Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)

Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-01-09
Référence neutre
2023 CF 31
Numéro de dossier
T-1324-20
Contenu de la décision
Date : 20230109
Dossier : T-1324-20
Référence : 2023 CF 31
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 9 janvier 2023
En présence de monsieur le juge Southcott
ENTRE :
DÉMOCRATIE EN SURVEILLANCE ET DUFF CONACHER
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] La Cour est saisie d’une demande, déposée en application de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7 [Loi], dans laquelle les demandeurs, Démocratie en surveillance et Duff Conacher, contestent la constitutionnalité des systèmes appliqués par le gouvernement du Canada pour les nominations et les promotions au sein de la magistrature fédérale.
[2] Les demandeurs font valoir que ces systèmes sont inconstitutionnels parce qu’ils sont trop empreints d’influence, d’ingérence et de décisions politiques discrétionnaires de la part du ministre de la Justice et du gouverneur en conseil. Ils allèguent, plus précisément, que, de ce fait, ces systèmes nuisent à l’indépendance structurelle et à l’impartialité de la magistrature de façons qui contreviennent à l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 [Constitution], à l’article 7, à l’alinéa 11d) et au paragraphe 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés [Charte], ainsi qu’aux principes constitutionnels de l’indépendance de la magistrature et de la primauté du droit.
[3] Pour les motifs exposés plus en détail ci-dessous, la présente demande est rejetée. À la lumière des principes constitutionnels de l’indépendance et de l’impartialité judiciaires, tels qu’ils ressortent de la jurisprudence et de l’analyse présentées ci-dessous, je conclus qu’il n’y a pas violation de droits constitutionnels.
II. Contexte factuel
[4] Le demandeur Duff Conacher est doctorant à la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa. Il a déjà été professeur invité ou à temps partiel à la Faculté de droit de l’Université de Toronto et à l’Université d’Ottawa, et a notamment obtenu une nomination conjointe à la Faculté de droit et à l’École d’études politiques de l’Université d’Ottawa. M. Conacher est coordonnateur pour la codemanderesse, Démocratie en surveillance, un organisme sans but lucratif qui préconise la mise en place de réformes démocratiques, la participation citoyenne aux affaires publiques, ainsi que la conduite éthique au sein du gouvernement et du milieu des affaires au Canada.
[5] Les demandeurs contestent la constitutionnalité du processus aboutissant à la nomination des magistrats fédéraux aux cours supérieures et aux cours d’appel provinciales et territoriales, à la Cour d’appel fédérale, à la Cour fédérale et à la Cour canadienne de l’impôt. Ils contestent également le processus de promotion des juges aux cours d’appel (à la fois les cours d’appel provinciales et territoriales et la Cour d’appel fédérale). Ils ne contestent pas les nominations à la Cour d’appel de la cour martiale du Canada (probablement parce que ses membres sont des juges qui ont déjà été nommés à une autre cour) ni à la Cour suprême du Canada (vraisemblablement parce que le processus de nomination y est différent).
[6] J’examine, plus loin dans les présents motifs, une requête déposée par le défendeur, le procureur général du Canada, en vue d’obtenir la radiation de passages des éléments de preuve par affidavit des demandeurs. Il ressort de cette requête que les parties ne s’entendent pas sur le dossier dont devrait disposer la Cour pour analyser leurs thèses respectives quant au bien-fondé de la présente demande. Quoi qu’il en soit, une bonne partie du contexte factuel entourant les processus de nomination et de promotion à la magistrature fédérale n’est pas contestée.
[7] Le défendeur a déposé, en l’espèce, l’affidavit de Philippe Lacasse, directeur exécutif, Nominations à la magistrature et avocat principal au secrétariat des nominations judiciaires du Commissariat à la magistrature fédérale [CMF]. Comme l’a indiqué M. Lacasse dans son affidavit, le CMF a été créé en 1978 afin de préserver l’indépendance de la magistrature et d’appuyer les juges nommés par le gouvernement fédéral. Bien que le commissaire agisse en tant que délégué du ministre de la Justice pour l’application de la partie I de la Loi sur les juges, LRC 1985, c J-1, le CMF est distinct et indépendant du ministère de la Justice. Le résumé qui suit des processus de nomination et de promotion à la magistrature fédérale repose en grande partie sur l’explication de ces processus donnée dans l’affidavit de M. Lacasse. Je crois comprendre que les demandeurs ne remettent pas en question le contexte factuel exposé ci-après.
