les valeurs sociales et économiques des opérations commerciales que le privilège d’intérêt commun consultatif aurait permises ne sont pas pertinentes pour le secret professionnel de l’avocat. Dans tous les cas, ces valeurs de principe que le privilège d’intérêt commun consultatif favoriserait sont spéculatives, inutiles à la réalisation de la plupart des opérations et autrement limitées à la réalisation des opérations qui anticipent un litige nuisant à l’administration de la justice. En outre, ces opérations commerciales qui semblent constituer la majeure partie de la jurisprudence relative au privilège d’intérêt commun consultatif n’ont que des avantages économiques ou sociaux douteux pour la société, voire aucun avantage.
II. Exposé des faits [29] IGGillis Holdings Inc. [IGHI] est dûment constituée en société selon les lois de la province de l’Alberta. Ian Gillis est l’administrateur unique et l’un des actionnaires de la société.
[30] Les défendeurs détenaient Two Bit Holdings Inc., qui est devenue l’une des sociétés associées de la société de personnes United Diamond constituée en 2006. M. Gillis était directeur exécutif de la société de personnes United Diamond qui détenait des actifs dans une entreprise de fabrication, de conception et de mise au point d’outils de forage et de technologies, de produits et de procédés connexes.
[31] Les défendeurs étaient également des actionnaires directs et propriétaires réels d’United Diamond Ltd., une autre société associée de la société de personnes United Diamond. M. Gillis était aussi un administrateur d’United Diamond Ltd.
[32] En 2007, les défendeurs ont réalisé une série d’opérations qui ont finalement donné lieu à la vente des actifs de la société de personnes United Diamond en même temps que la vente des actions des sociétés associées. Abacus a acheté les actions par l’entremise d’une société prête-nom.
[33] Abacus a structuré l’achat des actions des sociétés associées de la société de personnes United Diamond par l’intermédiaire des opérations. Entre janvier et décembre 2007, Abacus a présenté aux actionnaires des associés de la société de personnes United Diamond des informations et des documents décrivant les opérations qui seront réalisées pour la vente des actions émises et en circulation des associés de la société de personnes.
[34] Abacus se compose d’un grand groupe de sociétés, de sociétés de personnes et de fiducies. Son site Web la décrit ainsi :
Abacus Private Equity est un investisseur privé, actif depuis plus de quinze ans au Canada et offrant des solutions financières structurées aux entreprises canadiennes afin d’optimiser leurs activités et transactions dans le but de création de valeur. Abacus accorde une attention particulière aux modalités d’imposition de ses acquisitions et cherche à offrir une valeur accrue aux vendeurs par le biais de structures de transaction efficaces. Elle compte parmi son équipe certains des fiscalistes canadiens les plus réputés, et elle bénéficie de liens très étroits et bien établis avec les meilleurs conseillers fiscaux des plus grands cabinets d’experts-comptables et d’avocats au Canada. Abacus fut acquis par Hillcore Group (www.HillcoreGroup.com). Depuis 2005, Hillcore Group a fait l’acquisition d’actifs de plus de 6,5 milliards de dollars par l’entremise de ses sociétés affiliées, incluant 670 millions de dollars en 2014. Les sociétés sous la gestion de Hillcore Group ont des actifs évalués à plus de 3,2 milliards de dollars, en date du 31 décembre 2014. Hillcore Group a des bureaux à Toronto, Vancouver, Calgary et Montréal, et emploie plus de 2 500 personnes à travers le Canada.
[Non souligné dans l’original.]
[35] Le modèle de gestion d’Abacus est d’acheter des actions auprès des actionnaires de sociétés ciblées et de vendre les actifs de ces sociétés à des tiers (ou d’exploiter les sociétés ciblées comme une entreprise en activités) d’une manière avantageuse sur le plan fiscal.
[36] Le 20 décembre 2007, Abacus, par l’intermédiaire d’une filiale en propriété exclusive directe ou indirecte nommée UDL Acquisitions Ltd., a acquis les actions des actionnaires d’United Diamond Ltd. et de Two Bit Holdings Inc.
