Canada (Santé) c. Merck Frosst Canada Ltée

Canada (Santé) c. Merck Frosst Canada Ltée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2009-05-26
Référence neutre
2009 CAF 166
Numéro de dossier
A-492-06, A-499-06
Contenu de la décision
Cour d’appel fédérale
CANADA
Federal Court of Appeal
Date : 20090526
Dossiers : A-492-06
A-499-06
Référence : 2009 CAF 166
CORAM : LA JUGE DESJARDINS
LE JUGE NOËL
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
appelant/intimé
incident
et
MERCK FROSST CANADA LTÉE
intimée/appelante
incidente
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 17 février 2009.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 26 mai 2009.
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE DESJARDINS
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NOËL
LE JUGE PELLETIER
Cour d’appel fédérale
CANADA
Federal Court of Appeal
Date : 20090526
Dossiers : A-492-06
A-499-06
Référence : 2009 CAF 166
CORAM : LA JUGE DESJARDINS
LE JUGE NOËL
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
appelant/intimé
incident
et
MERCK FROSST CANADA LTÉE
intimée/appelante
incidente
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE DESJARDINS
[1] Nous sommes saisis de deux appels ainsi que de deux appels incidents. Les appels sont ceux du ministre de la Santé. Les appels incidents sont ceux de Merck Frosst Canada Ltée (Merck Frosst).
[2] L’appel et l’appel incident dans le dossier d’appel principal, A-492-06 (T-90-01), portent sur une décision d’un juge de la Cour fédérale (le premier juge) dans l’affaire Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Ministre de la Santé), 2006 CF 1201.
[3] L’appel et l’appel incident dans le dossier d’appel connexe A-499-06 (T-36-02) portent sur une décision du même juge dans l’affaire Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Ministère de la Santé), 2006 CF 1200.
[4] Le premier juge, dans l’un et l’autre cas, était saisi de deux demandes de contrôle judiciaire en vertu de l’article 44 de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, c. A-1 (la Loi). Ces recours étaient à l’encontre de deux décisions de l’appelant (le ministre ou Santé Canada) prises en vertu de l’article 28 de la Loi, soit celle du 2 janvier 2001 (dossier d’appel A-492-06) et celle du 19 décembre 2001 (dossier d’appel A-499-06). Ces décisions faisaient suite à deux demandes d’accès à l’information reçues par le ministre de la part d’un tiers demandeur, en l’espèce un compétiteur de Merck Frosst, en vertu de l’article 4 de la Loi.
[5] Dans le premier cas (dossier d’appel A-492-06), la décision du ministre portait sur la divulgation de documents afférents à la Présentation de Drogue Nouvelle (la PDN) de Singulair® (Singulair), une drogue élaborée par Merck Frosst pour le traitement de l’asthme. Dans le deuxième cas (dossier d’appel A-499-06), la décision du ministre portait sur la divulgation de documents afférents au Supplément à une Présentation de Drogue Nouvelle (le SPDN) de Singulair® (Singulair), une drogue élaborée par Merck Frosst pour le traitement de l’asthme chez les enfants âgés de 2 à 5 ans.
[6] La demande du demandeur d’accès dans le dossier d’appel A-492-06 portait sur les documents suivants:
Notice of Compliance, Comprehensive Summary, Reviewer’s Notes and any correspondence between Health Canada and Merck Frosst regarding the review of the New Drug Submission for SINGULAIR® Tablets and Chewable Tablets.
[7] La demande du demandeur d’accès dans le dossier d’appel A-499-06 portait sur les documents suivants :
All reasonable information on 4 mg SINGULAIR® which was filed as a Supplemental New Drug Submission, including correspondence and the reviewer’s notes.
[8] Les motifs du présent jugement disposent conjointement des deux appels, A-492-06 et A-499-06. Ces motifs de jugement seront versés dans les deux dossiers d’appel. Des jugements séparés seront versés dans chaque dossier.
LES FAITS
[9] Les faits ne sont pas contestés. Ils se retrouvent aux paragraphes 3 à 21 des motifs du premier juge dans le dossier d’appel A-492-06 et aux paragraphes 3 à 28 des motifs du premier juge dans le dossier d’appel A-499-06. Ces décisions figurent dans les recueils judiciaires tel qu’indiqué plus haut.
[10] Dans le dossier d’appel A-492-06, le 16 août 2000, le ministre, après examen de l’article 20 de la Loi, communiquait une vingtaine de pages de documents à la partie demandant l’accès, sans donner à Merck Frosst l’avis prévu à l’article 27 de la Loi, le ministre étant satisfait qu’aucune exception ne s’appliquait à ces pages.
