Rogers Enterprises (2015) Inc. c. La Reine

Rogers Enterprises (2015) Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2020-08-27
Référence neutre
2020 CCI 92
Numéro de dossier
2017-1140(IT)G, 2017-3617(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Don R. Sommerfeldt
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2017-1140(IT)G
ENTRE :
ROGERS ENTERPRISES (2015) INC.
(SUCCESSEUR, À LA SUITE D’UNE FUSION, DE CGESR LIMITED),
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée,
Dossier : 2017-3617(IT)G
ENTRE :
ROGERS ENTERPRISES (2015) INC.
(SUCCESSEUR, À LA SUITE D’UNE FUSION, D’ESRIL (1998) LIMITED),
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus les 25 et 26 février 2019, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge Don R. Sommerfeldt
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Pooja Mihailovich, Me Hemant Tilak
Avocates de l’intimée :
Me Justine Malone, Me Marie-Eve Aubry
JUGEMENT
Les appels sont accueillis, avec dépens, et les déterminations qui font l’objet des avis de détermination datés du 21 août 2015 sont annulées.
Les dépens sont accordés aux appelantes. Les parties disposent d’un délai de 30 jours suivant la date du jugement pour parvenir à un accord sur les dépens et en informer la Cour, à défaut de quoi les appelantes disposeront alors d’un délai de 30 jours pour déposer des observations écrites sur les dépens et l’intimée disposera encore d’un délai de 30 jours pour déposer une réponse écrite. Les observations des parties ne devront pas dépasser cinq pages. Si les parties n’informent pas la Cour qu’elles sont parvenues à un accord et que des observations ne sont pas déposées dans les délais impartis, les dépens seront adjugés aux appelantes, conformément au tarif.
Signé à Vancouver (Colombie-Britannique), ce 27e jour d’août 2020.
« Don R. Sommerfeldt »
Le juge Sommerfeldt
Traduction certifiée conforme
ce 2e jour de février 2021.
François Brunet, réviseur
Référence : 2020 CCI 92
Date : 20200827
Dossier : 2017-1140(IT)G
ENTRE :
ROGERS ENTERPRISES (2015) INC.
(SUCCESSEUR, À LA SUITE D’UNE FUSION, DE CGESR LIMITED),
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée,
Dossier : 2017-3617(IT)G
ENTRE :
ROGERS ENTERPRISES (2015) INC.
(SUCCESSEUR, À LA SUITE D’UNE FUSION, D’ESRIL (1998) LIMITED),
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Sommerfeldt
I. INTRODUCTION
[1] Les présents motifs concernent les appels formés par Rogers Enterprises (2015) Inc. (RE 2015), à titre de successeur, à la suite d’une fusion, de CGESR Limited (CGESR) et à titre de successeur, à la suite d’une fusion, d’ESRIL (1998) Limited (ESRIL 98), à l’égard de déterminations (les déterminations) rendues en application du paragraphe 152(1.11) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la LIR) [1] et indiquées dans les avis de détermination datés du 21 août 2015 et publiés par l’Agence du revenu du Canada (l’ARC), au nom du ministre du Revenu national (le ministre) pour l’année d’imposition de CGESR se terminant le 30 septembre 2010 et pour l’année d’imposition d’ESRIL 98 se terminant le 31 décembre 2009.
II. LES FAITS
[2] Les parties ont déposé un exposé conjoint des faits (l’ECF) [2] et y ont joint une copie qui figure à l’annexe A. Pour la commodité du lecteur, un résumé concis des faits substantiels est énoncé dans les paragraphes suivants.
[3] Edward Samuel (Ted) Rogers était président et directeur général de Rogers Communications Inc. (RCI), une société publique canadienne. Plusieurs sociétés et fiducies (collectivement, le groupe RPC) [3] détenaient les participations de la famille Rogers dans RCI. Les membres du groupe RPC qui sont visés par les présents appels étaient ESR Limited (ESRL), ESRIL 98, CGESR, CGESR (2009) Limited (CGESR 2009) et Rogers Telecommunications Limited (RTL). ESRIL 98 et CGESR étaient des sociétés canadiennes imposables, des sociétés privées et des sociétés privées sous contrôle canadien (SPCC). Conformément au paragraphe 8 de chaque avis d’appel, ESRL, CGESR 2009 et RTL étaient aussi des SPCC.
[4] La fiducie Rogers Ownership du 5 septembre 1984 (la fiducie de 1984) et la fiducie Rogers Ownership du 24 août 1995 (la fiducie de 1995) étaient des fiducies familiales qui ont été constituées pour la détention de biens au profit de Loretta Rogers et des descendants de M. Rogers. En outre, la fiducie de 1984 détenait des biens au profit de M. Rogers.
[5] De 1981 à 1991, douze polices d’assurance-vie (les polices) assurant la vie de M. Rogers ont été émises pour diverses sociétés privées du groupe RPC ou pour la fiducie de 1984. Au moment de l’émission de chaque police, le titulaire (ou propriétaire) de chaque police en était aussi le bénéficiaire. Selon mon interprétation, le titulaire de chaque police devait payer les primes afférentes à cette police.