[8] Le système de nomination à la magistrature fédérale est le processus par lequel les juges sont nommés aux cours mentionnées précédemment. C’est le gouverneur général qui, conformément à l’article 96 de la Constitution, détient le pouvoir de nommer les juges aux cours supérieures (comme la Cour supérieure de justice de l’Ontario ou la Cour du Banc du Roi de l’Alberta). Outre ces cours supérieures, l’article 101 de la Constitution habilite le Parlement du Canada à créer des cours pour améliorer l’application des lois du Canada. Conformément à ce pouvoir, le Parlement a créé la Cour fédérale, la Cour d’appel fédérale et la Cour canadienne de l’impôt. On dit que ces cours sont des tribunaux d’origine législative. Conformément à la Loi et à la Loi sur la Cour canadienne de l’impôt, LRC 1985, c T-2, le gouverneur en conseil est responsable de la nomination des juges aux cours d’origine législative.
[9] Par convention constitutionnelle, lorsqu’il nomme des juges aux cours supérieures provinciales, le gouverneur général agit sur l’avis du comité du Conseil privé du Canada. De même, le gouverneur en conseil, qui nomme les juges à la Cour d’appel fédérale, à la Cour fédérale et à la Cour canadienne de l’impôt, est défini dans la Loi d’interprétation, LRC 1985, c I-21, comme le gouverneur général agissant sur l’avis ou avec le consentement du Conseil privé. Le Conseil privé est composé de tous les ministres fédéraux, qui siègent au sein d’un organisme connu sous le nom de Cabinet (voir Ligue des droits de la personne de B’Nai Brith Canada c Odynsky, 2010 CAF 307 [B’Nai Brith] au para 77). Ainsi, toutes les nominations à la magistrature fédérale sont faites par le gouverneur général, sur l’avis du Cabinet. Le Cabinet, quant à lui, agit sur l’avis du ministre de la Justice [ministre]. (S’agissant de la nomination des juges en chef et des juges en chef adjoints, l’avis au Cabinet est émis par le premier ministre. Par souci de simplicité, je désigne, dans les présents motifs, l’avis au Cabinet comme étant donné par le ministre.)
[10] Ayant fait état des dispositions constitutionnelles et législatives, je passe à l’usage actuel : dans le cadre du processus de nomination à la magistrature fédérale, le ministre reçoit une liste de recommandations de la part d’un comité consultatif à la magistrature [CCM]. Il y a, au Canada, 17 CCM qui transmettent au ministre leurs recommandations concernant les nominations à la magistrature dans leurs régions respectives. Chaque province et territoire compte au moins un CCM. La Cour canadienne de l’impôt a également son propre CCM. L’explication qui suit porte sur le fonctionnement des CCM selon la pratique suivie depuis 2016.
[11] Les CCM provinciaux et territoriaux comptent chacun sept membres :
un représentant du barreau de la province ou du territoire;
un représentant de la division provinciale ou territoriale de l’Association du Barreau canadien [ABC];
un juge désigné par le juge en chef de la province ou du territoire;
un représentant du procureur général de la province ou du ministre de la Justice du territoire;
trois représentants du grand public sélectionnés par le gouvernement du Canada [gouvernement].
[12] Les personnes sélectionnées par le gouvernement pour représenter le grand public sont choisies par le ministre, à sa seule discrétion, à la suite d’un processus de mise en candidature ouvert à tous. Bien qu’il incombe à chaque barreau, division de l’ABC et procureur général provincial ou ministre de la Justice territorial concerné de proposer une liste de trois candidats pour le CCM, les personnes nommées au CCM sont, au bout du compte, sélectionnées par le ministre parmi les candidats proposés. Les membres du CCM sont nommés pour deux ans et leur mandat est renouvelable une fois.
[13] Le CCM qui formule les recommandations pour les nominations à la Cour canadienne de l’impôt comprend cinq membres : un juge désigné par le juge en chef de la Cour canadienne de l’impôt et quatre représentants du gouvernement.
[14] Le CMF est chargé d’administrer les 17 CCM et notamment d’offrir une formation d’orientation aux nouveaux membres des CCM, de consulter les présidents des CCM, d’assister aux réunions des CCM, de rédiger à l’intention du ministre des rapports présentant les conclusions des CCM et d’agir à titre de personne-ressource pour répondre aux questions des éventuels candidats et d’autres personnes au sujet du processus de nomination à la magistrature fédérale. Les candidatures pour une nomination à la magistrature sont transmises au CMF; elles sont ensuite évaluées par le CCM concerné.
[15] Le CCM concerné, après avoir examiné les candidatures, et après avoir éventuellement mené des consultations auprès de la communauté juridique et non juridique, prépare un rapport d’évaluation de chaque candidat auquel il attribue l’une des mentions suivantes : « recommandé », « fortement recommandé » ou « sans recommandation ». Ce rapport est remis au ministre.
[16] Il est acquis de part et d’autre que le ministre peut consulter d’autres personnes avant de recommander au Cabinet de procéder à une nomination à la magistrature. Cependant, la plupart des éléments de preuve contestés dans la présente demande concernent la nature de ces consultations. J’examine donc ces détails plus loin dans les présents motifs.
