R. c. Morgentaler

R. c. Morgentaler
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1993-09-30
Recueil
[1993] 3 RCS 463
Numéro de dossier
22578
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Nouvelle-Écosse
Sujets
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 22578
Contenu de la décision
R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Henry Morgentaler Intimé
et
Le procureur général du Canada,
le procureur général du Nouveau‑Brunswick,
REAL Women of Canada et
l'Association canadienne pour le droit à l'avortement Intervenants
Répertorié: R. c. Morgentaler
No du greffe: 22578.
1993: 4 février; 1993: 30 septembre.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la section d'appel de la cour suprême de la nouvelle‑écosse
Droit constitutionnel ‑‑ Partage des pouvoirs ‑‑ Avortement ‑‑ Textes législatifs provinciaux interdisant les avortements en dehors des hôpitaux ‑‑ Les textes législatifs échappent‑ils à la compétence de la province parce que ressortissant, de par leur caractère véritable, au droit criminel? ‑‑ Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(27) ‑‑ Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281 ‑‑ Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89.
En mars 1989, afin d'empêcher l'établissement de cliniques d'avortement autonomes à Halifax, le gouvernement de la Nouvelle‑Écosse a approuvé des règlements qui interdisaient de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital approuvé ainsi qu'un règlement excluant l'assurance‑maladie pour les avortements pratiqués ailleurs que dans les hôpitaux (les «règlements de mars»). Le gouvernement a, par la suite, abrogé ces règlements et adopté la Medical Services Act et le Medical Services Designation Regulation, qui ont reconduit l'interdiction de pratiquer des avortements ailleurs que dans un hôpital et l'exclusion de l'assurance‑maladie pour les avortements pratiqués en contravention de l'interdiction. Malgré ces actions, l'intimé a ouvert sa clinique et pratiqué 14 avortements. Il a été inculpé, sous 14 chefs, d'infractions à la Medical Services Act. Le juge du procès a conclu que les textes échappaient à la compétence législative de la province parce qu'ils ressortissaient, de par leur caractère véritable, au droit criminel et il a acquitté l'intimé. La Cour d'appel a confirmé cette décision.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
La qualification des lois dans le cadre du fédéralisme suppose premièrement l'identification de la «matière» visée par la loi, puis son rangement dans l'une des «catégories de sujets» relativement auxquels les gouvernements fédéral et provinciaux exercent leur autorité législative sous le régime des art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 . La «matière» d'une loi est son caractère véritable. L'analyse du caractère véritable commence nécessairement par l'examen du texte même, en vue d'en déterminer l'effet juridique. La cour tiendra également compte de la teneur même du texte ainsi que de son contexte et de son objet et, dans les cas qui s'y prêtent, elle prendra en considération l'effet pratique, réel ou prévu, de l'application du texte législatif. Les conséquences pratiques à long terme du texte ne sont pas toujours pertinentes, et il ne sera pas toujours nécessaire d'établir la preuve de ces conséquences pour déterminer le caractère véritable du texte législatif. La cour a le droit de se reporter aux types de preuve extrinsèque qui sont pertinents et qui ne sont pas douteux en soi. Ils incluent de toute évidence les textes connexes et la preuve du «mal» que le texte vise à corriger. Ils comprennent aussi l'historique du texte, c'est‑à‑dire les circonstances de sa rédaction et de son adoption. À la condition que le tribunal n'oublie pas que la fiabilité et le poids des débats parlementaires sont limités, il devrait les admettre comme étant pertinents quant au contexte et quant à l'objet du texte législatif. C'est donc à bon droit que le juge du procès a admis les extraits du Hansard en l'espèce. Cette preuve montre que les députés de tous les partis à l'assemblée comprenaient que l'idée maîtresse de la loi proposée était l'interdiction de la clinique de l'intimé parce que l'opposition à toute clinique d'avortement quelle qu'elle soit était générale, voire quasi unanime.