[6] À une date non précisée dans l’ECF, mais qui était antérieure au 25 février 2005, les titulaires des différentes polices ont modifié les bénéficiaires des polices, en désignant dans chaque cas RTL comme bénéficiaire.
[7] En 2005, ESRL est devenue la titulaire de dix des polices, conjointement avec une réorganisation importante des sociétés menée par le groupe RPC. La fiducie de 1984 a continué à détenir les deux autres polices.
[8] Au cours de l’année 2005, les douze polices ont de nouveau changé de bénéficiaire : la société CGESR a cette fois-ci été choisie comme bénéficiaire. Malgré les changements successifs de bénéficiaire, ESRL et la fiducie de 1984, comme titulaires de dix et de deux des polices, respectivement, ont continué à payer les primes afférentes à leurs polices.
[9] Au cours de la restructuration ultérieure en 2006, CGESR est devenue l’actionnaire directe de RTL.
[10] En 2009, après que CGESR 2009 eut été constituée, ESRL détenait des actions de catégorie A et D dans le capital d’ESRIL 98 qui détenait des actions privilégiées de catégorie A de série 5 et de série 6 dans le capital de CGESR, les 1 000 actions ordinaires dans le capital de CGESR étant détenues par CGESR 2009, et les autres actions émises dans le capital de CGESR étant détenues par d’autres membres du groupe RPC. CGESR détenait des actions dans le capital de RTL, ainsi que dans le capital de RCI. La fiducie de 1984 et d’autres actionnaires qui ne sont pas mentionnés dans l’ECF détenaient des actions dans le capital d’ESRL.
[11] M. Rogers est décédé le 2 décembre 2008. Le 17 décembre 2008, le capital assuré a été versé à CGESR, à titre de bénéficiaire désignée des polices. Le montant total du produit de l’assurance-vie était de 102 309 794 $ [4] , dont 4 555 420 $ provenaient des polices détenues par la fiducie de 1984 et 97 754 374 $ découlaient des polices détenues par ESRL. Comme il n’y avait pas de coût de base rajusté (CBR) des polices pour CGESR, cette dernière a ajouté la somme totale de 102 309 794 $ à son compte de dividendes en capital (CDC).
[12] Immédiatement avant le décès de M. Rogers, le CBR total des deux polices détenues par la fiducie de 1984, pour cette dernière, s’élevait à 1 755 055 $, et le CBR total des dix polices détenues par ESRL, pour celle-ci, était de 42 239 105 $ [5] .
[13] Le 15 juillet 2009, CGESR a versé 702 742 $ en dividendes à ESRIL 98 et 10 000 000 $ en dividendes à CGESR 2009. CGESR a fait un choix, en application du paragraphe 83(2) de la LIR, relativement au montant total des dividendes qu’elle a payés le 15 juillet 2009.
[14] Le 15 juillet 2009, CGESR 2009 a versé 9 999 950,50 $ en dividendes à la fiducie de 1995. CGESR 2009 a fait un choix, aux termes du paragraphe 83(2) de la LIR, relativement au montant total des dividendes qu’elle a payés le 15 juillet 2009.
[15] Le 27 octobre 2009, CGESR a racheté certaines des actions privilégiées de catégorie A de son capital qui appartenaient à ESRIL 98. En conséquence, ESRIL 98 était réputée avoir perçu 91 745 839 $ en dividendes. CGESR a fait un choix aux termes du paragraphe 83(2) de la LIR relativement au montant total de 91 745 839 $ en dividendes réputés [6] .
[16] Étant entendu que les dividendes payés ou réputés avoir été payés par CGESR à ESRIL 98 étaient des dividendes en capital, la somme totale de ces dividendes a été ajoutée par ESRIL 98 à son CDC.
[17] Selon les dossiers d’ESRIL 98, le solde de son CDC, le 27 octobre 2009, après les opérations susmentionnées, s’élevait à 92 448 860 $. Le 27 octobre 2009, ESRIL 98 a versé à ESRL 49 998 834 $ en dividendes en capital. Une fois ces dividendes versés, le solde qui restait dans le CDC d’ESRIL 98, selon ses dossiers, était de 42 450 026 $. Les avocats de RE 2015 m’ont informé que, bien que cela ne soit pas indiqué dans l’ECF, le solde de 42 450 026 $ demeure dans le CDC d’ESRIL 98. Autrement dit, ESRIL 98 n’a payé aucun dividende en capital après le 27 octobre 2009 [7] .
[18] Quelque temps après le 27 octobre 2009, en raison d’une ou de plusieurs fusions qui ne sont pas expliquées en détail dans l’ECF, RE 2015 s’est retrouvée successeur, à la suite d’une fusion, d’ESRIL 98 et de CGESR.