[17] Une fois qu’un candidat est nommé à la magistrature, les CCM ne prennent part à aucune décision touchant la promotion du juge à une cour d’appel (une cour d’appel provinciale ou territoriale, ou la Cour d’appel fédérale). Comme dans le cas des nominations initiales à la magistrature, les promotions sont faites par le gouverneur général, sur l’avis du Cabinet, qui agit sur l’avis du ministre.
III. Contexte procédural
[18] À l’appui de leur demande, les demandeurs ont déposé deux affidavits souscrits par M. Conacher; le premier date du 17 décembre 2020 [premier affidavit de M. Conacher] et le deuxième, du 26 août 2021 [deuxième affidavit de M. Conacher]. Ces affidavits font état et sont assortis, à titre de pièces, de plusieurs articles de presse traitant de déclarations de représentants du gouvernement au sujet du processus de nomination à la magistrature, ainsi que d’articles de presse et de déclarations publiques d’avocats, de professeurs de droit et d’autres sources. Ces éléments de preuve visent à étayer la thèse des demandeurs voulant que le degré de pouvoir politique discrétionnaire exercé par le ministre et le Cabinet sur les systèmes de nomination et de promotion à la magistrature porte atteinte à la protection constitutionnelle de l’indépendance et de l’impartialité judiciaires en cause dans la présente demande.
[19] Le défendeur soutient que des passages importants du premier affidavit de M. Conacher et l’intégralité du deuxième affidavit de M. Conacher sont irrecevables parce qu’ils constituent du ouï-dire ou un témoignage d’opinion inadmissibles. Le défendeur ajoute que les demandeurs ont tardé à produire en preuve le deuxième affidavit de M. Conacher.
[20] Les arguments des parties sur ces points ont d’abord été présentés à la juge Aylen en sa qualité de juge chargée de la gestion de l’instance. En ce qui concerne le premier affidavit de M. Conacher, la juge Aylen a conclu que les parties ne l’avaient pas convaincue de l’existence de circonstances exceptionnelles justifiant un règlement rapide de la question. Elle a également indiqué que l’admissibilité du deuxième affidavit de M. Conacher était inextricablement liée à l’admissibilité du premier affidavit de M. Conacher. Cela étant, elle a conclu qu’il conviendrait que le juge saisi de la demande sur le fond décide de l’admissibilité des deux affidavits.
[21] Suivant ce raisonnement, la juge Aylen a rendu, le 16 août 2021, une ordonnance [ordonnance de la juge Aylen] rejetant la requête du défendeur en vue de radier les passages contestés du premier affidavit de M. Conacher et accueillant provisoirement la requête des demandeurs sollicitant l’autorisation de déposer le deuxième affidavit de M. Conacher. Cette ordonnance n’empêchait pas le défendeur de contester l’admissibilité des deux affidavits devant le juge saisi de la demande.
[22] À l’audition de la présente demande, les parties ont présenté leurs arguments quant à la requête en radiation du défendeur. Ainsi, dans les présents motifs, j’examinerai cette requête avant d’étudier le bien-fondé de la demande.
IV. Mesure de réparation demandée
[23] Dans la présente demande, les demandeurs sollicitent les réparations suivantes :
A. une ordonnance ou une déclaration selon laquelle les systèmes appliqués par le gouvernement pour les nominations et les promotions au sein de la magistrature fédérale ne sont pas conformes à l’article 96 de la Constitution, à l’article 7, à l’alinéa 11d) et au paragraphe 24(1) de la Charte, ainsi qu’aux principes de justice fondamentale, notamment les principes constitutionnels non écrits de l’indépendance de la magistrature et de la primauté du droit.
B. des directives quant aux modifications à apporter aux systèmes de nomination et de promotion au sein de la magistrature fédérale afin de les rendre conformes sur le plan constitutionnel.
V. Questions en litige
[24] À la lumière des arguments de chacune des parties sur la requête en radiation déposée par le défendeur et la demande principale, voici comment je formulerais les questions que la Cour doit trancher :
Faut-il radier des passages du premier affidavit de M. Conacher et l’intégralité du deuxième affidavit de M. Conacher parce qu’ils constituent du ouï-dire inadmissible?
Faut-il radier des passages du premier affidavit de M. Conacher parce qu’ils constituent un témoignage d’opinion inadmissible?
Faut-il radier le deuxième affidavit de M. Conacher pour cause de retard?
Les demandeurs devraient-ils se voir accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public afin de présenter la demande?
Les systèmes de nomination et de promotion au sein de la magistrature fédérale contreviennent-ils à l’article 96 de la Constitution, à l’article 7, à l’alinéa 11d) et au paragraphe 24(1) de la Charte, ainsi qu’aux principes de justice fondamentale non écrits de l’indépendance de la magistrature et de la primauté du droit?
Si les systèmes de nomination et de promotion au sein de la magistrature fédérale contreviennent à la Charte, l’atteinte peut-elle se justifier au regard de l’article premier de la Charte?