Pris ensemble, la Medical Services Act et le Medical Services Designation Regulation représentent une tentative indivisible de la part de la province de légiférer dans le domaine du droit criminel. Comme ils portent sur un sujet qui a, par le passé, été tenu pour une question touchant le droit criminel ‑‑ l'interdiction de l'avortement assortie de conséquences pénales ‑‑ ils sont suspects à première vue, et il n'est pas nécessaire d'invoquer la théorie du détournement de pouvoir. L'examen de leurs termes et de leur effet juridique, de leur historique, de leur objet et des circonstances de l'adoption de la loi et de la prise du règlement, amène à conclure que l'objet central et la caractéristique dominante des textes législatifs sont la limitation de l'avortement en tant qu'acte socialement indésirable qu'il convient de supprimer ou de punir. Certes, la preuve de l'effet pratique des textes législatifs est équivoque, mais il n'est pas nécessaire, pour étayer cette conclusion, d'établir que son impact pratique, immédiat ou futur, sera réellement de limiter les avortements. Les textes législatifs ont sur les avortements pratiqués dans les cliniques privées un effet presque identique à celui de la disposition du Code criminel relative à l'avortement maintenant annulée, et ce chevauchement de l'effet juridique permet d'inférer que les textes étaient conçus pour atteindre un objectif touchant le droit criminel. L'adoption des textes législatifs contestés ainsi que les faits qui les ont précédés corroborent la conclusion qu'ils visaient un objectif touchant le droit criminel. En outre, la preuve du Hansard montre, d'une part, que l'interdiction de la clinique de l'intimé était la préoccupation centrale de l'assemblée et, d'autre part, que les cliniques d'avortement autonomes en tant que telles ont fait l'objet d'une opposition commune et catégorique. Les préoccupations auxquelles ces textes législatifs se rapportaient principalement, d'après le gouvernement provincial, ‑‑ privatisation, coût et qualité des soins, opposition à l'instauration d'un système de santé à deux niveaux ‑‑ ont visiblement été absentes durant la presque totalité des débats. Les textes contestés portent sur une question morale. Bien qu'une loi qui permet d'établir et d'appliquer des normes locales de moralité ne soit pas nécessairement un empiétement dans le domaine du droit criminel, l'interdiction d'un acte dans l'intérêt de la morale publique était et reste l'une des fins classiques du droit criminel. Il y a donc de fortes raisons d'inférer que l'objet et la nature véritable des textes concernent une matière relevant de la compétence fédérale en matière de droit criminel. Cette inférence est étayée par l'absence de preuve que la privatisation et le coût et la qualité des services de santé étaient davantage que des préoccupations accessoires et par la sévérité relative des peines prévues par la Loi.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés: R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30; Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616; Canadian Abortion Rights Action League Inc. c. Nova Scotia (Attorney General) (1989), 93 N.S.R. (2d) 197 (1re inst.), conf. par (1990) 96 N.S.R. (2d) 284 (S.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1990] 2 R.C.S. v; Nova Scotia (Attorney General) c. Morgentaler (1989), 64 D.L.R. (4th) 297 (C.S.N.‑É. 1re inst.), conf. par (1990), 69 D.L.R. (4th) 559 (C.S.N.‑É.S.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1990] 2 R.C.S. ix; R. c. Morgentaler, [1993] 1 R.C.S. 462; Texada Mines Ltd. c. Attorney‑General of British Columbia, [1960] R.C.S. 713; Union Colliery Co. of British Columbia c. Bryden, [1899] A.C. 580; Whitbread c. Walley, [1990] 3 R.C.S. 1273; Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada, [1939] A.C. 117; Starr c. Houlden, [1990] 1 R.C.S. 1366; Switzman c. Elbling, [1957] R.C.S. 285; Carnation Co. c. Quebec Agricultural Marketing Board, [1968] R.C.S. 238; Canadian Indemnity Co. c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1977] 2 R.C.S. 504; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713; Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada, [1947] A.C. 503; Saumur c. City of Quebec, [1953] 2 R.C.S. 299; Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, [1976] 2 R.C.S. 373; Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714; Renvoi relatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 R.C.S. 297; Attorney General of Canada c. Reader's Digest Association (Canada) Ltd., [1961] R.C.S. 775; R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; R. c. Mercure, [1988] 1 R.C.S. 234; Attorney‑General for Saskatchewan c. Attorney‑General for Canada, [1949] A.C. 110; Hodge c. The Queen (1883), 9 App. Cas. 117; Bell Canada c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 749; Walter c. Attorney General of Alberta, [1969] R.C.S. 383; Attorney‑General for Ontario c. Hamilton Street Railway Co., [1903] A.C. 524; Proprietary Articles Trade Association c. Attorney General for Canada, [1931] A.C. 310; Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1; Lord's Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497; Goodyear Tire and Rubber Co. of Canada c. The Queen, [1956] R.C.S. 303; Boggs c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 49; Schneider c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 112; Scowby c. Glendinning, [1986] 2 R.C.S. 226; Westendorp c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 43; Rio Hotel Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Commission des licences et permis d'alcool), [1987] 2 R.C.S. 59; Ladore c. Bennett, [1939] A.C. 468; Attorney‑General for Ontario c. Reciprocal Insurers, [1924] A.C. 328; Central Canada Potash Co. c. Saskatchewan, [1979] 1 R.C.S. 42; Nova Scotia Board of Censors c. NcNeil, [1978] 2 R.C.S. 662; O'Grady c. Sparling, [1960] R.C.S. 804; Smith c. The Queen, [1960] R.C.S. 776; Stephens c. The Queen, [1960] R.C.S. 823; R. c. Chiasson (1982), 39 N.B.R. (2d) 631 (C.A.), conf. par [1984] 1 R.C.S. 266; Reference re Freedom of Informed Choice (Abortions) Act (1985), 44 Sask. R. 104; Procureur général du Canada et Dupond c. Ville de Montréal, [1978] 2 R.C.S. 770; Procureur général du Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307; Johnson c. Attorney General of Alberta, [1954] R.C.S. 127; Reference re Alberta Statutes, [1938] R.C.S. 100.
