McKay c. Weatherford Canada Ltd.

McKay c. Weatherford Canada Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-11-23
Référence neutre
2007 CF 1233
Numéro de dossier
T-1707-03
Contenu de la décision
Date : 20071123 Dossier : T-1707-03
Référence : 2007 CF 1233
ENTRE :
JOHN RUSSELL M. MCKAY
demandeur
défendeur reconventionnel
et
WEATHERFORD CANADA LTD.
défenderesses
demanderesses reconventionnelles
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
LE JUGE CAMPBELL :
[1] Le matériel utilisé dans l’industrie pétrolière au Canada, aux États-Unis et à l’échelle mondiale présente comme caractéristique de contenir du caoutchouc fixé à du métal au moyen d’un adhésif capable de résister à d’énormes pressions. Lorsque le caoutchouc de cet équipement est usé et doit être remplacé, il convient d’utiliser une méthode économique, sans danger pour l’environnement, pour briser l’adhésif afin de retirer le caoutchouc usé sans abîmer le métal. La présente action porte sur un brevet délivré au demandeur (M. McKay) qui décrit une telle méthode de rupture de l’adhésif par refroidissement, et dans laquelle le demandeur soutient que les défenderesses (Weatherford) ont utilisé l’invention dans leurs activités de remise en état à grande échelle.
[2] Le brevet canadien 2 371 155 (le brevet), accordé le 10 juin 2003 à M. McKay, est joint aux présents motifs dans sa forme originale comme annexe A et il y est désigné comme (brevet 155). Le brevet vise un type particulier de pompe. En substance, la pompe est composée d’un tube métallique (la cavité) sur la surface interne duquel est collé par un adhésif un manchon creux en caoutchouc appelé stator ou élastomère (l’élastomère) et d’un arbre tournant à l’intérieur de l’élastomère afin d’y faire circuler des fluides. Au fil du temps, l’élastomère s’use sous l’action de l’arbre et il doit être retiré pour pouvoir insérer et coller un nouvel élastomère dans la cavité.
[3] Le brevet revendique une méthode d’enlèvement de l’élastomère usé en utilisant une certaine technique de refroidissement qui provoque la rétraction de l’élastomère et son détachement de la cavité. Dans la partie du mémoire descriptif du brevet intitulée « Description détaillée de la réalisation préférée », il est déclaré que l’enlèvement de l’élastomère est « extrêmement simple » après l’opération de refroidissement parce qu’il s’est détaché du tube; en effet, il se réalise en exerçant une force sur le stator pour le faire « glisser hors » de la cavité, ou en basculant la cavité de sorte que l’élastomère « glisse hors » de la cavité par gravité (brevet 155, p. 3).
[4] Weatherford utilise le refroidissement pour enlever les élastomères des cavités statoriques, mais affirme que les températures appliquées ne sont pas celles revendiquées dans le brevet et que, en tout état de cause, leur procédé ne dépend pas de la rétractation et du détachement de l’élastomère de la cavité, mais se fonde seulement sur le fait que l’élastomère atteint sa « température de transition vitreuse » où il devient alors fragile et peut être enlevé par broyage mécanique. En plus de nier l’allégation de contrefaçon formulée par M. McKay sur ce point et soutenue par d’autres motifs, Weatherford fait valoir que le brevet est invalide pour cause d’évidence; à savoir, les techniques revendiquées dans le brevet étaient bien connues du public avant le dépôt de la demande de brevet (date de la revendication).
[5] Pour les motifs qui suivent, je conclus que le procédé de Weatherford ne constitue pas une contrefaçon du brevet, mais je conclus également que le brevet n’est pas invalide pour cause d’évidence.
I. L’interprétation des revendications du brevet
A. Les règles de droit
[6] Les règles de droit régissant l’approche sur l’interprétation des brevets sont bien établies et elles sont exposées en termes succincts dans Bourgault Industries Ltd. c. Flexi Coil Ltd. [1998] A.C.F. no 264 (C.F.) aux paragraphes 109 et 110 :
[traduction] L'interprétation des revendications doit précéder en toute indépendance l'étape où il faudra déterminer si la défense de l'invalidité est fondée. Le rôle d'interprétation d'une revendication de brevet appartient exclusivement au juge de première instance. Les témoins experts, les personnes versées dans l'art, ont pour tâche de fournir au juge la connaissance technique nécessaire pour interpréter un brevet comme s'il était lui-même une personne versée dans l'art. Lorsque les experts ne s'entendent pas, c'est au juge de première instance qu'il appartient de trancher de façon définitive.