À quelles réparations, s’il y a lieu, les demandeurs ont-ils droit?
VI. Discussion
A. Faut-il radier des passages du premier affidavit de M. Conacher et l’intégralité du deuxième affidavit de M. Conacher parce qu’ils constituent du ouï-dire inadmissible?
[25] Le défendeur fait valoir que les paragraphes 13 à 20, la proposition subordonnée au début de la première phrase du paragraphe 21, les paragraphes 23 à 27, les paragraphes 30 à 31, ainsi que les pièces D à J, N à W, et Z à BB du premier affidavit de M. Conacher, de même que l’intégralité du deuxième affidavit de M. Conacher, devraient être radiés parce qu’ils constituent du ouï-dire inadmissible.
[26] À l’audition de la présente demande, les avocates des demandeurs ont reconnu qu’elles cherchaient à se servir des éléments de preuve contestés à des fins de ouï-dire, c’est-à-dire pour établir la véracité du contenu des déclarations faites ou mentionnées dans les pièces et paragraphes contestés. Cependant, les demandeurs prétendent que les éléments de preuve sont admissibles suivant l’exception raisonnée à la règle du ouï-dire, qui permet l’admission d’éléments de preuve par ouï-dire si les critères de la nécessité et de la fiabilité sont remplis (voir, p. ex., R c Smith, [1992] 2 RCS 915 [Smith] aux pp 930-934; Telus Communications Inc c Syndicat des travailleurs en télécommunications, 2005 CAF 262 aux para 25-26; Cabral c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2018 CAF 4 au para 30).
[27] Comme l’a expliqué la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Bande indienne Coldwater c Canada (Procureur général), 2019 CAF 292 aux para 52-55 et 59, il faut donner au critère de la nécessité une définition souple, pouvant aller jusqu’à la commodité, par exemple en favorisant la rapidité et l’efficacité et en évitant la production d’un nombre important et difficilement réalisable d’affidavits. Les demandeurs font valoir qu’il était nécessaire de présenter les éléments de preuve comme ils l’ont fait; en effet, selon eux, s’il fallait accompagner chaque source de preuve par ouï-dire d’un affidavit attestant d’une connaissance directe, la Cour se retrouverait face à un nombre important et difficilement réalisable d’affidavits qui ralentirait l’audition de la demande. Les demandeurs ajoutent que les articles de presse citent directement des documents gouvernementaux auxquels ils n’ont pas accès.
[28] Le défendeur affirme qu’aucun des éléments de preuve par ouï-dire n’est nécessaire puisque la Cour peut compter sur les éléments de preuve directs de M. Lacasse, qui a une connaissance personnelle des procédures et des politiques applicables aux nominations à la magistrature fédérale. Je ne suis pas convaincu que cet argument prend en compte le sens que la jurisprudence donne au mot « nécessité ». Selon les enseignements de l’arrêt Smith, il serait illogique que la preuve par ouï‑dire non corroborée soit admissible, mais devienne inadmissible si elle est corroborée par une autre source (à la p 933). La question est plutôt de savoir si les éléments particuliers de preuve par ouï-dire contestés ne pourraient pas être disponibles autrement en tant qu’éléments de preuve directs (voir Smith à la p 934).
[29] Cependant, je suis davantage convaincu par l’argument du défendeur selon lequel la Cour ne dispose d’aucun élément de preuve montrant que les demandeurs ont tenté d’obtenir des éléments de preuve directs, par exemple en s’adressant aux journalistes concernés, mais n’y sont pas parvenus. L’argument des demandeurs en ce qui concerne la nécessité repose principalement sur l’affirmation selon laquelle il aurait été trop contraignant de tenter de recueillir des éléments de preuve directs. Dans l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c Conseil canadien pour les réfugiés, 2021 CAF 72 [Conseil canadien pour les réfugiés], la Cour d’appel fédérale a formulé une mise en garde contre le recours à des articles de presse pour démontrer les conditions qui règnent dans un pays alors qu’il existe de meilleures sources de preuve (au para 150). En l’espèce, les demandeurs ne se sont pas acquittés de leur fardeau de montrer qu’il n’existe pas d’éléments de preuve directs ou qu’il aurait été excessivement difficile de les obtenir.
[30] En ce qui concerne la fiabilité, les demandeurs prétendent que la plupart des éléments de preuve proviennent de médias respectés qui se conforment aux normes les plus élevées en matière d’intégrité journalistique et qu’on y cite directement, dans de nombreux cas, des documents rédigés par des agents du gouvernement. Ils affirment que les journalistes concernés, tout comme les médias qui les emploient, ont intérêt à préserver leur réputation, ce qui leur confère une garantie de fiabilité.