Lois et règlements cités
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 251.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 287 .
Health Act, R.S.N.S. 1989, ch. 195.
Health Services and Insurance Act, R.S.N.S. 1989, ch. 197.
Hospitals Act, R.S.N.S. 1989, ch. 208.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(27) , 92(7) , (13) , (15) , (16) .
Loi de 1968‑69 modifiant le droit pénal, S.C. 1968‑69, ch. 38, art. 18.
Lord Ellenborough's Act (R.‑U.), 43 Geo. 3, ch. 58.
Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, art. 2 à 8.
Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89.
N.S. Reg. 32/89.
N.S. Reg. 33/89.
N.S. Reg. 34/89.
N.S. Regs. 149‑151/89.
Doctrine citée
Abel, Albert S. «The Neglected Logic of 91 and 92» (1969), 19 U.T.L.J. 487.
Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, vol. 1, 3rd ed. (Supplemented). Scarborough, Ont.: Carswell, 1992 (loose-leaf).
Laskin, Bora. «Tests for the Validity of Legislation: What's the `Matter'?» (1955), 11 U.T.L.J. 114.
Lederman, W. R. «The Balanced Interpretation of the Federal Distribution of Legislative Powers in Canada» (1965). Reprinted in Lederman, Continuing Canadian Constitutional Dilemmas. Toronto: Butterworths, 1981, 266.
McConnell, Moira L. «"Even by Commonsense Morality": Morgentaler, Borowski and the Constitution of Canada» (1989), 68 R. du B. can. 765.
McConnell, Moira L., and Lorenne Clark. «Abortion Law in Canada: A Matter of National Concern» (1991), 14 Dalhousie L.J. 81.
Nova Scotia. House of Assembly. Debates and Proceedings (March 16, 1989).
Pepin, René. «Le pouvoir des provinces canadiennes de légiférer sur la moralité publique» (1988), 19 R.G.D. 865.
Scott, F. R. Civil Liberties and Canadian Federalism. Toronto: University Press, 1959.
POURVOI contre un arrêt de la Section d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse (1991), 104 N.S.R. (2d) 361, 283 A.P.R. 361, 66 C.C.C. (3d) 288, 7 C.R. (4th) 1, 83 D.L.R. (4th) 8, qui a confirmé un jugement de la Cour provinciale (1990), 99 N.S.R. (2d) 293, 270 A.P.R. 293, qui avait acquitté l'intimé d'avoir contrevenu à la Medical Services Act pour le motif que la loi échappait à la compétence législative de la province. Pourvoi rejeté.
Marian F. H. Tyson et Louise Walsh Poirier, pour l'appelante.
Anne S. Derrick et Jacqueline Mullenger, pour l'intimé.
Edward R. Sojonky, c.r., et Yvonne E. Milosevic, pour l'intervenant le procureur général du Canada.
Bruce Judah, pour l'intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.
Angela M. Costigan et Lynn Kirwin, pour l'intervenante REAL Women of Canada.
Mary Eberts et Ian Godfrey, pour l'intervenante l'Association canadienne pour le droit à l'avortement.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Sopinka ‑‑
Introduction
Dans le présent pourvoi, il s'agit de décider si la Medical Services Act de la Nouvelle‑Écosse, R.S.N.S. 1989, ch. 281, et son règlement d'application, N.S. Reg. 152/89, excèdent les pouvoirs de la province de la Nouvelle‑Écosse parce qu'ils ressortissent, de par leur caractère véritable, au droit criminel. Selon la Loi et le règlement, le fait de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital constitue une infraction.
Entre le 26 octobre et le 2 novembre 1989, l'intimé a pratiqué 14 avortements à sa clinique de Halifax. Il a été inculpé, sous 14 chefs, d'infractions à la Medical Services Act. Il a été acquitté, le juge du procès concluant que la loi en vertu de laquelle les accusations avaient été portées échappait à la compétence législative de la province parce qu'elle ressortissait, de par son caractère véritable, au droit criminel. La Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse a confirmé cette décision. Le ministère public en appelle de cet arrêt avec l'autorisation de notre Cour.
Les faits et les textes législatifs
En janvier 1988, notre Cour a décidé que les dispositions du Code criminel relatives à l'avortement étaient inconstitutionnelles parce qu'elles portaient atteinte au droit des femmes à la sécurité de leur personne garanti par la Charte: R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 (Morgentaler (1988)). En même temps, la Cour a confirmé sa décision antérieure selon laquelle les dispositions constituaient un exercice valide du pouvoir fédéral en matière de droit criminel: Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616 (Morgentaler (1975)). L'arrêt de 1988 signifiait que l'avortement n'était plus régi par le droit criminel. Ne constituait plus une infraction le fait d'obtenir ou de pratiquer un avortement dans une clinique comme celles de l'intimé. Un an plus tard, en janvier 1989, la rumeur voulait, en Nouvelle‑Écosse, que l'intimé ait l'intention d'établir une clinique d'avortement autonome à Halifax. Par la suite, l'intimé a confirmé publiquement son intention.