Dableh c. Ontario Hydro (1996), 68 CPR (3d) 129, le juge Robertson, aux p. 143 à 145 (C.A.F.) [70]
Le mémoire descriptif d'un brevet s'adresse à une personne versée dans l'art en cause. Il faut considérer l'ensemble de la divulgation et des revendications pour déterminer la nature de l'invention et son mode de fonctionnement, sans être ni indulgent ni dur, mais plutôt en cherchant une interprétation qui soit raisonnable et équitable à la fois pour le titulaire du brevet et pour le public.
Consolboard c. Macmillan Blodel (Sask) Ltd. [1981] 1 R.C.S. 504, le juge Dickson, aux p. 520 et 521.
Si le titulaire d'un brevet définit et limite avec précision, dans un libellé qui est clair et non ambigu, ce qu'il prétend avoir inventé les tribunaux n'ont pas à restreindre, élargir ou qualifier la portée d'une invention en se référant au corps du mémoire descriptif, ce qui signifie que ce recours ne doit servir qu'à aider à comprendre le sens dans lequel sont employés les mots ou les expressions figurant dans la revendication. Les termes doivent être pris dans leur contexte, de sorte qu'il est bien souvent risqué de conclure qu'un terme est simple et non ambigu.
Nekoosa Packing Corp. c. AMCA International Inc. (1994), 56 CPR (3d) 470, le juge Robertson, aux p. 481 et 482 (C.A.F.)
Le tribunal doit interpréter les revendications; il ne peut les récrire. Lorsqu'un inventeur a clairement déclaré dans les revendications qu'il tenait un élément pour essentiel à son invention, le tribunal ne saurait en décider autrement pour la seule raison qu'il se trompait. Je me permettrai également d'ajouter que le tribunal, dans l'interprétation des revendications, essaie simplement de dégager l'intention de l'inventeur; il ne saurait donc conclure que la stricte conformité avec un mot ou une expression utilisés dans une revendication ne constitue pas une exigence essentielle de l'invention, sauf si de toute évidence, l'inventeur savait que le fait de ne pas s'y conformer n'aurait aucun effet important sur le fonctionnement de celle-ci.
Eli Lilly & Co. c. O'Hara (1989), 26 CPR (3d), le juge Pratte à la p. 7 (C.A.F.)
[7] Dans l’arrêt Free World Trust c. Électro Santé Inc. [2000] 2 R.C.S. 1024 (C.S.C.), le juge Binnie expose aux paragraphes 14 et 15 la nécessité de définir clairement les éléments essentiels de la revendication d’un brevet :
14. Les revendications d’un brevet sont souvent comparées à des « clôtures » et à des « frontières » qui délimiteraient clairement les « champs » faisant l’objet du monopole. Ainsi, dans la décision Minerals Separation North American Corp. c. Noranda Mines, Ltd., [1947] R.C. de l’É. 306, le président Thorson s’exprime dans les termes suivants, à la p. 352 :
[traduction] En formulant ses revendications, l’inventeur érige une clôture autour des champs de son monopole et met le public en garde contre toute violation de sa propriété. La délimitation doit être claire afin de donner l’avertissement nécessaire, et seule la propriété de l’inventeur doit être clôturée. La teneur d’une revendication doit être exempte de toute ambiguïté ou obscurité pouvant être évitée, et sa portée ne doit pas être flexible; elle doit être claire et précise de façon que le public puisse savoir non seulement où il lui est interdit de passer, mais aussi où il peut passer sans risque.