[31] Le défendeur rappelle qu’il ne remet en cause l’intégrité d’aucun des médias à l’origine des articles sur lesquels les demandeurs cherchent à s’appuyer. Il affirme plutôt qu’en admettant des articles de presse pour prouver la véracité de leur contenu, la Cour s’expose aux dangers relevés dans l’arrêt Conseil canadien pour les réfugiés quant à l’inexactitude, à la partialité et à l’impossibilité de soumettre les auteurs au contre-interrogatoire. Je partage ces craintes. Comme l’a indiqué la Cour d’appel fédérale, les affaires constitutionnelles ayant de vastes répercussions ne devraient pas être tranchées sur le fondement de ce qu’on peut lire dans les journaux (au para 150).
[32] L’un des documents contestés par le défendeur n’est pas un article de presse; il s’agit d’une lettre du Conseil canadien de la magistrature au sujet d’une enquête qu’il a menée. Bien que la nature de cet organisme contribue à l’analyse de la fiabilité, les demandeurs n’ont tout de même présenté aucun élément de preuve permettant de conclure à la nécessité, d’autant plus que la plainte qui a suscité l’enquête semble avoir découlé d’un article publié dans le journal The Globe and Mail. Encore une fois, la Cour ne dispose d’aucun élément de preuve indiquant que les demandeurs se sont efforcés d’obtenir des éléments de preuve directs, par exemple en s’adressant au journaliste concerné.
[33] À mon avis, cette analyse a pour effet d’exclure les articles joints en tant que pièces D, E, F, G, H, I, J, N, O, S, T, U, V, Z et BB au premier affidavit de M. Conacher, et en tant que pièce A au deuxième affidavit de M. Conacher, parce qu’ils constituent du ouï-dire irrecevable. Les paragraphes 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 (proposition subordonnée au début de la première phrase), 23, 26 et 30, ainsi que la dernière phrase du paragraphe 31 du premier affidavit de M. Conacher et le paragraphe 2 du deuxième affidavit de M. Conacher, qui renvoient à ces pièces exclues ou qui s’appuient sur elles, sont également irrecevables.
[34] Le défendeur demande également la radiation, au motif qu’il s’agit de ouï-dire, du paragraphe 13 du premier affidavit de M. Conacher, dans lequel ce dernier affirme qu’après avoir examiné les candidatures à la magistrature, le CCM de chaque province ou territoire remet au ministre une liste préliminaire de candidats désignés. Je conviens avec les demandeurs que le paragraphe 13 ne fait que reprendre l’information donnée au paragraphe 10 de l’affidavit qui, selon les observations du défendeur lui-même, n’est pas remis en question puisqu’il se fonde sur un descriptif donné sur le site Web du CMF. Je ne radie donc pas ce paragraphe.
[35] La pièce B du deuxième affidavit de M. Conacher est également irrecevable, les avocates des demandeurs ayant confirmé à l’audience que les demandeurs n’avaient pas l’intention de s’appuyer sur cette pièce étant donné qu’elle est illisible.
[36] Pour ce qui est des autres pièces jointes au deuxième affidavit de M. Conacher, je suis d’avis que trois de ces documents (pièces C, D et E) sont recevables à une fin qui n’est pas du ouï-dire, c’est-à-dire pour prouver que les communications indiquées dans ces documents ont bien eu lieu. Chacun de ces documents est une communication par courriel qui, aux dires des demandeurs, constitue une demande ou une réponse à une demande de commentaires au sujet d’un ou de plusieurs candidats à des postes de magistrats.
[37] Pour illustrer cette analyse, je donnerai l’exemple du courriel joint en tant que pièce E, envoyé par le bureau d’une ministre qui déclarait ne pas connaître les avocats dont il était question. La pertinence de ce document pour ce qui est des arguments des demandeurs en l’espèce n’est pas liée à la véracité du contenu du courriel (c.-à-d. que la ministre ne connaissait pas les avocats), mais plutôt au fait que le courriel indique que la ministre a été consultée.
[38] La pièce F, en revanche, n’entre pas dans la même catégorie puisqu’il s’agit d’un diagramme présentant les résultats de diverses consultations alléguées, ce qui constitue une déclaration par ouï-dire de l’auteur non identifié du diagramme.
[39] En résumé, pour ce qui est de cet élément de la requête du défendeur en lien avec le deuxième affidavit de M. Conacher, je conclus que les pièces A, B et F, ainsi que les paragraphes qui y renvoient (2, 3a et 3e), sont irrecevables.
[40] Je reviens au premier affidavit de M. Conacher. L’analyse qui précède n’a pas traité des pièces P, Q, R, W et AA, qui ne sont pas des articles de presse, mais qui, selon le défendeur, constituent également du ouï-dire irrecevable. La pièce P est un document intitulé « Interim Report: The Canadian Federal Judicial Appointments Process and Opportunities for Reform » (rapport provisoire : processus de nomination à la magistrature fédérale canadienne et possibilités de réforme) datant d’août 2016 et préparé par la Commission internationale des juristes (Section canadienne) [CIJ]. Ce rapport énonce les conclusions tirées de réponses à des questionnaires préparés par la CIJ sur le processus de nomination à la magistrature fédérale canadienne. Les pièces Q, R et W sont des documents rédigés par des avocats, des professeurs de droit et l’ABC, dans lesquels ces derniers expriment leurs points de vue quant aux processus de nomination à la magistrature. La pièce AA est un document produit par un grand nombre d’associations d’avocats et d’organismes juridiques au Canada, en faveur de la nomination à la magistrature de personnes autochtones, noires et de couleur [PANDC].