[11] Également à cette date, le ministre décidait de refuser la communication d’une autre partie des documents. Il envoyait cependant à Merck Frosst un avis selon l’article 27 de son intention de communiquer éventuellement les pages 1-330, 333-337, 341-375, 379-447, 449-496, 500-524, 526, 527, 529-547 des documents demandés par le demandeur d’accès. Il invitait Merck Frosst à lui fournir dans les 20 jours de la transmission de cet avis des observations quant aux mesures qui justifieraient, en vertu du paragraphe 20(1) de la Loi, un refus de communication totale ou partielle.
[12] Merck Frosst obtint une prorogation de délai jusqu’au 25 septembre 2000.
[13] Dans une lettre en date du 25 septembre 2000, Merck Frosst répondait à l’avis du ministre du 16 août 2000 par une lettre d’une dizaine de pages présentant ses objections à la communication d’informations contenues dans les pages énoncées dans l’avis. Merck Frosst s’objectait notamment à la communication de catégories générales d’informations telles les techniques de fabrication, la chimie, les dates, les contrôles et les numéros de fichiers. Merck Frosst s’objectait également à la communication de la vingtaine de pages qui avaient déjà été transmises au tiers et ce, sans avis.
[14] Le 2 janvier 2001, le ministre donnait à Merck Frosst avis selon le paragraphe 28(3) de la Loi de sa décision de communiquer certains documents. Attachée à cet avis se trouvait l’annexe « J » de l’affidavit de Margery Snider de Santé Canada . (Ledit annexe comprenait les pages 1-23, 26-35, 45-50, 52-59, 61-71, 74-84, 87-104, 111-125, 135-208, 210, 212, 213, 216-220, 222-330, 333-337, 341-387, 389-447, 449-463, 467-496, 500-527, 529-534, 536-544, 547 des documents demandés). La documentation accompagnant cet avis comportait donc 335 pages où des informations étaient marquées comme devant être retranchées selon les représentations de Merck Frosst reçues à cette date (D.A., vol. XXI, p. 5159, par. 31 et p. 5263.)
[15] Le 19 janvier 2001, Merck Frosst entreprenait un recours en révision judiciaire auprès de la Cour fédérale.
[16] Le 26 septembre 2001, Margery Snider déposait un second affidavit comprenant l’annexe « Q » qui contenait une version encore plus élaguée des documents qui avaient fait l’objet de l’annexe « J » de Margery Snider en date du 2 janvier 2001 (D.A., vol. XXI, p. 5193, par. 91 à 95 et vol. XXIII, p. 6368). Cette version est donc postérieure à la date d’introduction du recours en révision intenté par Merck Frosst.
[17] Dans le dossier d’appel A-499-06, le 11 juin 2001, le ministre, après examen de l’article 20 de la Loi, communiquait huit pages de documents à la partie demandant l’accès sans donner à Merck Frosst l’avis prévu à l’article 27 de la Loi, le ministre étant satisfait qu’aucune exception ne s’appliquait à ces pages.
[18] Le 19 décembre 2001, le ministre donnait à Merck Frosst avis, selon l’article 28 de la Loi, de sa décision de communiquer les documents qu’il avait élagués suite aux représentations de Merck Frosst.
[19] Le 8 janvier 2002, Merck Frosst entreprenait un recours en révision judiciaire auprès de la Cour fédérale.
[20] Le 17 juillet 2002, Margery Snider déposait un affidavit contenant les documents élagués. Seules les pages suivantes des documents reproduits à la pièce « U » de cet affidavit demeurent en litige, soit les pages 7-16, 24-33, 35, 39-42, 43-46, 48-54, 57, 105-115, 119-121, 137-167, 187-188, 194-198, 200, 202, 204-246 et 296.
QUESTIONS EN LITIGE
[21] Deux types de questions sont en litige : celles qui portent sur les appels du ministre et celles qui portent sur les appels incidents de Merck Frosst. De façon globale, ces questions portent sur l’interprétation et l’application des articles 20, 25, 27, 28, 44 et 51 de la Loi.
[22] Les questions en litige soulevées dans les appels du ministre sont les suivantes :
(a) Le premier juge a-t-il erré en droit en concluant qu’une institution fédérale ne peut communiquer de l’information à un demandeur d’accès que si le tiers intéressé (Merck Frosst en l’espèce) a été préalablement avisé par cette dernière (l’institution fédérale)?
(b) Le premier juge a-t-il erré en droit et en fait en appliquant aux faits en l’espèce les exceptions contenues aux alinéas 20(1)a), b) et c) de la Loi?
(c) Le premier juge a-t-il erré en droit et en fait en appliquant l’article 25 de la Loi?