15. En réalité, les « clôtures » sont souvent constituées d’une superposition complexe de définitions de différents éléments (ou « composants » ou
« caractéristiques » ou « parties intégrantes ») dont la complexité, l’interchangeabilité et l’ingéniosité sont variables. Un ensemble de mots et d’expressions définit le monopole, met le public en garde et piège le contrefacteur. Dans certains cas, les éléments précis de la « clôture » peuvent être cruciaux ou « essentiels » au fonctionnement de l’invention revendiquée; dans d’autres, l’inventeur peut envisager que des variantes puissent aisément être employées ou substituées sans que cela ne modifie substantiellement le fonctionnement de l’invention, et la personne versée dans l’art qui prend connaissance de la teneur de la revendication peut le constater. Il incombe au tribunal appelé à interpréter des revendications de distinguer les cas les uns des autres, de départager l’essentiel et le non‑essentiel et d’accorder au « champ » délimité dans un cas appartenant à la première catégorie la protection juridique à laquelle a droit le titulaire d’un brevet valide.
B. L’interprétation des revendications en litige
[8] Le brevet comprend trois revendications; cependant, il est entendu que seules les revendications 1 et 2 sont litigieuses (brevet 155, p . 5 et 6). Le point de désaccord principal concerne le « refroidissement cryogénique » des revendications 1 et 2.
[9] En cours d’instance, il a été convenu que les mots suivants de la revendication 1 constituaient une déclaration de fait et dont on ne devrait pas tenir compte pour décider de l’interprétation de la revendication : [traduction] « de façon à ce que la cavité tubulaire métallique et le stator en élastomère se rétractent à des rythmes très similaires »; et, qu’en conséquence, le mot « et » suivant les mots à ignorer doive se lire comme « à ».
[10] Par conséquent, le libellé de la revendication 1 exprime que trois caractéristiques essentielles de l’invention jouissent de la protection conférée par le brevet :
[traduction]
(1) soumettre au refroidissement cryogénique une cavité tubulaire contenant un élastomère usé fixé à sa face interne jusqu’à ce que l’élastomère se rétracte et se détache de cette face de la cavité
[Non souligné dans l’original],
et
afin d’éviter les chocs thermiques,
(2) la température de la cavité est abaissée graduellement à une température cryogénique,
et
(3) ensuite augmentée graduellement à la température ambiante.
(Non souligné dans l’original)
[11] La revendication 2 est une revendication dépendante étant donné qu’elle identifie comme essentielle [traduction] « la méthode telle que définie dans la revendication 1 » et, partant, qu’elle englobe toutes les caractéristiques essentielles de la revendication 1. Cependant, la revendication 2 limite la protection de la température à laquelle la cavité doit être soumise. Par conséquent, voici une interprétation raisonnable et équitable de la revendication 2 :
[traduction]
a) soumettre une cavité, ayant une face interne à laquelle est collé au moyen d’un adhésif un élastomère usé, à un refroidissement cryogénique compris entre -150 °C et -200 °C jusqu’à ce que l’élastomère se rétracte et se détache de la face interne de la cavité;
et
b) pour éviter un choc thermique, la température de la cavité est abaissée graduellement à la température cryogénique, entre -150 °C et -200 °C, et ensuite augmentée graduellement à la température ambiante.
(Non souligné dans l’original)
[12] La thèse que propose M. McKay pour l’interprétation qu’il invoque au soutien de son action est fondée sur une interprétation bien différente du « refroidissement cryogénique » des revendications 1 et 2. Cette interprétation se précise dans le passage suivant du plaidoyer écrit de M. McKay :
[traduction]
La revendication 2 contient tous les éléments essentiels de la revendication 1 et ajoute un élément essentiel additionnel, à savoir, la cavité doit être soumise à des températures comprises entre-150 °C et
-200 °C, ce qui ne signifie clairement pas que la cavité elle-même doive se situer entre ces températures. La revendication 1 précise que la cavité « doit être soumise » au refroidissement cryogénique et ajoute ensuite que la température de la cavité doit être réduite à un niveau cryogénique. La revendication 1 établit une distinction nette entre la température à laquelle la cavité est soumise et la température à laquelle la cavité doit être réduite. La revendication 2 utilise l’expression « soumise à » en faisant référence à la cavité. La gamme de température ajoutée dans la revendication 2 peut dès lors être attribuée exclusivement à la température de l’environnement et non à la température de la cavité elle-même.