[41] Bien que tous ces documents comportent indéniablement des éléments de ouï-dire, ils sont d’une autre nature que les articles de presse, et les demandeurs tentent de les invoquer à des fins allant probablement au-delà de la véracité de leur contenu. Par conséquent, il convient d’en examiner la recevabilité dans la prochaine section des présents motifs, qui porte sur les arguments du défendeur voulant que certains passages des éléments de preuve présentés par les demandeurs constituent une opinion inadmissible.
B. Faut-il radier des passages du premier affidavit de M. Conacher parce qu’ils constituent un témoignage d’opinion inadmissible?
[42] Le défendeur affirme que les paragraphes 19 à 20 et 24 à 27, les deux premières phrases du paragraphe 28, les paragraphes 29 à 31, ainsi que les pièces H à J, P à W et Y à BB du premier affidavit de M. Conacher devraient être radiés parce qu’ils constituent un témoignage d’opinion inadmissible.
[43] Ces pièces constituent une partie des articles de presse présentés par les demandeurs, tout comme les pièces P, Q, R, W et AA que je viens de mentionner. Le défendeur fait valoir qu’avec chacun de ces documents, les demandeurs tentent de présenter des études ou d’autres formes de témoignages d’opinion ayant trait au processus de nomination à la magistrature.
[44] Les demandeurs ne contestent pas cette qualification des éléments de preuve. Ils font plutôt valoir que ces éléments de preuve sont recevables conformément aux principes qui permettent la présentation de témoignages d’opinion de profanes dans des cas limités ou en tant qu’éléments de preuve directement pertinents et nécessaires à ce que les demandeurs présentent comme étant la question centrale en l’espèce. Les demandeurs soutiennent que le critère de l’indépendance et de l’impartialité judiciaires consiste à savoir si le public a l’impression qu’un tribunal jouit des conditions ou garanties objectives essentielles à cette indépendance et à cette impartialité. Ils affirment que cette perception ne peut être analysée sans disposer d’éléments de preuve concernant l’opinion du public quant aux conditions et à la garantie d’indépendance judiciaire.
[45] Je souscris à la façon dont les demandeurs définissent le critère de l’indépendance judiciaire. Comme l’a expliqué la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Valente c La Reine, [1985] 2 RCS 673 [Valente] à la p 689, le critère de l’indépendance et de l’impartialité judiciaires consiste à savoir si le tribunal peut raisonnablement être perçu comme indépendant, et comporte la perception d’un tribunal jouissant des conditions ou garanties objectives essentielles d’indépendance judiciaire. Je reviens plus loin sur les détails de cette évaluation dans les présents motifs.
[46] Toutefois, je conviens avec le défendeur que cette évaluation ne doit pas se faire en ayant recours à des éléments de preuve démontrant une opinion publique subjective. La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Mackin c Nouveau-Brunswick (Ministre des Finances); Rice c Nouveau-Brunswick, 2002 CSC 13 au para 38 (s’appuyant sur Valente à la p 689), a déclaré que le critère de l’indépendance consiste à se demander si une personne raisonnable et bien informée de toutes les circonstances considérerait qu’un tribunal donné jouit du statut indépendant requis. Comme je le souligne ci-dessous, ce critère suppose une analyse objective.
[47] Ainsi qu’il a été reconnu dans l’arrêt Canadien Pacifique Ltée c Bande indienne de Matsqui, [1995] 1 RCS 3 [Matsqui], l’analyse se rapproche du critère classique permettant de déterminer l’existence d’une crainte raisonnable de partialité, selon lequel la crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d’une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle‑même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet (au para 81, citant Committee for Justice and Liberty c Office national de l’énergie, [1978] 1 RCS 369 à la p 394). La Cour suprême l’a exprimé d’une autre manière, mais pour arriver à un résultat semblable, dans l’arrêt R c S (R.D.), [1997] 3 RCS 484, où elle a indiqué que le critère de la crainte raisonnable de partialité comporte un double élément objectif : la personne examinant l’allégation de partialité doit être raisonnable, et la crainte de partialité doit elle-même être raisonnable eu égard aux circonstances de l’affaire. La personne raisonnable doit de plus être une personne bien renseignée, au courant de l’ensemble des circonstances pertinentes (para 111).