[23] Les questions en litige soulevées dans les appels incidents de Merck Frosst sont les suivantes :
(a) Merck Frosst est-elle en droit d’obtenir une déclaration à l’encontre de la légalité de la communication par l’institution fédérale de ses documents à un demandeur d’accès sans qu’elle ne soit préalablement avisée?
(b) Le premier juge a-t-il erré en concluant à la validité du processus suivi par l’institution fédérale selon lequel le fardeau de démontrer que le ministre doit refuser la communication d’un document repose sur la partie qui s’oppose à cette communication?
(c) Le premier juge a-t-il erré en droit et en fait en appliquant aux faits en l’espèce les exceptions contenues aux alinéas 20(1)a), b) et c) de la Loi?
[24] Chaque question sera traitée selon son rang. Toutefois, la question (a) de l’appel incident de Merk Frosst sera traitée immédiatement après la question (a) de l’appel du ministre, vu leur caractère connexe. Également, la question (b) de l’appel du ministre et la question (c) de l’appel incident de Merck Frosst seront traitées ensemble, vu leur caractère connexe.
NORMES DE CONTRÔLE APPLICABLES
[25] Les règles habituelles applicables au contrôle en appel d’une décision judiciaire énoncées dans Dr. Q. c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226, par. 43, et dans Housen c. Nicholaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, par. 27-28, s’appliquent en l’espèce. Les questions de droit sont décidées selon la norme de la décision correcte. Par ailleurs, cette Cour n’intervient sur des questions de fait ou sur des questions mixtes de droit et de fait que si l’erreur est manifeste et dominante. Si une pure erreur de droit se dégage de la question mixte de droit et de fait, la question de droit ainsi isolée est décidée selon la norme de la décision correcte (Housen c. Nicholaisen, loc cit. par. 31).
DISPOSITIONS LÉGISLATIVES PERTINENTES
[26] Les dispositions législatives pertinentes de la Loi sur l’accès à l’information sont reproduites dans leur version en vigueur au moment des faits ayant donné naissance au présent litige :
2. (1) La présente loi a pour objet d’élargir l’accès aux documents de l’administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif.
[…]
4. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi mais nonobstant toute autre loi fédérale, ont droit à l’accès aux documents relevant d’une institution fédérale et peuvent se les faire communiquer sur demande :
a) les citoyens canadiens;
b) les résidents permanents au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés.
[…]
20. (1) Le responsable d’une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant :
a) des secrets industriels de tiers;
b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;
c) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
d) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d’autres fins.
[…]
2. (1) The purpose of this Act is to extend the present laws of Canada to provide a right of access to information in records under the control of a government institution in accordance with the principles that government information should be available to the public, that necessary exceptions to the right of access should be limited and specific and that decisions on the disclosure of government information should be reviewed independently of government.
…
4. (1) Subject to this Act, but notwithstanding any other Act of Parliament, every person who is
(a) a Canadian citizen, or
(b) a permanent resident within the meaning of subsection 2(1) of the Immigration and Refugee Protection Act,
has a right to and shall, on request, be given access to any record under the control of a government institution.
…
20. (1) Subject to this section, the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains
(a) trade secrets of a third party;
(b) financial, commercial, scientific or technical information that is confidential information supplied to a government institution by a third party and is treated consistently in a confidential manner by the third party;
(c) information the disclosure of which could reasonably be expected to result in material financial loss or gain to, or could reasonably be expected to prejudice the competitive position of, a third party; or
(d) information the disclosure of which could reasonably be expected to interfere with contractual or other negotiations of a third party.
…
25. Le responsable d’une institution fédérale, dans les cas où il pourrait, vu la nature des renseignements contenus dans le document demandé, s’autoriser de la présente loi pour refuser la communication du document, est cependant tenu, nonobstant les autres dispositions de la présente loi, d’en communiquer les parties dépourvues des renseignements en cause, à condition que le prélèvement de ces parties ne pose pas de problèmes sérieux.
[…]
25. Notwithstanding any other provision of this Act, where a request is made to a government institution for access to a record that the head of the institution is authorized to refuse to disclose under this Act by reason of information or other material contained in the record, the head of the institution shall disclose any part of the record that does not contain, and can reasonably be severed from any part that contains, any such information or material.
…
27. (1) Sous réserve du paragraphe (2), le responsable d’une institution fédérale qui a l’intention de donner communication totale ou partielle d’un document est tenu de donner au tiers intéressé, dans les trente jours suivant la réception de la demande, avis écrit de celle-ci ainsi que de son intention, si le document contient ou s’il est, selon lui, susceptible de contenir :
a) soit des secrets industriels d’un tiers;
b) soit des renseignements visés à l’alinéa 20(1)b) qui ont été fournis par le tiers;
c) soit des renseignements dont la communication risquerait, selon lui, d’entraîner pour le tiers les conséquences visées aux alinéas 20(1) c) ou d).