[19] Le 21 août 2015, le ministre a délivré des avis de détermination à CGESR pour son année d’imposition se terminant le 30 septembre 2010 et à ESRIL 98 pour son année d’imposition se terminant le 31 décembre 2009. Le ministre a conclu, aux fins de la règle générale anti-évitement (la RGAÉ) à l’article 245 de la LIR, que les opérations suivantes constituaient une série d’opérations (la série) :
a) l’acquisition des polices;
b) la désignation par ESRL, comme titulaire des dix polices qu’elle possédait, d’abord de RTL, puis de CGESR, qui sont devenues les bénéficiaires de ces polices;
c) la réception par CGESR du capital assuré, ainsi que des intérêts y afférents;
d) le versement par CGESR à ESRIL 98 des dividendes (réels ou réputés);
e) le choix par CGESR, aux termes du paragraphe 83(2) de la LIR, de considérer que ces dividendes étaient réputés par l’alinéa 83(2)a) de la LIR être des dividendes en capital.
[20] Le ministre a conclu que la série comprenait une ou plusieurs opérations d’évitement (les opérations visées) qui étaient les suivantes :
a) la désignation par ESRL, comme titulaire des polices qu’elle possédait, de CGESR, qui est devenue la bénéficiaire de ces polices;
b) la réception par CGESR du capital assuré;
c) le versement par CGESR à ESRIL 98 des dividendes (réels ou réputés);
d) le choix fait par CGESR, aux termes du paragraphe 83(2) de la LIR, relativement aux dividendes (réels ou réputés) versés à ESRIL 98.
[21] S’appuyant sur le paragraphe 245(2) de la LIR, le ministre a établi ce qui, selon elle, constituait les attributs fiscaux raisonnables de CGESR et d’ESRIL 98, afin de supprimer les avantages fiscaux qui avaient été déterminés par le ministre. Plus précisément :
a) concernant CGESR, le ministre a établi ce qui suit :
les dividendes versés par CGESR à ESRIL 98 étaient, à concurrence de 42 239 100 $, des dividendes imposables, plutôt que des dividendes en capital;
le CDC de CGESR, au 28 octobre 2009, affichait un montant égal à zéro;
b) en conséquence, le ministre a établi ce qui suit à l’égard d’ESRIL 98 :
les dividendes versés à ESRIL 98 par CGESR, à concurrence de 42 239 100 $, étaient déductibles dans le calcul du revenu imposable d’ESRIL 98, aux termes du paragraphe 112(1) de la LIR;
ii. le solde du CDC d’ESRIL 98, au 31 décembre 2009, a été réduit de 42 239 100 $.
III. QUESTIONS EN LITIGE
[22] Les questions en litige, dans les présents appels, sont les suivantes :
a) Y a-t-il eu un avantage fiscal qui, sans l’article 245 de la LIR, découlait, directement ou indirectement, de la série?
b) S’il y a eu un avantage fiscal, peut-il être raisonnable de considérer qu’une des opérations de la série, s’il n’était pas tenu compte de l’article 245, constituait directement ou indirectement une utilisation abusive des dispositions de la LIR ou un abus dans l’application de la LIR interprétée dans son ensemble?
IV. ADMISSIONS
[23] Aux fins des présents appels, RE 2015 fait les observations suivantes :
a) les opérations définies au paragraphe 19 comme la « série » constituaient une « série d’opérations » aux fins de l’article 245 de la LIR;
b) chacune des opérations visées faisait partie de la série [8] .
[24] Même si RE 2015 soutient qu’aucun avantage fiscal n’a découlé des opérations visées, si la Cour conclut à l’existence d’un avantage fiscal, RE 2015 admet ce qui suit :
a) sans l’article 245 de la LIR, une ou plusieurs opérations visées ont donné lieu, directement ou indirectement, à l’avantage fiscal;
b) chacune de ces opérations visées était une opération d’évitement au sens du paragraphe 245(3) de la LIR [9] .
V. DISCUSSION
A. Principes généraux
[25] Pour analyser l’application par le ministre de la RGAÉ, il faut suivre les trois étapes ci-dessous :
a) La Cour doit déterminer si un avantage fiscal découle d’une opération, comme le prescrivent les paragraphes 245(1) et (2) de la LIR.
b) La Cour doit déterminer si l’opération est une opération d’évitement au sens du paragraphe 245(3) de la LIR.
c) La Cour doit déterminer si l’opération d’évitement constituerait, directement ou indirectement, un abus dans l’application de certaines dispositions législatives ou du traité énumérées ou si elle constituerait, directement ou indirectement, un abus, comme cela est précisé par le paragraphe 245(4) de la LIR [10] .
B. Avantage fiscal
[26] Le paragraphe 245(1) de la LIR définit l’expression « avantage fiscal » comme suit :
« avantage fiscal » Réduction, évitement ou report d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la présente loi ou augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi [...]
[27] Selon la Couronne, les avantages fiscaux découlant de la série étaient les suivants :
a) l’augmentation du montant des CDC respectifs de CGESR et d’ESRIL 98;
b) la diminution, aux termes du paragraphe 83(2) de la LIR, d’une somme qui autrement aurait été comprise dans le calcul du revenu comme dividendes imposables pour ESRIL 98, aux termes des articles 3 et 9, du paragraphe 82(1) et de l’alinéa 12(1)j) de la LIR;
c) l’évitement d’impôt, aux termes de la partie III de la LIR, par ESRIL 98 et la réduction d’impôt, aux termes de la partie I de la LIR, par les derniers actionnaires d’ESRIL 98;
d) l’évitement d’impôt, aux termes de la partie III de la LIR, par CGESR [11] .