[48] Toutes ces formulations de l’analyse requise mettent l’accent sur sa nature objective. La perception raisonnable d’indépendance ne doit pas être évaluée au moyen d’éléments de preuve provenant de sondages ou d’opinions exprimées, même si ces éléments de preuve sont en grand nombre et même si les personnes ou organismes qui expriment ces opinions sont probablement bien informés. L’application du critère prescrit nécessite une analyse objective devant être menée en fonction des circonstances pertinentes, y compris, plus particulièrement, les conditions destinées à assurer l’indépendance judiciaire.
[49] L’analyse de la Cour suprême dans l’arrêt Matsqui illustre la nature de l’évaluation requise. L’arrêt Matsqui portait sur une remise en question de l’indépendance des tribunaux d’appel constitués par des bandes des Premières Nations en application de leurs règlements administratifs concernant les impôts fonciers. La Cour, appliquant les principes dégagés de l’arrêt Valente, a expliqué sa conclusion selon laquelle une personne sensée et raisonnable qui considérerait dans son ensemble la procédure prévue dans les règlements d’évaluation craindrait raisonnablement que les membres des tribunaux d’appel ne soient pas suffisamment indépendants (au para 98). Autrement dit, la Cour a mené une analyse objective en fonction des conditions prévues par les règlements administratifs applicables.
[50] Je souscris donc au point de vue du défendeur selon lequel les témoignages d’opinion que les demandeurs cherchent à produire ne sont pas pertinents par rapport à la question en litige dans la présente demande. En ce qui concerne les composantes de ces éléments de preuve dont le but est de produire les résultats de sondages ou d’autres études, je conviens avec le défendeur que ces éléments de preuve sont irrecevables d’après les principes expliqués dans l’arrêt Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc, 2006 CSC 22 au para 43. Les éléments de preuve par sondage, même lorsqu’ils sont pertinents par rapport à une analyse que la Cour est tenue d’effectuer, doivent être présentés en tant que témoignages d’experts. Enfin, puisque les témoignages d’opinion représentent un avis sur la question juridique précise que doit trancher la Cour, ils sont également recevables pour ce motif (voir Boily c Canada, 2017 CF 1021 au para 32; Canada (Bureau de régie interne) c Canada (Procureur général), 2017 CAF 43 au para 18). Ce dernier point s’applique plus précisément à la pièce Q, un article d’opinion rédigé par trois avocats qui s’intitule « Why we need a constitutional challenge on judicial appointments » (pourquoi une contestation constitutionnelle des nominations à la magistrature est-elle nécessaire?).
[51] L’application de ces principes m’amène à conclure que les pièces et les paragraphes connexes du premier affidavit de M. Conacher, que le défendeur attaque et qualifie de témoignages d’opinion, sont irrecevables en tant qu’éléments de preuve en l’espèce. En plus des pièces et des paragraphes jugés irrecevables lors de l’analyse du ouï-dire effectuée précédemment dans les présents motifs, cette conclusion s’applique aux pièces P, Q, R, W, Y et AA jointes au premier affidavit de M. Conacher et aux paragraphes 24, 25, 27 et 29 ainsi qu’à la dernière phrase du paragraphe 31 du premier affidavit de M. Conacher, qui renvoient à ces pièces ou s’appuient sur celles-ci. Les deux premières phrases du paragraphe 28 de l’affidavit constituent l’opinion de M. Conacher et sont également irrecevables.
[52] Pour arriver à cette conclusion, j’ai examiné l’argument des demandeurs selon lequel, dans son analyse de l’arrêt Valente, qui fait autorité, la Cour suprême a cité des témoignages d’opinion du genre de ceux sur lesquels les demandeurs cherchent à s’appuyer en l’espèce. Les demandeurs invoquent des paragraphes de l’arrêt Valente qui renvoient à des ouvrages et à des articles rédigés par des juristes, à des publications et à des déclarations d’instances internationales, ainsi qu’à un rapport récent d’un comité de l’ABC sur l’indépendance de la magistrature (voir Valente aux pp 686-687, 691-692, 696-698, 700, 701 et 708-711).
[53] Je souscris à l’observation du défendeur selon laquelle la Cour suprême, en mentionnant ces documents, ne se fonde pas sur des témoignages d’opinion pertinents ayant trait aux conclusions de fait, mais a plutôt recours à ces documents pour étayer son analyse juridique et, plus précisément, ses conclusions quant à la teneur du principe de l’indépendance judiciaire. Sur ce point, il est évidemment acceptable et courant qu’une cour s’appuie non seulement sur la jurisprudence, mais aussi sur la doctrine pour étayer son analyse du droit, et notamment de la progression de celui-ci.