La présente disposition ne vaut que s’il est possible de rejoindre le tiers sans problèmes sérieux.
(2) Le tiers peut renoncer à l’avis prévu au paragraphe (1) et tout consentement à la communication du document vaut renonciation à l’avis.
(3) L’avis prévu au paragraphe (1) doit contenir les éléments suivants :
a) la mention de l’intention du responsable de l’institution fédérale de donner communication totale ou partielle du document susceptible de contenir les secrets ou les renseignements visés au paragraphe (1);
b) la désignation du contenu total ou partiel du document qui, selon le cas, appartient au tiers, a été fourni par lui ou le concerne;
c) la mention du droit du tiers de présenter au responsable de l’institution fédérale de qui relève le document ses observations quant aux raisons qui justifieraient un refus de communication totale ou partielle, dans les vingt jours suivant la transmission de l’avis.
28. (1) Dans les cas où il a
donné avis au tiers
conformément au paragraphe
27(1), le responsable d’une
institution fédérale est tenu :
a) de donner au tiers la
possibilité de lui présenter, dans
les vingt jours suivant la
transmission de l’avis, des
observations sur les raisons qui
justifieraient un refus de
communication totale ou
partielle du document;
b) de prendre dans les trente
jours suivant la transmission de
l’avis, pourvu qu’il ait donné au
tiers la possibilité de présenter
des observations conformément
à l’alinéa a), une décision quant
à la communication totale ou
partielle du document et de
donner avis de sa décision au
tiers.
(2) Les observations prévues à
l’alinéa (1)a) se font par écrit,
sauf autorisation du responsable
de l’institution fédérale quant à
une présentation orale.
(3) L’avis d’une décision de
donner communication totale
ou partielle d’un document
conformément à l’alinéa (1)b)
doit contenir les éléments
suivants :
a) la mention du droit du tiers
d’exercer un recours en révision
en vertu de l’article 44, dans les
vingt jours suivant la
transmission de l’avis;
b) la mention qu’à défaut de
l’exercice du recours en
révision dans ce délai, la
personne qui a fait la demande
recevra communication totale
ou partielle du document.
(4) Dans les cas où il décide, en
vertu de l’alinéa (1)b), de
donner communication totale
ou partielle du document à la
personne qui en a fait la
demande, le responsable de
l’institution fédérale donne
suite à sa décision dès
l’expiration des vingt jours
suivant la transmission de l’avis
prévu à cet alinéa, sauf si un
recours en révision a été exercé
en vertu de l’article 44.
44. (1) Le tiers que le
responsable d’une institution
fédérale est tenu, en vertu de
l’alinéa 28(1)b) ou du
paragraphe 29(1), d’aviser de la
communication totale ou
partielle d’un document peut,
dans les vingt jours suivant la
transmission de l’avis, exercer
un recours en révision devant la
Cour.
[…]
51. La Cour, dans les cas où
elle conclut, lors d’un recours
exercé en vertu de l’article 44,
que le responsable d’une
institution fédérale est tenu de
refuser la communication totale
ou partielle d’un document, lui
ordonne de refuser cette
communication; elle rend une
autre ordonnance si elle
l’estime indiqué.
27. (1) Where the head of a government institution intends to disclose any record requested under this Act, or any part thereof, that contains or that the head of the institution has reason to believe might contain
a) trade secrets of a third party,
(b) information described in paragraph 20(1)(b) that was supplied by a third party, or
(c) information the disclosure of which the head of the institution could reasonably foresee might effect a result described in paragraph 20(1)(c) or (d) in respect of a third party,
The head of the institution shall, subject to subsection (2), if the third party can reasonably be located, within thirty days after the request is received, give written notice to the third party of the request and of the fact that the head of the institution intends to disclose the record of part thereof.
(2) Any third party to whom a notice is required to be given under subsection (1) in respect of an intended disclosure may waive the requirement, and where the third party has consented to the disclosure the third party shall be deemed to have waived the requirement.
(3) A notice given under subsection (1) shall include
(a) a statement that the head of the government institution giving the notice intends to release a record or a part thereof that might contain material or information described in subsection (1);
(b) a description of the contents of the record or part thereof that, as the case may be, belong to, were supplied by or relate to the third party to whom the notice is given; and
(c) a statement that the third party may, within twenty days after the notice is given, make representations to the head of the government institution that has control of the record as to why the record or part thereof should not be disclosed.