Le 16 mars 1989, le gouvernement de la Nouvelle‑Écosse a pris des mesures pour empêcher le Dr Morgentaler de réaliser son intention. Le gouverneur en conseil a approuvé deux règlements identiques, l'un en application de la Health Act, R.S.N.S. 1989, ch. 195 (N.S. Reg. 33/89), l'autre sous le régime de la Hospitals Act, R.S.N.S. 1989, ch. 208 (N.S. Reg. 34/89), qui interdisaient de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital approuvé au sens de la Hospitals Act. En même temps, il a pris un règlement (N.S. Reg. 32/89) en application de la Health Services and Insurance Act, R.S.N.S. 1989, ch. 197, excluant l'assurance‑maladie pour les avortements pratiqués ailleurs que dans les hôpitaux. Ces règlements sont appelés collectivement les «règlements de mars».
Le 8 mai 1989, l'un des intervenants en l'espèce, l'Association canadienne pour le droit à l'avortement (ACDA) a attaqué devant les tribunaux la constitutionnalité des règlements de mars. L'affaire a été mise au rôle du 22 juin 1989. L'action a été ajournée, une fin de non‑recevoir ayant par la suite été opposée à la demanderesse parce qu'elle n'avait pas la qualité pour agir, surtout parce que les mêmes questions seraient tranchées dans le présent pourvoi: Canadian Abortion Rights Action League Inc. c. Nova Scotia (Attorney General) (1990), 96 N.S.R. (2d) 284 (S.A.), conf. (1989), 93 N.S.R. (2d) 197 (1re inst.), autorisation de pourvoi refusée, [1990] 2 R.C.S. v.
La contestation judiciaire des règlements de mars par l'ACDA était encore en instance le 6 juin 1989 quand le ministre de la Santé et de la Condition physique a présenté le projet de la Medical Services Act en première lecture. Le projet de loi a franchi rapidement toutes les étapes. Il a reçu la troisième lecture et la sanction royale le 15 juin, dernier jour de la session. Voici les parties pertinentes de la Loi:
[traduction] 2 La présente loi a pour objet d'interdire la privatisation de certains services médicaux afin que soit maintenu un seul système de santé de qualité supérieure pour tous les habitants de la Nouvelle‑Écosse.
3 Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi:
a) «service médical désigné» Service médical désigné conformément au règlement;
. . .
4 Nul ne doit fournir un service médical désigné ailleurs que dans un hôpital approuvé en conformité avec la Hospitals Act ni aider à la fourniture d'un tel service.
5 Par dérogation à la Health Services and Insurance Act, les personnes qui fournissent des services médicaux en contravention de la présente loi, et celles à qui ils sont fournis, n'ont pas droit au remboursement prévu dans cette loi.
6 (1) Quiconque contrevient à la présente loi est coupable d'une infraction et passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d'une amende d'au moins dix mille dollars et d'au plus cinquante mille dollars.
. . .
7 Malgré les autre dispositions de la présente loi, si des services médicaux désignés sont fournis en contravention de la présente loi, le ministre peut, à tout moment, demander à un juge de la Cour suprême de décerner une injonction et le juge peut rendre toute autre ordonnance qu'il estime nécessaire en l'espèce.
8 (1) Le gouverneur en conseil, sur la recommandation du ministre, peut prendre un règlement
a) après que le ministre a consulté l'ordre des médecins de la Nouvelle‑Écosse, désignant des services médicaux pour l'application de la présente loi;
. . .
L'ordre des médecins a été consulté après l'adoption de la Loi et une liste définitive de services médicaux a été dressée. Le 20 juillet 1989, le Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89, a été pris, désignant les services médicaux qui suivent, pour l'application de la Loi:
[traduction]
a) arthroscopie
b) coloscopie (il est entendu que cet examen n'est pas fait au moyen du sigmoidoscope flexible)
c) endoscopie de l'appareil gastro‑intestinal supérieur
d) avortement, y compris l'avortement thérapeutique, mais à l'exclusion des services d'urgence reliés à l'avortement spontané ou à des complications découlant d'un avortement pratiqué antérieurement
e) lithotriptie
f) liposuccion
g) médecine nucléaire
h) installation ou enlèvement de lentilles intraoculaires
i) electromyographie, y compris l'examen de la conduction nerveuse
Les règlements de mars ont été abrogés le même jour par le règlement N.S. Reg. 149‑151/89. L'alinéa d) du nouveau règlement a reconduit l'interdiction de pratiquer un avortement ailleurs que dans un hôpital. L'article 5 de la Loi a reconduit l'exclusion de l'assurance‑maladie pour les avortements pratiqués en contravention de l'interdiction.