[Non souligné dans l’original]
(Argumentation écrite du demandeur, p. 11)
[13] Je ne peux accepter l’argument de M. McKay parce que l’antécédent sur lequel il repose n’apparaît pas dans la formulation des revendications en question. En d’autres termes, la revendication 1 ne précise pas que la cavité doive être soumise au refroidissement cryogénique [traduction] « et ajoute ensuite que la température de la cavité doit être réduite à un niveau cryogénique ». La revendication 1 précise que la cavité doit être soumise au « refroidissement cryogénique [...] jusqu’à » ce qu’un évènement survienne; cet événement survient au moment de la rétractation de l’élastomère et de son détachement de la cavité.
[14] Si l’argumentation de M. McKay soulève une ambiguïté, j’estime que cette dernière est dissipée par le passage suivant tiré de la section du mémoire descriptif intitulée « Description détaillée de la réalisation préférée » (brevet 155, p. 3) :
[traduction]
La gamme de températures cryogéniques débute à environ -50 °C. Il est entendu que la méthode fonctionne grâce à une combinaison de température et de temps. Au fur et à mesure que la température baisse au sein de la gamme de températures cryogéniques, moins il faut de temps pour que le stator usé se rétracte suffisamment et se détache de la face interne 14. Pour les expériences, on a utilisé une gamme de température comprise entre -150 °C et -200 °C.
En me fondant sur ce qui précède, je suis d’avis que la signification des termes « refroidissement cryogénique » dans la revendication 1 se retrouve dans le brevet; ils désignent la gamme des températures égales ou inférieures à -50 °C. Le mémoire descriptif indique aussi clairement que la signification à donner aux termes « soumette une cavité métallique tubulaire » dans la revendication 1, et à ceux « la cavité métallique tubulaire étant soumise à » dans la revendication 2, est celle qui confère la protection du brevet à un procédé au cours duquel une température, au-dessous de -50 °C, est appliquée à une cavité jusqu’à ce qu’un événement donné se produise, c'est-à-dire la rétractation de l’élastomère et son retrait de la cavité.
[15] En conséquence, je conclus que l’interprétation des revendications 1 et 2 est celle que je viens d’exposer.
II. La preuve soumise lors de l’instruction
A. L’admissibilité des éléments de preuve portant sur l’historique du brevet
[16] La date de dépôt initiale du brevet 155 est le 8 février 2002 (pièce P1, onglet 1) et la date à laquelle il a été accordé et délivré est le 10 juin 2003 (pièce P1, onglet 2). Après la date de dépôt
M. McKay a déposé une modification à la demande initiale. Il n’est pas contesté qu’une modification avait été requise par l’examinateur de brevets pour traiter de l’état antérieur de la technique révélé par l’existence de deux brevets et, en conséquence, M. McKay a produit une réponse. Au cours de l’instruction, l’avocat de Weatherford a fait valoir que la réponse (pièce A), qui constitue des demandes révisées, devrait être admise en preuve au dossier d’instruction. L’avocat de M. McKay s’y est opposé en invoquant que la conduite de M. McKay face à l’examinateur de brevets n’est pas pertinente parce que sa pertinence n’a pas été soulevée comme telle dans les actes de procédure de Weatherford.
[17] L’argumentation de M. McKay concernant l’admissibilité des éléments de preuve est fondée sur l’allégation portant qu’après la date de dépôt du brevet, le demandeur, M. Russell McKay, a pris connaissance en détail du procédé de Weatherford et, qu’en conséquence, en présupposant que ce procédé soit une technique antérieure, il en a donc alors appris l’existence, et que de plus il connaissait d’autres techniques antérieures qui n’ont pas été portées à l’attention de l’examinateur de brevets lors du dépôt des demandes révisées. Bien qu’il ait été initialement soulevé que les intentions de M. McKay étaient pertinentes, en fin de compte l’argumentation en faveur de l’admissibilité n’est pas fondée sur le fait que le brevet devrait être vicié parce que M. McKay n’a pas divulgué sa connaissance de la technique antérieure, mais bien sur le fait que la réponse est pertinente pour étayer la technique antérieure, soumise à l’examinateur, qui peut, si elle est admise en preuve, être comparée à la preuve d’antériorité produite au procès. Les avocats conviennent que la technique antérieure soumise à l’examinateur de brevets peut s’avérer pertinente dans un procès et, qu’en conséquence, les documents de la demande de brevet relatifs à cette question peuvent être jugés pertinents (Foreco Trading A.G. c. Canadian Ferro Hot Metal Specialties Ltd. (1991) 36 C.P.R. (3rd) 35, 46 F.T.R. 81 (C.F.).