28. (1) Where a notice is given
by the head of a government
institution under subsection
27(1) to a third party in respect
of a record or a part thereof,
(a) the third party shall, within
twenty days after the notice is
given, be given the opportunity
to make representations to the
head of the institution as to why
the record or the part thereof
should not be disclosed; and
(b) the head of the institution
shall, within thirty days after
the notice is given, if the third
party has been given an
opportunity to make
representations under paragraph
(a), make a decision as to
whether or not to disclose the
record or the part thereof and
give written notice of the
decision to the third party.
(2) Representations made by a
third party under paragraph
(1)(a) shall be made in writing
unless the head of the
government institution
concerned waives that
requirement, in which case they
may be made orally.
(3) A notice given under
paragraph (1)(b) of a decision
to disclose a record requested
under this Act or a part thereof
shall include
(a) a statement that the third
party to whom the notice is
given is entitled to request a
review of the decision under
section 44 within twenty days
after the notice is given; and
(b) a statement that the person
who requested access to the
record will be given access
thereto or to the part thereof
unless, within twenty days after
the notice is given, a review of
the decision is requested under
section 44.
(4) Where, pursuant to
paragraph (1)(b), the head of a
government institution decides
to disclose a record requested
under this Act or a part thereof,
the head of the institution shall
give the person who made the
request access to the record or
the part thereof forthwith on
completion of twenty days after
a notice is given under that
paragraph, unless a review of
the decision is requested under
section 44.
44. (1) Any third party to whom
the head of a government
institution is required under
paragraph 28(1)(b) or
subsection 29(1) to give a
notice of a decision to disclose
a record or a part thereof under
this Act may, within twenty
days after the notice is given,
apply to the Court for a review
of the matter.
…
51. Where the Court
determines, after considering an
application under section 44,
that the head of a government
institution is required to refuse
to disclose a record or part of a
record, the Court shall order the
head of the institution not to
disclose the record or part
thereof or shall make such other
order as the Court deems
appropriate.
ANALYSE
[27] Une remarque préliminaire s’impose.
[28] Merck Frosst invoque d’emblée, au paragraphe 56 de son mémoire, non seulement les dispositions de la Loi mais également les engagements internationaux du Canada, soit l’Accord de libre-échange nord-américain, (l’ALÉNA) ainsi que l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), la directive du Conseil du Trésor adoptée en vertu de l’alinéa 70(1)c) de la Loi, les directives internes de Santé Canada, et les principes sous-jacents au devoir d’agir équitablement.
[29] Pourtant rien de cela, sauf la Loi et l’équité procédurale, n’a été plaidé devant le premier juge (voir la demande de contrôle judiciaire de Merck Frosst, D.A. public, vol. I, p. 47). Celui-ci d’ailleurs s’en est tenu à la Loi en cause. Exceptionnellement fait-il mention de la directive du Conseil du Trésor au paragraphe 69 de ses motifs dans le dossier d’appel A-492-06 alors qu’il résume l’argumentation de l’intimée. Mais il ne dispose pas de cet argument.
[30] Ce n’est que sur la base de la Loi en cause que peut s’appliquer la norme de contrôle et que peuvent se décider les appels. On ne saurait, d’une part, reprocher au premier juge des erreurs sur des questions qui n’ont pas été portées à sa connaissance. L’intimée, d’autre part, ne peut refaire sa cause en appel.
Question (a) de l’appel du ministre : Le premier juge a-t-il erré en droit en concluant qu’une institution fédérale ne peut communiquer de l’information à un demandeur d’accès que si le tiers intéressé (Merck Frosst en l’espèce) a été préalablement avisé par cette dernière (l’institution fédérale) ?
[31] Merck Frosst s’oppose à la décision du 16 août 2000 (dans le dossier d’appel A-492-06) et à celle du 11 juin 2001 (dans le dossier d’appel A-499-06) suivant lesquelles le ministre a communiqué des documents au demandeur d’accès sans consultation préalable avec le « tiers intéressé », soit Merck Frosst en l’espèce.
[32] Le ministre prétend au contraire que le paragraphe 27(1) de la Loi n’oblige le responsable de l’institution fédérale à communiquer avec le « tiers intéressé » que si le document contient ou s’il est, selon le responsable d’une institution fédérale, susceptible de contenir des renseignements protégés par le paragraphe 20(1) de la Loi.
[33] Le premier juge a conclu sur ce point, aux paragraphes 63 et 64 de ses motifs (dans le dossier d’appel A-492-06) et aux paragraphes 71 et 72 (dans le dossier d’appel A-499-06) :
À mon avis, il est peu pertinent que les documents communiqués sans consultation préalable ne soient pas sujets à l'application du paragraphe 20(1) de la Loi. L'interprétation préconisée par le défendeur lui donnerait un pouvoir de détermination de l'inapplicabilité du paragraphe 20(1) qui serait à l'abri de toute surveillance judiciaire, et qui pourrait causer un préjudice irréparable au tiers concerné par la demande d'accès à l'information.