1) Augmentation du montant des CDC
[28] La Couronne soutient, relativement au premier avantage fiscal allégué ci-dessus, que l’augmentation du montant des CDC respectifs de CGESR et d’ESRIL 98 correspondait à l'expression suivante : « augmentation [...] d’un autre montant visé par la présente loi » qui figure dans la définition légale d’un « avantage fiscal ». La véritable phrase plus complète de la définition de l’« avantage fiscal », au paragraphe 245(1), est la suivante : « augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi ». Il y a deux façons d’interpréter la disposition législative. Une interprétation (interprétation A) est la suivante :
« avantage fiscal » [...] augmentation[ :]
• d’un remboursement d’impôt ou
• d’un autre montant visé par la présente loi [...]
L’autre interprétation (interprétation B) est la suivante :
« avantage fiscal » [...] augmentation d’un remboursement[ :]
• d’impôt ou
• d’un autre montant visé par la présente loi [...]
[29] La version française de la LIR n'aide pas l'interprète à dissiper l’ambigüité ci-dessus. En 2009, la définition française de l’expression « avantage fiscal » (c.-à-d. « tax benefit » en anglais) est rédigée comme suit :
« avantage fiscal » Réduction, évitement ou report d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la présente loi ou augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la présente loi.
Comme en anglais, la dernière partie de la définition dans la version française peut être interprétée de deux façons. La première interprétation (c.-à-d. l’équivalent français de l’interprétation A) est la suivante :
« avantage fiscal » … augmentation[ :]
• d’un remboursement d’impôt[,] ou
• d’un autre montant visé par la présente loi.
L’autre façon d’interpréter la disposition française (c.-à-d. l’équivalent français de l’interprétation B) est la suivante :
« avantage fiscal » … augmentation d’un remboursement[ :]
• d’impôt[,] ou
• d’un autre montant visé par la présente loi.
[30] La Couronne privilégie l’interprétation A. Elle fait valoir que l’avantage fiscal comprend « [une] augmentation d’[...] un autre montant visé par la présente loi ». Pour les raisons indiquées ci-dessous, je préfère l’interprétation B, c.-à-d. que le passage en particulier de la définition de l’« avantage fiscal » renvoie à l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la LIR.
[31] La première raison qui m’amène à préférer l’interprétation B est fondée sur le texte de la partie pertinente de la définition de l’« avantage fiscal », comme cela ressort du paragraphe 28 ci-dessus. Si l’interprétation de la Couronne était exacte, on s’attendrait à ce que l’article indéfini « un » soit placé avant l’élément de phrase « autre montant » ou à ce que l’expression « un autre » soit utilisée à la place de l’adjectif « autre ».
[32] La deuxième raison est fondée sur les notes explicatives publiées par le ministère des Finances en juin 1988, lorsque la RGAÉ est entrée en vigueur. Ces notes indiquaient ce qui suit au sujet de la définition de l’« avantage fiscal » :
Généralement, aux fins de l’article 245, une opération, pour qu’elle constitue une opération d’évitement, doit donner lieu à un « avantage fiscal ». Cette expression est définie comme une réduction, un évitement ou un report d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la loi ou comme l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant visé par la loi. Dans cette définition, les renvois à un « autre montant exigible en application de la présente loi » et à un « autre montant visé par la présente loi » visent à couvrir les intérêts, les pénalités, le versement des retenues à la source et d’autres montants qui ne constituent pas un impôt [12] .
À l’instar des dispositions législatives en versions française et anglaise elles-mêmes, les notes explicatives ne précisent pas si l’expression « avantage fiscal » doit être interprétée comme comprenant l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou l’augmentation d’un autre montant visé par la LIR ou comme comprenant l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou l’augmentation du remboursement d’un autre montant visé par la LIR. Cependant, si la règle ejusdem generis peut s’appliquer à la dernière partie de la citation susmentionnée qui provient des notes explicatives [13] , il semblerait que l'expression « autre montant visé par la présente loi » vise à renvoyer aux montants d’argent qui sont exigibles ou remboursables en application de la LIR, comme les intérêts, les pénalités et les retenues à la source.
[33] La troisième raison découle de l’arrêt Hypothèques Trustco où la Cour suprême du Canada a observé relativement à l’interprétation de l’expression « avantage fiscal » :
Le paragraphe 245(1) définit l’« avantage fiscal » comme étant une « [r]éduction, [un] évitement ou [un] report d’impôt » ou « une augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant » visé par la Loi [14] . [Non souligné dans l’original.]
Cette observation est semblable à l'observation doctrinale suivante faite en 1988 par Brian Arnold et James Wilson :
[traduction]
Le paragraphe 245(1) définit de manière très large l'« avantage fiscal » comme une réduction, un évitement ou un report d’impôt ou d’un autre montant exigible (comme des intérêts et des acomptes provisionnels prévus) ou comme une augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant exigible en application de la loi [15] . [Non souligné dans l’original.]