[18] Étant donné que les brevets en vigueur soumis à l’examinateur et qui sont à l’origine de la réponse sont connus, que la teneur du brevet initialement déposé ainsi que celle du brevet modifié et accordé est connue, et que ni la conduite, ni les intentions de M. McKay au moment de la modification de la demande ne sont en litige, je conclus que la pertinence de la réponse n’a pas été établie. En conséquence, la pièce A n’est pas versée comme élément de preuve au dossier du procès.
B. Les experts
[19] M. Glen E. McIntosh a témoigné pour M. McKay en qualité d’expert apte à opiner sur le transfert de chaleur et la thermodynamique et, plus particulièrement, sur le comportement des matériaux à basse température. M. McIntosh est un ingénieur professionnel agréé dans l’État du Colorado, il détient un baccalauréat en génie mécanique de l’Université d’État du Dakota du Nord et un doctorat de l’Université Purdue (Indiana), avec une spécialité principale en transfert de chaleur et en thermodynamique. À titre de concepteur d’appareils cryogéniques et de produits spécialisés destinés à des utilisations scientifiques, il se doit d’étudier le comportement des métaux à très basse température. M. McIntosh a travaillé dans ce domaine depuis 1953, date à laquelle il s’est joint au National Bureau Standards Cryogenic Laboratory , à Boulder (Colorado). Actuellement, il est employé de la société Cryogenic Technical Services, une filiale d’Eden Cryogenics.
[20] M. Michael C. Williams a témoigné pour Weatherford en qualité d’expert apte à opiner sur les polymères, les élastomères et le transfert de chaleur. Il détient un baccalauréat ès sciences, une maîtrise et un doctorat en génie chimique avec une spécialité secondaire en chimie physique de l’Université Wisconsin-Madison; il possède une vaste expérience universitaire dans le domaine : d’abord professeur à l’Université de Berkeley (Californie) de 1965 à 1989, il est allé occuper un poste à l’Université de l’Alberta où il y a travaillé de 1990 jusqu’à sa retraite en 2002. Depuis lors, il y a poursuivi ses activités à titre de professeur émérite de génie chimique. Spécialiste des matériaux polymériques, il a publié de nombreux articles universitaires et il a témoigné en qualité d’expert sur ce sujet dans plusieurs instances judiciaires.
C. Les démonstrations
[21] En préparation pour l’instruction, la Cour a intimé, le 1er mars 2007, à M. McKay et à Weatherford [traduction] « de faire en sorte que leurs experts analysent les procédés utilisés ». En conséquence, l’essentiel des éléments de preuve soumis lors de l’instruction ont porté sur les démonstrations de la réalisation privilégiée du brevet et sur celles du procédé de Weatherford. De concert, M. McKay et Weatherford ont invité leurs experts à assister aux démonstrations et à formuler des opinions fondées sur leurs observations. L’interprétation de M. McKay du brevet et son argumentation portant sur les éléments essentiels de l’invention revendiquée ont été l’élément moteur de l’examen très serré de la preuve par démonstrations.
[22] Comme je l’ai exposé précédemment, je n’accepte pas l’interprétation du brevet proposée par M. McKay et, en conséquence, je n’accorde que peu de poids à une très grande partie des éléments de preuve découlant des démonstrations. Toutefois, comme certains éléments de cette même preuve, et la preuve d’expert s’appuyant sur ceux-ci, sont pertinents à l’égard d’une contrefaçon, les démonstrations exigent dans une certaine mesure d’être analysées.