[37] Lors de cette opération, Abacus était représentée par le cabinet d’avocats Fraser Milner Casgrain, S.E.N.C.R.L. [FMC] (maintenant appelé Dentons Canada, S.E.N.C.R.L.) et plus précisément M. Nitikman, un associé au sein du groupe fiscal du bureau de Vancouver de FMC. M. Nitikman avait représenté Abacus lors de nombreuses opérations précédentes.
[38] Les vendeurs, y compris IGHI, qui appartenaient à Ian Gillis, étaient représentés par M. Kirby, un associé en fiscalité du bureau d’Edmonton du cabinet d’avocats Felesky Flynn LLP, par Ogilvie LLP, un cabinet d’avocats national possédant un bureau à Edmonton (Alberta), qui agissait à titre de conseiller juridique; ainsi que par Kingston Ross Pasnak LLP, un cabinet de comptables agréés d’Edmonton (Alberta) [collectivement appelés les conseillers des défendeurs].
[39] Les négociations et les discussions entre M. Kirby et M. Nitikman concernant l’opération ont débuté à la fin de novembre 2007 et se sont poursuivies jusqu’après la réalisation de l’opération.
[40] Au cours de ces négociations et discussions, M. Nitikman a rédigé plusieurs notes de service fiscales (y compris la note de service Abacus) et les a communiquées à Abacus et aux conseillers des défendeurs, notamment en ce qui concerne les éléments fiscaux de l’opération en vue d’obtenir une valeur accrue pour les vendeurs par le biais de structures efficaces au niveau des opérations.
[41] Les conseillers des défendeurs, plus particulièrement M. Kirby, ont commenté ces notes de service et en ont discuté longuement avec M. Nitikman. Plus particulièrement, M. Kirby a collaboré par courriel et par téléphone en ce qui concerne les éléments fiscaux de l’opération.
[42] Un exemple de l’effort commun des avocats peut être observé dans la série de courriels échangés entre eux, qui décrivent la façon dont ils ont travaillé ensemble pour trouver une solution commune à un problème qui concernait l’imposition de dividendes. Il s’agit de courriels privilégiés qui ont été communiqués par inadvertance et ont été inclus dans l’affidavit du demandeur, mais dont les conseils qu’ils contiennent ne sont pas révélés dans cet exemple.
[43] Dans ces courriels, M. Kirby soulève d’abord un problème particulier après avoir examiné une note de M. Nitikman. Il est suivi d’un courriel de réponse de M. Nitikman décrivant la solution à adopter concernant l’application de certaines dispositions de la LIR. M. Kirby a par la suite répondu en soulevant une autre disposition de la LIR, se demandant si elle s’appliquait. Après un échange de plusieurs courriels, M. Nitikman reconnaît la nature du problème soulevé par M. Kirby et offre une autre solution en matière de droit fiscal. Cette solution affecterait toutefois la structure de l’opération. La chaîne de courriels se termine par la présentation, par M. Kirby, d’une [traduction] « autre option »; il indique être en train [traduction] « d’effectuer quelques calculs ». Toute cette correspondance est envoyée en copie conforme à Michael Doner, l’employé donneur d’instruction d’Abacus, au nom d’Abacus. Il est présumé que les défendeurs auraient eux aussi été tenus au courant de ces discussions par M. Kirby.
[44] L’avis juridique a également été communiqué aux deux parties, car les avis de M. Kirby étaient simultanément transmis à son client et communiqués à Abacus. Toutes ces communications se faisaient, dans une certaine mesure, sous forme de négociations puisque les défendeurs devaient être satisfaits de la « valeur accrue » obtenue par la réduction d’impôt pour parvenir à un accord, y compris du risque d’aller de l’avant sur cette base. M. Nitikman a fait remarquer à notre Cour qu’aucune négociation n’a été tenue sur le prix des actions ou d’autres questions commerciales importantes à l’égard de l’opération.
[45] En conséquence, aucun exemple ne démontre clairement que le client a demandé un avis et que l’avis a été fourni, puis communiqué à un tiers ou à son avocat. Le client est Abacus, mais l’avis a été fourni dans le cadre des négociations des parties qui consistent en des échanges durant lesquels M. Kirby a aussi dispensé des conseils fiscaux qui ont été communiqués à Abacus. Le conseil juridique a donné lieu à la note de service Abacus, qui est principalement le produit du travail d’Abacus, reposant sur sa vaste expérience des opérations similaires, mais à laquelle l’avocat des défendeurs a collaboré, du moins comme le démontrent les courriels communiqués.