L'expression « visé par la Loi » utilisée par la Cour suprême et celle utilisée par Arnold et Wilson, « exigible en application de la loi », après « une augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant » semblent indiquer que l’expression « autre montant » renvoie à quelque chose qu’un contribuable donné a payé ou est tenu de payer, en application de la LIR.
[34] La quatrième raison de préférer l’interprétation B à l’interprétation A est fondée sur une analyse de la LIR. La LIR renvoie à plusieurs montants d’argent, dont certains sont généralement plus avantageux pour le contribuable à mesure qu’ils augmentent, alors que d’autres sont plus avantageux pour le contribuable à mesure qu’ils diminuent, du moins aux fins de la LIR (mais pas nécessairement à des fins économiques). Par exemple, une augmentation du montant d’une retenue, une augmentation du montant d’une perte ou une augmentation du montant d’un attribut fiscal (comme le capital versé relativement à des actions ou le prix de base rajusté pour le contribuable d’une immobilisation) peut fort bien être considérée comme un avantage fiscal. En revanche, il semblerait singulier de considérer qu’une augmentation du montant d’un revenu ou une augmentation du montant d’un profit constitue un avantage fiscal. Il ne semble donc pas raisonnable de devoir considérer l’augmentation de tous les montants d’argent en application de la LIR comme des avantages fiscaux [16] .
[35] Une cinquième raison est fondée sur un article ayant pour auteur Robert Couzin qui mettait l’accent sur le paragraphe 245(3) de la LIR (qui définit l’opération d’évitement). M. Couzin a fait l'observation suivante à propos de la définition de l’« avantage fiscal » au paragraphe 245(1) de la LIR :
[traduction]
Une raison de définir la notion d’« avantage fiscal » est d’étendre son champ d’application au-delà de ce qu’il pourrait inclure par ailleurs. Un avantage fiscal non défini comprendrait une réduction ou un évitement d’impôt, mais pas nécessairement le pur report d’impôt. L’élargissement de la définition est assurément nécessaire pour qu’elle s’étende à une réduction des intérêts ou des pénalités, car il ne s’agit pas « d’impôt ». Bien que l’augmentation d’un remboursement puisse résulter, dans certaines circonstances, d’une réduction d’impôt, ce n’est pas toujours le cas (par exemple, l’augmentation d’un crédit remboursable). La définition doit donc comprendre de tels montants remboursables supplémentaires [17] . [Non souligné dans l’original.]
Cette observation semble indiquer que l'expression « autre montant visé par la présente loi » renvoie à un montant d’argent qui serait remboursable en application de la LIR.
[36] On pourrait toutefois soutenir que le législateur ayant fait figurer l’adjectif « exigible » dans la première partie de la définition de l’« avantage fiscal » (pour renvoyer à une « réduction, [un] évitement ou [un] report d’impôt ou [à] [...] un autre montant exigible en application de la présente loi »), la non-inclusion du mot « remboursable » dans la dernière partie de la définition doit revêtir une certaine importance. Autrement dit, il est peut-être important de constater que la dernière partie ne se lit pas comme suit : « [une] augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant remboursable en application de la présente loi ». L'argument contraire, que je préfère, porte que les mos « impôt » et « autre montant » étant tous deux objets de la préposition « de » qui suit le mot « remboursement », il n’est pas nécessaire d’utiliser les mos « remboursement » et « remboursable » dans la même expression. L’adjectif « remboursable » serait donc redondant.
[37] Pour les raisons susmentionnées [18] , l’augmentation du montant des CDC respectifs de CGESR et d’ESRIL 98 ne constituait pas un avantage fiscal.
2) Réduction dans le calcul du revenu
[38] La Couronne soutient que la réduction dans le calcul du revenu aux termes du paragraphe 83(2) de la LIR (c.-à-d. l’assimilation des dividendes réels ou réputés à des dividendes en capital, plutôt qu’à des dividendes imposables) constituait un avantage fiscal. En présentant cet argument, la Couronne n’affirme pas qu’il y avait une réduction d’impôt, mais elle soutient simplement qu’il y avait une réduction dans le calcul du revenu.