J'en conclus que la communication sans consultation de documents par le défendeur était donc contraire à l'esprit du paragraphe 20(1) de la Loi. Étant donné qu'un tel processus pourrait causer un préjudice irréparable à un tiers concerné tel que la demanderesse si le défendeur concluait à tort que le paragraphe 20(1) ne s'appliquait pas à ces documents, la communication sans consultation préalable n'aurait pas dû avoir lieu.
[Je souligne.]
[34] Le paragraphe 27(1) de la Loi n’oblige, selon son libellé, le responsable d’une institution fédérale à communiquer avec le « tiers intéressé » que si le document contient ou s’il est, selon le responsable d’une institution fédérale, susceptible de contenir les secrets ou les renseignements visés par le paragraphe 27(1) de la Loi. Le paragraphe 27(1) de la Loi se réfère ensuite aux secrets industriels d’un tiers, aux renseignements visés à l’alinéa 20(1)(b) qui ont été fournis par le tiers, ainsi qu’aux renseignements dont la communication risquerait, selon le responsable d’une institution fédérale, d’entraîner pour le tiers les conséquences visées aux alinéas 20(1)c) ou d).
[35] Dans Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, le juge Iacobucci rappelait les propos de Elmer Driedger, Contruction of Statutes (2 ed. 1983), selon lequel aujourd’hui il n’y a qu’un principe ou solution :
[traduction] Il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur.
[36] L’objet de la Loi, tel que prévu à l’article 2, est « d’élargir l’accès aux documents de l’administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication ».
[37] Dans l’affaire Rubin c. Canada (Ministre des Transports), [1998] 2 C.F. 430, le juge McDonald, au nom de la Cour, a expliqué, au paragraphe 23 de ses motifs, l’effet de l’article 2 de la Loi :
23 Selon moi, donc, toutes les exceptions doivent être interprétées à la lumière de cette disposition. C'est-à-dire que toutes les exceptions au droit d'accès doivent être précises et limitées. Cela signifie que lorsque deux interprétations sont possibles, la Cour doit, vu l'intention déclarée du législateur, choisir celle qui porte le moins atteinte au droit d'accès du public. C'est seulement de cette façon que la réalisation de l'objet de la Loi est possible. Il s'ensuit qu'une interprétation (d'une exception) qui permet au gouvernement de cacher des renseignements au public affaiblit l'objet déclaré de la Loi.
[38] Dans l’arrêt de principe Air Atonabee Ltd. (f.a.s. City Express) c. Canada (Ministre des transports), [1989] A.C.F. no. 453, le juge MacKay, de la Cour fédérale, a conclu ce qui suit quant à l’obligation du responsable de l’institution fédérale aux termes de l’article 28 de la Loi d’alors, maintenant devenu l’article 27 :
11 La Loi empêche la communication de divers types de renseignements expressément définis et permet également de refuser de communiquer des renseignements dans certains autres cas définis. En ce qui concerne les renseignements de tiers, c'est-à-dire les renseignements qui concernent une personne autre que l'auteur de la demande ou qu'un organisme fédéral et qui ne sont pas autrement exemptés, la Loi sur l'accès à l'information soustrait à l'obligation de communication seulement certains types de renseignements définis à l'article 20, dont voici les passages pertinents en l'espèce :
…
La Loi permet au tiers d'intervenir et de présenter des observations non pas dans tous les cas, mais dans certains cas, ainsi qu'il est ci-après précisé. …
12 Il vaut peut-être la peine de souligner en passant que la Loi n'oblige pas à aviser le tiers avant de communiquer des renseignements qui le concernent, sauf dans les cas prévus au paragraphe 28(1). Lorsqu'après avoir examiné tous les éléments de preuve pertinents qui ont été portés à sa connaissance, le responsable de l'institution conclut que les renseignements demandés ne sont pas de la nature de ceux dont il est question dans cet article, il n'est pas obligé d'aviser le tiers, la Cour ne lui ordonnera pas de le faire et le recours en révision prévu à l'article 44(1) ne peut être exercé. (Voir Bande indienne de Sawridge c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), (1987), 10 F.T.R. 48, confirmé sub nom. Twin c. Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, (1987) 80 N.R. 263 (C.A.F.)).
[Je souligne.]
[39] Le premier juge a ignoré cette jurisprudence et a par conséquent erré en droit au paragraphe 64 des motifs du jugement rendu au dossier d’appel A-492-06 et au paragraphe 72 des motifs du jugement rendu au dossier d’appel A-499-06.