Malgré ces actions, le Dr Morgentaler a ouvert sa clinique à Halifax comme prévu. Au début, la clinique n'a offert que des consultations et a renvoyé les patientes à la clinique montréalaise du Dr Morgentaler. Toutefois, le 26 octobre 1989, le Dr Morgentaler a défié les textes législatifs néo‑écossais en pratiquant sept avortements. Il l'a annoncé lors d'une conférence de presse plus tard le même jour. Plusieurs jours plus tard, il a pratiqué sept autres avortements. Il a été inculpé, sous 14 chefs, de fourniture illégale d'un service médical désigné, savoir des avortements, ailleurs que dans un hôpital approuvé sous le régime de la Hospitals Act, infraction prévue à l'art. 6 de la Medical Services Act. Le Dr Morgentaler a fait part publiquement de sa détermination à poursuivre ses activités en contravention de la Loi et, le 6 novembre 1989, le gouvernement de la Nouvelle‑Écosse a obtenu une injonction provisoire en vertu de l'art. 7 de la Loi lui interdisant de la violer de nouveau en attendant l'issue de l'instance concernant les inculpations et la contestation constitutionnelle: Nova Scotia (Attorney General) c. Morgentaler (1989), 64 D.L.R. (4th) 297 (C.S.N.‑É. 1re inst.), conf. par (1990), 69 D.L.R. (4th) 559 (C.S.N.‑É.S.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1990] 2 R.C.S. ix.
Au procès en juin 1990, le Dr Morgentaler n'a pas nié avoir pratiqué les avortements allégués. Il a soutenu plutôt que la Loi et le règlement étaient incompatibles avec la Constitution du Canada et, par conséquent, inopérants parce qu'ils violaient les droits des femmes à la sécurité de leur personne et leurs droits à l'égalité, qui sont garantis par la Charte, et qu'ils constituaient un empiétement inconstitutionnel sur le champ de compétence exclusif du Parlement fédéral en matière criminelle. Il a également affirmé que le règlement était un abus de pouvoir discrétionnaire de la part du conseil des ministres provincial et que celui‑ci avait donc excédé sa compétence.
Les juridictions inférieures
A. La Cour provinciale de la Nouvelle‑Écosse (1990), 99 N.S.R. (2d) 293
Le juge Kennedy a décidé d'étudier en premier la question de la répartition des pouvoirs et, cela fait, il a jugé inutile de pousser plus loin l'analyse. Il a conclu que [traduction] «l'interdiction et la réglementation de l'avortement ont toujours été et restent des questions de droit criminel dans notre pays» et il a déterminé, à la p. 295:
[traduction] Il semble donc que, si l'interdiction ou la réglementation de l'avortement relèvent du droit criminel et si le Parlement, en exerçant validement son pouvoir exclusif de légiférer sur le droit criminel, peut décider ce qui est criminel et ce qui ne l'est pas, alors la province de la Nouvelle‑Écosse, en limitant les avortements thérapeutiques aux hôpitaux, a empiété sur un domaine de compétence fédérale.
Il a décidé qu'il pouvait à juste titre aller au‑delà de la teneur même des textes législatifs pour tenir compte de la preuve extrinsèque de leur origine législative en vue d'en déterminer le caractère véritable. Il a conclu que le gouvernement de la Nouvelle‑Écosse avait appris en janvier 1989 que le Dr Morgentaler avait l'intention d'ouvrir une clinique d'avortement à Halifax. Il a examiné la chronologie des faits postérieurs et conclu qu'il était raisonnable d'inférer que le gouvernement croyait que la Medical Services Act et le règlement lui permettraient d'atteindre le même objectif que les règlements de mars. Il a fait observer que le gouvernement provincial a désigné en 1987 une commission royale d'enquête chargée d'étudier les questions relatives aux soins de santé et de recommander une politique en la matière, et que la Loi a été votée avant que la commission ait présenté son rapport, même si le discours du Trône du 23 février 1989 indiquait que le gouvernement attendait la publication du rapport. Le juge Kennedy a fait remarquer en outre que l'ordre des médecins n'avait été consulté qu'après l'adoption de la Loi et que, même à ce moment‑là, selon le président de l'ordre à l'époque, la limitation de l'avortement n'était pas négociable.
Le juge Kennedy a décidé que la preuve des déclarations et des discours faits devant l'assemblée législative était pertinente et admissible. Il a conclu que le ministre de la Santé avait dit ouvertement que la position de son gouvernement était d'empêcher l'implantation de cliniques d'avortement autonomes, en particulier celle du Dr Morgentaler, que la même opinion était répandue parmi les députés des deux côtés qui ont participé au débat à l'assemblée législative et que le Dr Morgentaler représentait un «mal» reconnu que les textes législatifs cherchaient à corriger. Il a de plus tenu pour admissibles, encore qu'elles ne fussent pas décisives, les amendes importantes dont la Loi frappait les contrevenants (par. 6(1)).