[39] Au regard de la RGAÉ, le calcul du revenu est pertinent aux fins de la définition de l’expression « attribut fiscal » qui figure au paragraphe 245(1) de la LIR et qui est rédigée comme suit :
« attribut fiscal » S’agissant des attributs fiscaux d’une personne, revenu, revenu imposable ou revenu imposable gagné au Canada de cette personne, impôt ou autre montant payable par cette personne, ou montant qui lui est remboursable, en application de la présente loi, ainsi que tout montant à prendre en compte pour calculer, en application de la présente loi, le revenu, le revenu imposable, le revenu imposable gagné au Canada de cette personne ou l’impôt ou l’autre montant payable par cette personne ou le montant qui lui est remboursable […] [19]
Cependant, les notions de revenu, de revenu imposable et de revenu imposable gagné au Canada n’apparaissent pas dans la définition de l’« avantage fiscal ». Pour constituer un avantage fiscal, une réduction dans le calcul du revenu ne suffit pas. C’est une réduction d’impôt qui est plutôt nécessaire dans ce contexte. Certes, dans de nombreux cas, une réduction dans le calcul du revenu donne généralement lieu à une réduction d’impôt. Cependant, dans ce cas particulier où des dividendes en capital (réels ou réputés) totalisant 92 448 581 $ ont été versés par CGESR à ESRIL 98 et où un dividende en capital totalisant 49 998 834 $ a ensuite été versé par ESRIL 98 à ESRL, bien que ces dividendes en capital n’aient pas été intégrés au calcul du revenu de la société bénéficiaire, le montant de l’impôt payé n’était pas inférieur au montant de l’impôt qui aurait été payé s’il s’était agi de dividendes imposables qui auraient été intégrés (aux termes du paragraphe 82(1) de la LIR) au calcul du revenu de la société bénéficiaire, mais qui auraient été déductibles (aux termes du paragraphe 112(1) de la LIR) dans le calcul du revenu imposable de la société. Autrement dit, il n’y aurait eu aucun impôt payable, que les dividendes en question aient été des dividendes en capital ou des dividendes imposables. Ainsi, bien qu’il y ait eu une réduction du revenu, il n’y a pas eu une réduction d’impôt. Par conséquent, la réduction dans le calcul du revenu ne constituait pas un avantage fiscal.
3) Évitement d’impôt aux termes de la partie III par ESRIL 98 et réduction d’impôt aux termes de la partie I par ses derniers actionnaires
a) Évitement d’impôt aux termes de la partie III par ESRIL 98
[40] Pour effectuer la première des trois étapes d’une analyse relevant de la RGAÉ, une forme de mesure ou de comparaison est généralement nécessaire pour déterminer s’il y a un avantage fiscal. Comme l’a expliqué le juge Bonner dans la décision McNichol :
[traduction]
La notion d’avantage fiscal au titre du paragraphe 245(1) n’a rien de mystérieux. Une réduction ou un évitement d’impôt nécessite manifestement la détermination d’une norme au regard de laquelle il convient de mesurer la réduction, dans un ensemble donné de circonstances. Dans d’autres affaires, la détermination de la norme pourrait comporter des difficultés, mais en l’espèce, de telles difficultés n’existent pas […] [20]
[41] Après avoir discuté l’analyse de l’« avantage fiscal » du juge Bonner dans la décision McNichol et du juge Bowman (tel était alors son titre) dans la décision Equilease [21] , dans l’article susmentionné, M. Couzin a fait l’observation suivante :
[traduction]
Rien de cela n’élimine le problème lié à la recherche d’une opération (ou série d’opérations) comparable pour déterminer si l’opération (ou la série) qui a été effectivement été effectuée a donné lieu à un avantage fiscal. Le juge Bonner l’a d'ailleurs admis, le juge Bowman et lui-même ayant de fait trouvé l’opération comparable : une distribution des dividendes imposables. Ce qui est peut-être moins évident est la façon dont on peut formuler une règle générale pour trouver une telle opération comparable. Dans ces affaires précises, les éléments de preuve présentés à la Cour et les longs antécédents de dépouillement des surplus au Canada pourraient avoir indiqué la voie à suivre. Cependant, dans d’autres affaires, cette voie est vraisemblablement moins évidente. Dans le contexte d’une planification fiscale complexe, fondée sur des règles fiscales obscures, les juges pourraient ne pas considérer que l’opération normative est assez évidente [22] .
Comme cela sera signalé plus loin [23] , les présents appels interjetés par RE 2015 sont parmi ceux visés par M. Couzin, c.-à-d. qu’il n'en ressort pas clairement une opération normative comparable.
[42] Dans l’arrêt Hypothèques Trustco, la Cour suprême du Canada a observé concernant la comparaison avec un autre mécanisme :
Dans les cas où une déduction est demandée à l’égard d’un revenu imposable, il est évident qu’il existe un avantage fiscal étant donné qu’une déduction entraîne une réduction d’impôt. Dans d’autres cas, il se peut que l’existence d’un avantage fiscal ne puisse être établie qu’au moyen d’une comparaison avec un autre mécanisme. [...] Dans ces cas, l’existence d’un avantage fiscal ne pourrait être établie qu’au moyen d’une comparaison entre différents mécanismes. Dans tous les cas, il faut déterminer si le contribuable a réduit, évité ou reporté un montant d’impôt payable en vertu de la Loi [24] .
[43] Dans l’arrêt Copthorne, la Cour suprême du Canada a réitéré et étoffé l’observation faite dans l’arrêt Hypothèques Trustco comme suit :
Notre Cour affirme dans Trustco que l’existence d’un avantage fiscal peut être établie en comparant la situation du contribuable à celle qu’aurait produit un autre mécanisme [...], auquel cas il faut que l’autre mécanisme en soit un qui [traduction] « aurait pu raisonnablement avoir été employé n’eût été l’avantage fiscal » (D. G. Duff, et autres, Canadian Income Tax Law (3e éd. 2009), p. 187). En s’attachant à ce que la société aurait fait si elle n’avait pas cherché à bénéficier de l’avantage fiscal, cette démarche vise à isoler l’effet fiscal avantageux de la motivation non fiscale du contribuable [25] .