[23] La preuve de M. McKay comprend les vidéos de deux démonstrations effectuées par M. McIntosh, du 4 au 6 avril 2006. Chaque démonstration utilise un appareil de refroidissement où de l’azote liquide coule par un tube. À l’intérieur de l’appareil se trouve une petite portion de tube statorique, d’une longueur approximative de deux pieds, auquel se rattachent deux sondes thermométriques appelées thermocouples. Un des thermocouples mesure la température au niveau de l’adhésif entre l’élastomère et la cavité tubulaire et l’autre mesure celle dans l’appareil de refroidissement. Les résultats de ces mesures s’affichent sur un ordinateur. À l’intérieur de l’appareil de refroidissement, la portion de cavité est placée sur un bloc de bois pour éviter qu’elle ne baigne dans l’azote liquide, et une plaque métallique la surplombe pour empêcher l’azote d’atteindre directement la cavité.
[24] La première expérience effectuée par M. McIntosh (pièce P1, onglet 6, disque un) montre le refroidissement graduel de l’air jusqu’à -196 °C dans l’appareil, et celui de l’adhésif jusqu’à ‑184 °C. Après avoir atteint cette température, le tube est retiré de l’appareil de refroidissement et l’élastomère est enlevé avec quelques coups de marteau. L’élastomère sort facilement de la cavité tubulaire, en un seul morceau ne présentant que quelques fissures superficielles.
[25] La deuxième expérience (pièce P1, onglet 6, disque trois) est semblable à la première, sauf qu’après avoir retiré l’élastomère de l’appareil de refroidissement, il est laissé libre cours à son réchauffement jusqu’à la température ambiante; comme ce réchauffement s’est déroulé pendant la nuit, il n’a pas été enregistré sur la vidéo. Une fois porté à la température ambiante, l’élastomère est enlevé à nouveau de la cavité tubulaire, cette fois au moyen d’un treuil muni d’une plaque métallique et d’une rondelle. Comme dans le premier cas, l’élastomère est enlevé presqu’en une seule pièce ne portant que quelques fissures superficielles.
[26] La preuve de Weatherford comprend les vidéos de démonstrations effectuées à son usine le 15 février, ainsi que les 9 et 14 mai 2007. En outre, le 18 mai 2007, les experts des deux parties se sont rendus à l’usine de Weatherford et ont observé son procédé d’enlèvement de l’élastomère.
[27] La vidéo du 15 février (pièce P1, onglet 5) montre le matériel d’enlèvement d’élastomère d’une cavité tubulaire chez Weatherford. Ce matériel comprend un long réservoir métallique cylindrique muni d’un couvercle sur toute sa longueur qui peut aussi contenir plusieurs cavités tubulaires de pleine longueur. Pour cette démonstration, le réservoir contient plusieurs cavités et on y envoie de l’azote liquide par des buses reliées à une grande unité de stockage d’azote liquide située à l’extérieur. Les cavités sont refroidies pendant un certain temps et ensuite la température de l’une d’elles est vérifiée avec une sonde thermométrique manuelle. Lorsque la température atteignait ‑ 47 °C, le tube était retiré du réservoir au moyen d’un treuil et déposé dans un appareil face à une barre rotative munie à son extrémité d’une mèche semblable à celle d’une perceuse pour les métaux. Les techniciens de Weatherford ont surnommé cette mèche le « mangler ». Il a été convenu lors du procès que le « mangler » n’était pas vraiment un foret, mais servait plutôt à travailler ou à briser l’élastomère; cependant, il a souvent été identifié comme un foret par toutes les parties.
[28] La vidéo du 15 février se poursuit avec une vue du « mangler » s’avançant vers le tube. Lors de la première expérience, le tube commence à tourner et l’élastomère n’en sort pas; la vidéo est interrompue, puis reprend avec un autre tube placé sur l’appareil. La mesure de la température de ce tube indique -66 °C et, cette fois, le « mangler » réussit à rompre l’élastomère. La plus grande partie de l’élastomère est enlevée du tube en petits morceaux, sauf pour un morceau rond qui s’est détaché, d’un diamètre identique à celui du tube, long de plusieurs pouces et dont les extrémités circulaires sont demeurées intactes. Ce morceau est enlevé du tube, du côté opposé à celui où le
« mangler » a été inséré.