[54] Dans cette optique, j’estime qu’un nombre limité des documents qui seront exclus de la preuve parce qu’ils constituent des opinions irrecevables peuvent être utilisés par les demandeurs à l’appui de leurs observations sur ce qu’exige la loi pour garantir l’indépendance judiciaire. À mon avis, les documents suivants peuvent être pris en considération de cette façon :
un article de Joanna Harrington, professeure de droit à l’Université de l’Alberta, intitulé « From the U.K., a lesson on judicial appointments » (une leçon du Royaume-Uni en matière de nominations à la magistrature; initialement joint en tant que pièce R au premier affidavit de M. Conacher) [article de Mme Harrington];
une déclaration du président de l’ABC sur les nominations à la magistrature datée du 6 novembre 2020 (initialement jointe en tant que pièce W au premier affidavit de M. Conacher) [déclaration de l’ABC];
une lettre du 14 septembre 2020 adressée à l’honorable David Lametti, présentée comme étant rédigée au nom de 36 associations d’avocats et organismes juridiques de partout au Canada, dont l’objet était « Appointment of BIPOC judges to Canada’s federal courts » (nomination de PANDC aux cours fédérales du Canada; initialement jointe en tant que pièce AA au premier affidavit de M. Conacher) [lettre sur les PANDC].
[55] En clair, bien que ces documents soient énumérés dans le paragraphe qui précède en faisant référence aux pièces jointes au premier affidavit de M. Conacher, afin de les situer dans le dossier, je maintiens ma conclusion selon laquelle ils ne sont pas recevables à titre d’éléments de preuve. Cependant, les demandeurs sont autorisés à les invoquer à l’appui de leurs observations juridiques.
C. Faut-il radier le deuxième affidavit de M. Conacher pour cause de retard?
[56] Le défendeur note qu’il est indiqué, dans l’ordonnance de la juge Aylen, qu’une partie doit démontrer que les éléments de preuve sont admissibles et pertinents afin d’obtenir l’autorisation de déposer des éléments de preuve supplémentaires. La juge Aylen ayant conclu que l’admissibilité du deuxième affidavit de M. Conacher dépendait de l’admissibilité du premier affidavit de M. Conacher, elle a admis provisoirement les éléments de preuve sans que cela empêche le défendeur de s’opposer à leur admissibilité, à l’audition de la demande.
[57] Dans ce contexte, le défendeur affirme que, même si les demandeurs démontrent que des passages du deuxième affidavit de M. Conacher sont autrement admissibles, il leur incombe tout de même de prouver que la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour accepter ces éléments de preuve, puisque les demandeurs ont tardé à les déposer. Il renvoie au critère applicable : a) est‑ce que la partie avait accès aux éléments de preuve dont elle demande l’admission au moment où elle a déposé ses affidavits ou aurait‑elle pu y avoir accès en faisant preuve de diligence raisonnable? b) la valeur probante des éléments de preuve est-elle suffisante pour influer sur l’issue de l’affaire? et c) est‑ce que l’admission des éléments de preuve entraîne un préjudice important ou grave pour l’autre partie? (voir Forest Ethics Advocacy Association c Office national de l’énergie, 2014 CAF 88 [Forest Ethics] au para 6).
[58] Ces trois facteurs ne sont pas des éléments obligatoires d’un critère cumulatif et il n’est donc pas nécessaire de satisfaire à chacun d’entre eux. Il s’agit plutôt de facteurs qui doivent être examinés et soupesés dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la Cour sous le régime de l’article 312 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, (voir Smart Cloud Inc c International Business Machines Corporation, 2021 CF 236 au para 39). Le défendeur prétend que les demandeurs ne respectent pas les deux premiers facteurs.
[59] En ce qui concerne l’accessibilité des éléments de preuve, le défendeur note que l’article de presse joint en tant que pièce A au deuxième affidavit de M. Conacher a été publié le 31 octobre 2020. Il ajoute que M. Conacher, dans l’affidavit qu’il a souscrit dans le cadre de la requête initiale pour obtenir l’autorisation de verser au dossier ces éléments de preuve, a déclaré avoir pris connaissance de l’article en décembre 2020, avant la souscription du premier affidavit de M. Conacher le 17 décembre 2020. Il a toutefois choisi de ne pas inclure ces éléments de preuve. En outre, les demandeurs ne font état d’aucun effort de leur part pour obtenir l’article ou des renseignements à l’appui avant le 17 décembre 2020. Ils n’ont pas non plus expliqué pourquoi le deuxième affidavit de M. Conacher n’a été souscrit qu’en août 2021, bien après que les éléments de preuve du défendeur ont été fournis, en février 2021.
[60] Le défendeur affirme également que les éléments de preuve ne sont pas assez probants pour influer sur l’issue de l’espèce, puisqu’il est admis que le ministre a le droit de mener des consultations au sujet des candidats après avoir reçu les recommandations d’un CCM. Le défendeur prétend que le deuxième affidavit de M. Conacher donne tout au plus des exemples de cas dans lesquels le ministre pourrait avoir entrepris de telles consultations.
[61] Selon le premier des facteurs énoncés dans l’arrêt Forest Ethics, les demandeu