[44] Comme cela a été signalé plus haut, le 27 octobre 2009, ESRIL 98 a racheté des actions, a fait un choix aux termes du paragraphe 83(2) de la LIR et a été réputée avoir versé 49 998 834 $ en dividendes en capital à ESRL. À ce moment-là, ESRIL 98 pensait que le solde de son CDC s’élevait à 92 448 860 $. Selon l’ARC, ce solde était gonflé à concurrence de 42 239 105 $ (étant pour ESRIL le CBR des dix polices qu’elle détenait) [26] . Si la thèse de l’ARC est correcte, le solde exact du CDC aurait été de 50 209 755 $ (c.-à-d. 92 448 860 $ - 42 239 105 $). Ainsi, même si la thèse de l’ARC était correcte, le montant du dividende en capital versé par ESRIL 98 à ESRL était inférieur au montant du solde disponible du CDC. Par conséquent, il est difficile de savoir comment ESRIL 98 a évité de payer l’impôt prévu par la partie XIII si elle a racheté les actions, fait un choix aux termes du paragraphe 83(2) et a été réputée avoir payé le dividende en capital le 27 octobre 2009 [27] .
[45] ESRIL 98 n’a pas payé de dividendes en capital après le 27 octobre 2009. Par conséquent, en se fondant sur cet argument, ESRIL 98 ne pouvait pas avoir évité de payer l’impôt prévu par la partie XIII après le 27 octobre 2009 ni tiré un avantage fiscal.
b) Réduction d’impôt aux termes de la partie I par les derniers actionnaires
[46] L’ARC soutient également que les derniers actionnaires d’ESRIL 98 ont réduit le montant de l’impôt prévu par la partie I qui serait payable par eux s’ils devaient percevoir des dividendes imposables, plutôt que des dividendes en capital, découlant d’ESRIL 98 [28] . Cependant, il ne ressort d'aucun élément de preuve qu’ESRIL 98 a versé à ESRL des dividendes en capital supérieurs à 49 998 834 $ ou qu’ESRL a versé des dividendes en capital à ses actionnaires.
[47] Dans l’arrêt Wild, la Cour d’appel fédérale, selon une analyse relevant de la RGAÉ, a établi une distinction entre la création de la possibilité d’une distribution en franchise d’impôt des bénéfices non répartis d’une société et la réalisation de cette possibilité [29] . La Cour a indiqué que, tout comme le regroupement des pertes fiscales dans l’arrêt OSFC [30] , les opérations en cause dans l’arrêt Wild qui ont donné lieu à l’augmentation du capital versé de certaines actions n’ont pas donné lieu à un avantage fiscal [31] .
[48] Dans son commentaire de l’arrêt Wild, Brian Arnold a observé :
[traduction]
Outre que le contribuable avait concédé qu’il avait obtenu un avantage fiscal découlant des opérations en question, il me semble évident que l’augmentation du capital versé ne constituait pas un avantage fiscal. Il est évident qu’une déduction, une indemnité, un crédit, une exemption ou une exclusion constituent un avantage fiscal, car ils découlent tous d’une réduction de l’impôt à payer. En revanche, l’augmentation d’un attribut fiscal ne découle pas d’une réduction, d’un évitement ou d’un report d’impôt; elle peut constituer un avantage dans un sens général, car elle permet à l’avenir la distribution en franchise d’impôt d’une somme [32] .
Après avoir fait cette observation, Arnold a ensuite discuté l’importance de l'expression « directement ou indirectement » aux paragraphes 245(2), (3) et (4) de la LIR. Il a observé :
[traduction]
Bien que cela ne soit pas tout à fait clair, il semblerait que l'expression « directement ou indirectement » soit utilisée par acquit de conscience pour veiller à ce que l’application de la RGAÉ ne puisse pas être évitée par des arguments de pure forme quant à la question de savoir si une opération ou une série d’opérations a donné lieu à un avantage fiscal. Par exemple, si le contribuable conclut une opération qui donne lieu à une augmentation du coût d’un bien amortissable, il n’y a pas avantage fiscal tant que le contribuable ne demande pas une déduction pour amortissement. Une fois que le contribuable demande une déduction pour amortissement, il y a avantage fiscal; cependant, l’avantage fiscal découle-t-il directement de l’opération qui a donné lieu à une augmentation du coût en capital du bien ou encore de la demande par le contribuable d’une déduction pour amortissement? La solution découle de l’adverbe « indirectement », car l’avantage fiscal découle indirectement de l’opération qui a donné lieu à l’augmentation du coût du bien. Cependant, dans la plupart des cas, la notion d’une série d’opérations englobe les avantages fiscaux qui sont obtenus de façon indirecte.
Par conséquent, on ne sait pas vraiment en fait ce que l’inclusion de l'expression « directement ou indirectement » dans la définition d’une opération d’évitement ajoute à la RGAÉ. Cependant, il est évident que l'expression n’étend pas la RGAÉ aux avantages fiscaux qui n’ont pas encore donné lieu à une économie d’impôt, mais elle pourrait le faire à l’avenir [33] . [Non souligné dans l’original.]