Il a conclu que la Loi et le règlement ressortissaient, de par leur caractère véritable, au droit criminel [traduction] «visant avant tout à contrôler et à limiter les avortements dans la province» et «à empêcher l'implantation de cliniques d'avortement autonomes et, particulièrement, celle du Dr Morgentaler, en Nouvelle‑Écosse» (à la p. 302). Les préoccupations de la province quant à la privatisation étaient certes réelles, mais elles étaient accessoires à l'objet primordial des textes législatifs. Étant donné cette conclusion, le juge Kennedy a acquitté l'intimé. Il s'est abstenu d'examiner les questions relatives à la Charte; il ne le fera que si une cour d'appel le lui demande.
B.La Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse, Section d'appel (1991), 104 N.S.R. (2d) 361
(1)Le juge Freeman (avec l'appui du juge en chef Clarke et des juges Hart et Chipman)
Le juge Freeman a décidé que, à la p. 363, la province avait l'autorité législative pour adopter une loi sous cette forme, mais que la question était de savoir s'il s'agissait de droit criminel déguisé, c'est‑à‑dire:
[traduction] . . . si la province avait utilisé à bon droit [ses] pouvoirs et créé une loi relevant de sa compétence ou si elle avait à tort essayé d'utiliser le pouvoir fédéral de voter une loi qui, peu importe sa forme, relève en fait du droit criminel.
Il a conclu que l'objet et l'effet sont aussi pertinents l'un que l'autre par rapport à la qualification du sujet sur lequel porte une loi. Il a conclu que les textes législatifs faisaient effectivement double emploi avec l'art. 251 du Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34 (maintenant l'art. 287 ), article qui a été annulé par notre Cour dans l'arrêt Morgentaler (1988), précité. En revanche, il a aussi conclu que la Loi avait pour effet d'empêcher la privatisation et, comme ses effets pris isolément étaient peu concluants, il a examiné son objet de façon plus approfondie. Il a décidé que les débats législatifs étaient admissibles et pertinents quant au contexte et à l'objet des textes législatifs. Ils montraient que le gouvernement, en prenant les règlements de mars et en déposant la Loi, avait l'intention d'empêcher l'implantation de cliniques Morgentaler en Nouvelle‑Écosse et que les députés des deux côtés de l'assemblée comprenaient que c'était là l'objet primordial des textes.
Le juge Freeman a concédé que la thèse selon laquelle l'objectif de la province était d'enrayer la privatisation des services de santé reposait sur des arguments valables, mais il n'était pas d'accord pour dire que c'était là l'objet principal des textes. Six facteurs l'ont amené à la conclusion opposée (aux pp. 376 et 377); il vaut la peine de les citer intégralement:
[traduction]
1. Avant le dépôt du projet de la Medical Services Act, le gouvernement n'avait pas précisé que son objectif était la privatisation des services médicaux. Il n'a pas été question de cet objectif dans le discours du Trône du 23 février 1989. On y mentionnait qu'on attendait la publication du rapport d'une commission royale d'enquête. Le décret constituant cette commission ne fait aucunement allusion à la privatisation.
2. Les «règlements de mars» visaient manifestement les cliniques Morgentaler. Monsieur David Nantes, ministre de la Santé, l'a bien souligné quand il en a fait part à l'assemblée législative [. . .] La Medical Services Act a été présentée à l'assemblée après que les règlements de mars eurent été attaqués en justice. Elle a été présentée le 6 juin 1989 et votée, à la hâte, semble‑t‑il, le jour de la clôture de la session le 15 juin 1989. Les règlements de mars étaient englobés dans la Medical Services Act et dans son règlement d'application. N'étant plus nécessaires, ils ont été abrogés le 20 juillet 1989, jour où a été pris le règlement en application de la Medical Services Act.
3. Pour expliquer pourquoi il était souhaitable d'éviter les embûches de la privatisation, le ministère public a insisté sur des considérations économiques. Le rapport de la commission royale d'enquête sur les coûts des soins de santé était attendu, comme le signalait le discours du Trône. En adoptant la Medical Services Act le 15 juin 1989, l'assemblée a choisi d'aller de l'avant sans avoir eu l'avantage de prendre connaissance des observations ou des recommandations de la commission royale d'enquête. . .
4. La preuve du ministère public quant à la position officielle du gouvernement de la Nouvelle-Écosse au chapitre de la privatisation a été fournie par le témoignage de M. Malcom [un haut fonctionnaire] . . . Le ministre de la Santé ou d'autres ministres auraient pu apporter la meilleure preuve relativement à l'objectif véritable de la Medical Services Act. Certes, M. Nantes a mis l'accent sur la privatisation en proposant la deuxième lecture du projet de loi, mais ses propos devant l'assemblée au sujet des cliniques d'avortement ne laissaient aucun doute quant aux objectifs du gouvernement relativement à cette loi.