[46] Ces notes de service et ces diagrammes ont été communiqués dans le but de s’assurer que M. Kirby a) approuvait les étapes de l’opération qui seraient suivies pour acheter les actions, b) comprenait les risques fiscaux et juridiques associés à ces étapes, et c) avait la possibilité d’examiner ces risques et de négocier des modifications à l’opération afin de les atténuer ou de les répartir.
[47] Dans bon nombre des opérations d’Abacus, celle-ci donne instruction à son avocat dès le début de l’opération de négocier une entente avec l’avocat du vendeur que toutes les communications entre les parties et d’autres parties intéressées portant sur l’opération fassent l’objet d’un privilège d’intérêt commun.
[48] M. Doner a signé un affidavit et a déposé auprès du greffe de la Cour une enveloppe scellée contenant une série de courriels échangés entre M. Nitikman et M. Kirby, dont le premier a été envoyé par M. Nitikman à M. Kirby le lundi 26 novembre 2007 à 6 h 55 et le dernier a été envoyé par M. Kirby à M. Nitikman le mardi 18 décembre 2007 à 8 h 46, confirmant que M. Kirby et M. Nitikman avaient convenu que toutes les communications portant sur l’opération faisaient l’objet d’un privilège d’intérêt commun. Ces courriels n’ont fait l’objet d’aucune observation durant l’audience et ont été remis dans leur enveloppe scellée avec d’autres notes de service déposées à notre Cour.
[49] Le 17 décembre 2007, M. Nitikman, pour le compte d’Abacus, a transmis la note de service Abacus à M. Kirby, pour le compte des défendeurs.
[50] Le 20 décembre 2007, Abacus, par l’intermédiaire d’une filiale en propriété exclusive directe ou indirecte nommée UDL Acquisitions Ltd., a acquis les actions des actionnaires d’United Diamond Ltd. et de Two Bit Holdings Inc.
[51] À la suite des opérations, la société et M. Gillis ont reçu directement et à titre bénéficiaire des montants d’au moins 26 928 326,82 $.
[52] L’Agence du revenu du Canada [ARC] est d’avis que les opérations conclues en 2007 par les défendeurs en tant que sociétés associées de la société de personnes United Diamond pourraient avoir été conclues dans le but de maximiser l’avantage conféré à un actionnaire en évitant de payer de l’impôt à la suite de la vente des actifs des sociétés associées.
[53] Deux demandes de renseignements, chacune datée du 7 août 2013, ont été envoyées aux défendeurs pour leur demander de fournir, entre autres, une copie d’une lettre d’intention, ou d’un document semblable, délivrée aux défendeurs par Abacus entre le 1er janvier 2007 et le 20 décembre 2007.
[54] Le 10 octobre 2013, l’ARC a reçu un dossier de M. Kirby accompagné d’une lettre datée du 9 octobre 2013. Dans la lettre, l’avocat représentant les défendeurs indiquait qu’aucune lettre d’intention officielle n’avait été conclue entre la société et Abacus, mais que les opérations étaient décrites dans une note de service et des diagrammes qu’Abacus avait fournis à la société par l’entremise de son avocat dans la note de service Abacus. Dans sa lettre, M. Kirby a affirmé que la note de service Abacus était assujettie au secret professionnel de l’avocat.
[55] Le 17 décembre 2013, un agent de l’ARC s’est présenté aux bureaux de Felesky Flynn LLP pour examiner les documents relatifs aux opérations. Durant cette réunion, d’autres documents ont été fournis à l’ARC. Celle-ci n’a toutefois pas eu accès à la note de service Abacus. L’ARC a été avisée que les défendeurs revendiquaient un privilège à l’égard de la note Abacus.
[56] Durant l’activité de recouvrement visant les défendeurs, l’ARC a également délivré à Abacus, le 8 octobre 2014, une demande de renseignements et de documents conformément à l’article 231.2 de la Loi [la demande de renseignements à Abacus]. La note de service Abacus n’a pas été remise à l’ARC.
[57] Conformément à une directive de la Cour datée du 27 mai 2016, les défendeurs ont déposé la note de service Abacus auprès