Arnold a ensuite observé au sujet de l’applicabilité du paragraphe 152(1.11) de la LIR :
[traduction]
Le paragraphe 152(1.11) est également pertinent aux fins de la présente discussion. Il semblerait que le paragraphe 152(1.11) vise à autoriser le ministre à établir un montant d’argent, notamment celui du capital versé d’actions ou du prix de base rajusté d’un bien, plutôt qu’à établir une cotisation concernant l’impôt, car ce dernier pourrait ne pas être exigible avant une année subséquente. Comme Jim Wilson et moi-même l’avions souligné à l’époque, en 1988 (Revue fiscale canadienne, vol. 36, no 5, à la page 1176), le texte de la RGAÉ et celui du paragraphe 152(1.11) ne reflète pas cette intention. Le paragraphe 152(1.11) ne renvoie pas explicitement à un avantage fiscal et le paragraphe 245(2) ne joue pas tant qu’il n’y a pas une opération d’évitement et un avantage fiscal. Le paragraphe 152(1.11) ne joue donc que si le ministre détermine les attributs fiscaux aux termes du paragraphe 245(2). Par conséquent, le moment le plus tôt où le paragraphe 152(1.11) autorise le ministre à établir un montant d’argent (par exemple, l’établissement du montant du capital versé d’actions ou du prix de base rajusté d’un bien en immobilisation) correspond à la première année d’imposition au cours de laquelle le contribuable demande un avantage fiscal.
Cette conclusion pose problème, car elle contraint l’ARC à continuer à exercer une surveillance sur le contribuable et sur ses ayants droit afin d’appliquer la RGAÉ si l’augmentation du capital versé est utilisée pour mettre à l’abri du fisc une distribution par ailleurs imposable. Prenons un exemple simple où le coût en capital d’un bien amortissable est augmenté au moyen d’une opération d’évitement abusive. Or, le contribuable ne demande aucune déduction pour amortissement durant l’année au cours de laquelle l’opération a lieu. L’ARC doit patienter jusqu’à la première année au cours de laquelle le contribuable demande une déduction pour amortissement avant de pouvoir faire jouer la RGAÉ. Une fois que la RGAÉ joue, toutefois, le ministre peut effectuer une détermination aux termes du paragraphe 152(1.11) afin de réduire le coût en capital des biens : le ministre n’a pas besoin d’attendre et de faire jouer la RGAÉ chaque fois que le contribuable demande une déduction pour amortissement [34] .
[49] Par conséquent, comme l’a soutenu la Couronne, la future réduction d’impôt, aux termes de la partie I de la LIR, par les derniers actionnaires chez ESRIL 98, ne constitue pas un avantage fiscal à ce moment-ci.
4) Évitement d’impôt aux termes de la partie III par CGESR
[50] Dans la décision Canadian Pacific, le juge Bonner est revenu sur la question de la détermination d’une norme permettant d’évaluer une réduction d’impôt alléguée comme suit :
La définition d’avantage fiscal figurant au paragraphe 245(1), en faisant référence à une « réduction, [à un] évitement ou [à un] report d’impôt [...] », suppose l’existence d’un montant normal d’impôt avec lequel la réduction peut être comparée [...] La norme avec laquelle la réduction doit être comparée n’est pas une opération qui est théoriquement possible, mais, de façon concrète, il s’agit d’une opération improbable dans les circonstances [35] . [Renvoi omis.]
[51] Après que CGESR eut perçu le produit de l’assurance-vie le 17 décembre 2008, concernant les douze polices, dont le montant total s’est élevé à 102 309 794 $, ainsi que 84 090 $ d’intérêts (que CGESR a considéré, par erreur, comme le produit de l’assurance-vie), CGESR a compris que le montant de son CDC a augmenté de 102 393 885 $ (c.-à-d. 102 309 794 $ + 84 090 $, en arrondissant), étant donné que le CBR des polices pour CGESR était nul [36] . Étant donné que le solde du CDC de CGESR avait été de 54 701 $ le 2 décembre 2008, CGESR a compris que le solde de son CDC le 17 décembre 2008 était de 102 448 586 $ (c.-à-d. 54 701 $ + 102 393 885 $). Le 15 juillet 2009, CGESR a payé au total 10 702 742 $ en dividendes en capital. Le 27 octobre 2009, CGESR a racheté certaines des actions privilégiées de catégorie A de son capital qui appartenaient à ESRIL 98, ce qui a donné lieu à un dividende réputé de 91 745 839 $, au regard duquel CGESR a fait un choix relativement aux dividendes en capital aux termes du paragraphe 83(2) de la LIR. Par conséquent, pendant la période de quatre mois, de juillet 2009 à octobre 2009, CGESR a payé des dividendes en capital (réels ou réputés) soit une somme totale de 102 448 581 $ (c.-à-d. 10 702 742 $ + 91 745 839 $), ce qui représentait 5 $ de moins que le solde compris de son CDC. Cependant, comme il est indiqué dans la note de bas de page 6 ci-dessus, ce solde a été surévalué de 84 090 $. Il correspondait aux intérêts versés par l’assureur à CGESR au titre du produit de l’assurance et il a été inclus par inadvertance dans le calcul du solde du CDC de CGESR. Une cotisation