Question (a) de l’appel incident de Merck Frosst : Merck Frosst est-elle en droit d’obtenir une déclaration à l’encontre de la légalité de la communication par l’institution fédérale de ses documents à un demandeur d’accès sans qu’elle ne soit préalablement avisée?
[40] Aux paragraphes 44 et 64 de ses motifs dans le dossier d’appel A-492-06 et aux paragraphes 52 et 62 de ses motifs dans le dossier d’appel A-499-06, le premier juge a conclu que Merck Frosst est en droit d’obtenir une ordonnance déclaratoire à l’encontre de la légalité de la communication de documents sans consultation le 16 août 2000 et le 11 juin 2001. Le dispositif du jugement rendu par la Cour fédérale ne contient pourtant pas de déclaration.
[41] Vu mes conclusions sur la question précédente, il s’ensuit que Merck Frosst ne peut obtenir de déclaration à l’encontre de la légalité de la communication par l’institution fédérale des documents communiqués sans avis préalable.
Question (b) de l’appel du ministre et (c) de l’appel incident de Merck Frosst : Le premier juge a-t-il erré en droit et en fait en appliquant aux faits en l’espèce les exceptions contenues aux alinéas 20(1)a), b) et c) de la Loi?
Alinéa 20(1)a)
[42] Le premier juge a conclu au paragraphe 105 de ses motifs dans le dossier d’appel A-492-06 que :
105 La communication des pages 462 à 493, 495, et 518 à 521 devrait être refusée en vertu de l'alinéa 20(1)(a) de la Loi car elles contiennent des renseignements qui constituent des secrets industriels.
[Je souligne.]
[43] Le dossier d’appel A-499-06 ne contient, par ailleurs, aucune conclusion spécifique quant à l’alinéa 20(1)a) de la Loi.
[44] Le ministre soumet que le premier juge a erré en omettant de préciser quel test juridique il a employé pour en arriver à conclure que l’alinéa 20(1)a) s’applique aux 33 pages de documents énoncés.
[45] Le ministre soumet également que le juge n’a présenté aucune analyse pour appuyer sa décision d’exclure ces pages et que l’intimé n’a fourni aucune preuve objective et précise permettant au premier juge de conclure comme il l’a fait.
[46] Merck Frosst se limite à plaider que le premier juge avait toute la preuve devant lui et qu’il a décidé à bon droit que les pages comportaient des secrets industriels et devaient être exclues en vertu de l’alinéa 20(1)a) de la Loi.
[47] Dans son mémoire, Merck Frosst présente des tableaux synthèse de sa preuve au soutien de sa prétention selon laquelle les pages exclues contiennent des secrets industriels. Ces tableaux réfèrent à des affidavits soumis le 1er juin 2001 par des experts retenus par Merck Frosst, notamment M. Robert Sarrazin et Madame Annie Tougas.
[48] Quant aux pages 462 à 493, 495, et 518 à 521, M. Sarrazin écrit ce qui suit dans son affidavit du 1er juin 2001 (D.A., vol. XXXII, p. 8510) :
170. Les pages 461 à 547 concernent la révision du sommaire de recherche chimique et galénique. Ces informations traitent – et reprennent – celles fournies par Merck Frosst aux fins de la PDN. Ces pages contiennent des renseignements qui constituent des secrets industriels dans leurs éléments fondamentaux, notamment la fabrication, l’analyse, le contrôle et les spécifications de la substance active et du produit fini. Ces éléments sont particulièrement recherchés par les concurrents génériques pour développer leur propre produit.
[49] M. Sarrazin poursuit en décrivant sommairement le contenu des pages pertinentes pour ensuite réitérer qu’il s’agit d’un secret industriel. Il se réfère alors à plusieurs reprises à l’énoncé du paragraphe 170 de son affidavit (D.A., vol. XXXII, p. 8510):
175. À la page 470, un tableau indique le nombre d’impuretés connues dans la matière première de Merck Frosst et les limites acceptables.
176. Cela constitue un secret industriel. Je réitère mes commentaires du paragraphe 170 à ce sujet.
177. Ces informations traitent – et reprennent – celles fournies par Merck Frosst aux fins de la PDN. Ce sont des informations de nature scientifiques ou techniques (qui proviennent de Merck Frosst) et qui risquent vraisemblablement d’avoir des impacts de nature commerciale ou financière appréciables. Les compagnies innovatrices traitent généralement les informations de ce type comme confidentielles, y compris Merck Frosst.
[Je souligne.]