5. Le ministère de la Santé avait discuté avec l'ordre des médecins de la Nouvelle‑Écosse de la possibilité de fournir davantage de soins de santé ailleurs que dans les hôpitaux. L'ordre des médecins n'a pas été consulté au sujet de la Loi avant qu'elle n'ait été déposée. Les témoignages semblent indiquer que la Loi ne va pas dans le même sens que les pourparlers.
6. Aux termes de l'art. 35 de la Health Services and Insurance Act, la peine pour la violation de la Loi ou du règlement est une amende maximale de 100 $ en cas de première infraction, et de 200 $, en cas de récidive. Sous le régime de la Hospitals Act, l'amende maximale est de 500 $. La Medical Services Act prévoit une amende minimale de 10 000 $ et une amende maximale de 50 000 $. Il convient de noter que le ministère public a donné, à propos des amendes importantes prévues par cette loi, l'explication qui suit:
"Les peines sont un moyen d'assurer le respect des lois provinciales. [. . .] Lorsqu'une personne est déterminée, comme l'est le Dr Morgentaler, à exercer une activité commerciale lucrative ‑‑ il demandait en moyenne 350 $ par intervention (admission de faits) et prévoyait ouvrir sa clinique à Halifax deux jours par semaine (Transcription, à la p. 1165), ce qui donne 15 interventions par jour ou environ 10 000 $ pour deux jours de travail ‑‑ si l'amende n'est pas élevée, elle n'assurera pas le respect de la loi. En l'espèce, une amende de 10 000 $ représente environ deux jours de travail pour le Dr Morgentaler." [Souligné par le juge Freeman.]
Le juge Freeman a tiré la conclusion suivante, à la p. 378:
[traduction] Bref, peu d'éléments de preuve relatifs à l'objet de la Medical Services Act donnent à penser que son objet principal était la privatisation, alors que de nombreux éléments montrent qu'elle a été conçue avant tout pour interdire les cliniques d'avortement du Dr Morgentaler. On se souviendra que son effet a été quelque peu équivoque: elle a eu un impact sur les cliniques d'avortement privées de la même manière que l'art. 251 du Code criminel , mais elle a eu aussi pour effet d'interdire la privatisation. Si l'on rapproche l'objet et l'effet de la Loi, en tenant compte du contexte que forme l'ensemble des circonstances pertinentes, on doit forcément en arriver à une seule conclusion.
De par son caractère véritable, la Medical Services Act ressortit au droit criminel, comme l'a estimé le juge Kennedy. À ce titre, elle excède la compétence du gouvernement de la Nouvelle‑Écosse; elle doit être annulée.
(2) Le juge Jones (dissident)
De l'avis du juge Jones, la question était [traduction] «simplement de savoir si la province a le pouvoir de réglementer les modalités des services médicaux et le lieu où ils peuvent être fournis dans la province» (à la p. 378). Il a mentionné la compétence générale de la province sur les questions de santé, y compris sur les aspects non criminels de l'avortement, et après avoir examiné les termes de la Medical Services Act, il a conclu, à la p. 383:
[traduction] En l'absence de loi fédérale, la province a un intérêt légitime dans l'avortement pratiqué dans le bureau d'un médecin, s'il s'agit d'un acte jugé répréhensible par le public. De toute évidence, l'assemblée législative était de cet avis. Selon moi, de par son caractère véritable, la Loi a simplement pour objet de fixer en quel lieu ces services médicaux peuvent être fournis. Je ne vois aucune différence en principe entre une telle loi et une loi exigeant que les patients sidéens ou les enfants maltraités soient traités dans les hôpitaux. Ce sont des questions qui relèvent de l'autorité des provinces en matière de santé publique. En conséquence, il n'appartient pas à notre Cour d'examiner les raisons qui sous‑tendent la loi.
Il a estimé que la théorie du détournement de pouvoir était inapplicable car en l'occurrence la province avait le pouvoir de légiférer sur le sujet: [traduction] «Une loi n'est pas susceptible de révision pour détournement de pouvoir si l'assemblée législative exerce de toute évidence l'autorité dont elle est investie» (aux pp. 384 et 385). Il aurait fait droit à l'appel et ordonné la reprise du procès.
Les questions en litige
Le 18 février 1992, le Juge en chef a formulé les questions constitutionnelles suivantes:
1.La Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, excède‑t‑elle la compétence de la législature de la province de la Nouvelle‑Écosse pour le motif que cette loi touche le droit criminel, une matière qui relève de la compétence législative exclusive du Parlement du Canada, en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 ?