[50] Dans son affidavit du 1er juin 2001, Madame Annie Tougas énonce ce qui suit (D.A., vol. III, p. 179):
96. The specifications list the major product criteria (such as pages 470-71, 475-477, 482-483, 520-521 of the Records) and the limits to be met for ensuring product quality and consistency. Batches are released on the Canadian market according to the specifications. They are usually based on critical parameters (such as pages 475-476, 481-483, 520-521 of the Records) and if released, it would provide information on the specific parameters (such as pages 475, 481, 485-487 of the Records) subject or release and/or stability control. … Besides the confidentiality and prejudicial impacts of any unwarranted disclosure of the information, the said information lies at the core of what constitutes a trade secret.
[Je souligne.]
[51] Ainsi, les affiants de Merck Frosst fournissent des énoncés généraux et réfèrent abondamment à des renseignements déjà élagués dans l’annexe « Q » datée du 26 septembre 2001 des documents que le ministre entend transmettre au demandeur d’accès.
[52] Or, dans l’arrêt Société Gamma Inc. c. Canada (Secrétariat d’État), [1994] A.C.F. no 589, cité par notre Cour dans Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Bureau canadien d’enquête sur les accidents de transport et de la sécurité des transports), [2006] A.C.F. no 704, le juge Strayer, alors de la Cour fédérale, a conclu au paragraphe 7 de ses motifs :
Malheureusement, il n'existe aucune jurisprudence qui fasse autorité sur ce que peut être un "secret industriel" aux fins de la Loi sur l'accès à l'information. On peut cependant conclure, je crois, que, dans le contexte du paragraphe 20(1), la notion de secrets industriels doit s'interpréter plutôt restrictivement, puisqu'il faut supposer que cette catégorie ne chevauche pas les autres. En particulier, les secrets industriels sont à distinguer d'avec les renseignements [...] commerciaux [...] fournis à une institution fédérale [...] qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante", que protège l'alinéa b). Ni l'alinéa a) ni l'alinéa b) ne nécessite qu'on fasse la preuve d'un préjudice résultant de la divulgation des renseignements pour que ceux-ci soient protégés. Or, il doit y avoir une différence quelconque entre un secret industriel et des renseignements qui sont simplement "confidentiels" et qui sont fournis à une institution fédérale. Pour ma part, j'estime qu'un secret industriel doit être un renseignement, probablement de caractère technique que l'on garde très jalousement et qui est pour celui qui le possède tellement précieux que sa seule divulgation ferait naître en faveur de ce possesseur une présomption de préjudice.
[Je souligne.]
[53] Dans AstraZeneca Inc. c. Canada (Santé), [2005] A.C.F. no 859, le juge Phelan de la Cour fédérale reprend les propos du juge Strayer:
62 Dans la décision Société Gamma Inc. c. Canada (Secrétariat d'État) (1994), 79 FTR 42, le juge Strayer (tel était alors son titre) a décrété que l'expression "secret industriel" doit être interprétée plutôt restrictivement. Un secret industriel doit être quelque chose de nature technique que l'on garde de très près et qui présente une telle valeur particulière pour le propriétaire du secret industriel que l'on présumerait que sa simple divulgation lui causerait un préjudice.
63 Il ne s'agit pas tant d'une question d'interprétation restrictive ou large que de la question de déterminer si les renseignements correspondent au sens donné en common law à un secret industriel. Le législateur envisageait de protéger les secrets industriels véritables.
64 Une publication de Santé Canada intitulée Loi sur l'accès à l'information - Renseignements de tiers - Lignes directrices opérationnelles énonce les critères auxquels il est nécessaire de satisfaire, selon le Ministère :
· l'information doit être secrète dans un sens absolu ou relatif (c'est-à-dire qu'elle est connue seulement d'une ou de quelques personnes);
· le détenteur de l'information doit démontrer qu'il a agi avec l'intention de traiter l'information comme si elle était secrète;
· l'information doit avoir une application pratique dans le secteur industriel ou commercial;
· le détenteur doit avoir un intérêt (par exemple, un intérêt économique) digne d'être protégé par la loi.
65 Le genre de renseignements qui est susceptible de tomber dans cette catégorie inclut la composition chimique d'un produit et les procédés de fabrication utilisés. Toutefois, ce ne sont pas tous les procédés ou tous les essais qui se rangeraient dans cette catégorie, surtout lorsque, dans une industrie particulière, le procédé ou l'essai en question est répandu.
[Je souligne.]
[54] Il appert de ces deux décisions que la notion de secret industriel s’interprète de façon restrictive et que le seuil du test jurisprudentiel permettant de conclure que le contenu de documents tombe sous l’alinéa 20(1)a) est élevé. Du coup, celui qui l’invoque doit fournir une preuve spécifique, objective et précise qu’un renseignement constitue un secret industriel.
[55] La décision du premier ju