2.Le Medical Services Designation Regulation, N.S. Reg. 152/89, pris le 20 juillet 1989, conformément à l'art. 8 de la Medical Services Act, R.S.N.S. 1989, ch. 281, excède‑t‑il la compétence du lieutenant‑gouverneur en conseil pour le motif que ce règlement a été pris conformément à une loi touchant le droit criminel, une matière qui relève de la compétence législative exclusive du Parlement du Canada, en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 ?
Il importe de ne pas oublier que la question dont nous sommes saisis est limitée au partage des compétences. L'impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur des textes législatifs de ce genre, quoiqu'il constitue un point important, n'est pas en litige en l'espèce. Conclure que ces textes concernent un sujet relevant de la compétence législative de l'un ou de l'autre palier de gouvernement ne signifie pas soit qu'ils résisteraient à un examen fondé sur la Charte , soit qu'ils seraient invalidés.
Au surplus, même aux fins du partage des compétences, les questions en litige sont restreintes: le pouvoir relatif au droit criminel est le seul chef de compétence fédéral en cause. C'est la prémisse sur laquelle repose la présente espèce depuis le procès et elle se reflète dans les questions constitutionnelles. Certes, d'aucuns ont fait valoir que l'avortement relevait à juste titre du pouvoir résiduel du gouvernement fédéral de faire des lois pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada (voir, p. ex., M. McConnell et L. Clark, «Abortion Law in Canada: A Matter of National Concern» (1991), 14 Dalhousie. L.J. 81), mais cet argument ne saurait être retenu dans le cas présent à cause de la formulation des questions en litige. C'est pourquoi l'intervenante ACDA n'a pas été autorisée à présenter d'argumentation sur ce point en l'espèce: R. c. Morgentaler, [1993] 1 R.C.S. 462 (requête en chambre). Les seules questions en litige sont de savoir si les textes législatifs ressortissent à la compétence de la province en application de l'art. 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 ou s'ils se rapportent du droit criminel et relèvent, par conséquent, de la compétence exclusive du Parlement conformément au par. 91(27) .
Analyse
A. Aperçu
L'appelante a soutenu que la Medical Services Act et son règlement d'application formaient des textes législatifs provinciaux valides, édictés conformément à l'autorité législative de la province en ce qui a trait aux hôpitaux, à la santé, et à la profession et la pratique médicales. Elle s'appuie en particulier sur les rubriques (7), (13) et (16) de l'art. 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 , qui accordent à la province l'autorité législative exclusive relativement aux matières suivantes:
92. . . .
7. L'établissement, l'entretien et l'administration des hôpitaux, asiles, institutions et hospices de charité dans la province, autres que les hôpitaux de marine;
. . .
13. La propriété et les droits civils dans la province;
. . .
16. Généralement toutes les matières d'une nature purement locale ou privée dans la province.
La contestation des textes est fondée sur la rubrique (27) de l'art. 91 , qui réserve «Le droit criminel [. . .]» au Parlement. Étant donné l'analyse qui suit, je conclus que la Medical Services Act et le Medical Services Designation Regulation participent du droit criminel de par leur caractère véritable et, par conséquent, excèdent les pouvoirs de la province de la Nouvelle‑Écosse. Le pourvoi doit donc être rejeté.
À mon avis, la Loi et le Medical Services Designation Regulation doivent être examinés ensemble aux fins de leur qualification constitutionnelle. La Loi est rédigée en termes généraux dont le sens n'a été précisé que dans le règlement N.S. Reg. 152/89, par lequel ils ont été rattachés à des services médicaux particuliers. L'historique de la Loi, y compris son étude à l'assemblée législative et son rapport avec les règlements de mars, montre qu'elle a toujours été examinée en fonction des services médicaux auxquels elle s'appliquerait, et le débat sur cette loi a presque toujours porté sur l'un de ces services, soit l'avortement. La Loi et la liste de services insérée ultérieurement dans les règlements sont entrelacées depuis le début.
La situation est semblable à celle qui était en cause dans l'arrêt Texada Mines Ltd. c. Attorney-General of British Columbia, [1960] R.C.S. 713, où la Colombie‑Britannique avait voté une loi prévoyant l'imposition d'une taxe sur le minéral ou les minéraux qui seraient extraits dans une [traduction] «région productrice». Le taux de la taxe, les minéraux assujettis à celle‑ci et la région productrice visée devaient être désignés plus tard. Un règlement a été pris, désignant une certaine région «région productrice», désignant un seul minéral, soit le fer, et fixant le taux de la taxe. Notre Cour a étudié la loi et le règlement ensemble afin d'en déterminer la constitutionnalité et a conclu (après s'être référée aussi à des lois connexes, à l'historique de la loi et au contexte, y compris les efforts déployés dans le passé par la province pour encourager l'établissement de fonderies sur son territoire au moyen de ce qui représentait en réalité des taxes à l'exportation, la nature du marché du minerai de fer et l'effet dissuasif de la t