[29] La vidéo du 9 mai (pièce P1, onglet 12) est une démonstration de Weatherford dont le but consiste à reproduire les tests de M. McIntosh, en utilisant cependant les températures et les conditions de Weatherford. La vidéo montrant la tentative de reproduction du premier test laisse voir des thermocouples attachés à une petite section de stator (pièce D20), placée dans le réservoir de Weatherford sur deux stators de pleine longueur. Après un certain temps de refroidissement, cette petite section est retirée du réservoir. Au même moment, la température de la cavité du stator est enregistrée à -55, 6 °C et celle de l’élastomère à -28 °C. Un employé de Weatherford essaie d’enlever l’élastomère avec un marteau, mais sans succès. L’élastomère ne fait que s’ébrécher et se fracturer, mais il ne se retire pas de la cavité. Pour cette démonstration, un registre des températures où sont consignées les périodes de refroidissement et les températures a été conservé (pièce D15).
[30] La vidéo du 14 mai (pièce P1, onglet 7) montre une tentative de reproduction de la deuxième expérience de M. McIntosh avec une portion de tube identique à celle présentée dans la vidéo du 9 mai. Ce morceau de stator est ensuite réchauffé à la température ambiante et la vidéo montre des techniciens de Weatherford en train d’essayer de l’enlever à chaud, comme dans la démonstration de M. McKay, au moyen du même dispositif à treuil, avec une rondelle et une plaque métallique. Contrairement à celui de M. McIntosh, l’élastomère ne peut être enlevé de la cavité et la plaque métallique faisant partie du dispositif à treuil se déforme et commence à gondoler (pièce D21).
[31] Quoiqu’elle n’a pas été captée sur vidéo, les experts ont assisté à une autre démonstration le 18 mai 2007. Un registre des températures de la démonstration a été conservé et a été déposé en preuve au procès (pièce D12). D’un commun accord, le montage de la démonstration a été identique à celui de la vidéo de février, sauf pour l’azote liquide, le grand réservoir étant en réparation, deux réservoirs portatifs appelés « dewars » ont été utilisés. Pour cette démonstration, on a utilisé trois tubes avec élastomères dont les parois caoutchoutées ont toutes été enlevées avec succès.
III. L’allégation de contrefaçon
[32] Il est reconnu que la contrefaçon est un empiétement sur chacun des éléments essentiels d’une revendication d’un brevet donné.
[33] Comme il a déjà été mentionné, Weatherford soutient que leur procédé d’enlèvement ne dépend pas de la rétractation de l’élastomère et de son détachement de la cavité. Weatherford soutient plutôt qu’il dépend de la température à laquelle est soumise la cavité, et qui est assez froide pour que l’élastomère atteigne sa température de transition vitreuse. Une fois ce point atteint, l’élastomère devient fragile, et il peut être brisé et enlevé de la cavité par des moyens mécaniques. Il est entendu que la température de transition vitreuse des élastomères en question est de –21,8 °C. En conséquence, Weatherford fait valoir que son procédé d’enlèvement du stator reposant sur un principe différent de celui protégé par le brevet, il n’y contrevient donc pas.
[34] Bien que pour l’enlèvement des élastomères Weatherford se fonde sur un principe différent de celui protégé par le brevet, il n’en demeure pas moins que la toute première question sur la contrefaçon consiste à déterminer si un empiétement sur chacun des éléments essentiels du brevet résulte de l’application du principe.
[35] M. McKay a choisi de s’en remettre aux observations faites lors des démonstrations, et sur les opinions d’expert fondées sur celles-ci, pour établir la contrefaçon à l’égard de chacun des trois éléments essentiels du brevet.
A. Revendication 1 : le caractère essentiel du refroidissement cryogénique
[36] Afin de prouver la contrefaçon à l’égard de cet élément essentiel, M. McKay doit établir que Weatherford a appliqué une température, inférieure à -50 °C, sur une cavité donnée jusqu’à ce qu’un événement donné se produise, à savoir la rétractation et le détachement du stator de sa cavité.
1. Les démonstrations de M. McKay
[37] À mon avis, les éléments de preuve de M. McIntosh établissent que si la cavité d’un stator à laquelle adhère un élastomère est soumise à une température se situant au plus bas de la gamme cryogénique, telle que décrite dans le brevet, soit environ -196 °C, l’élastomère se rétracte et se détache de la cavité. Toutefois, les démonstrations de M. McIntosh n’établissent pas la température exacte à laquelle la rétraction et le détachement ont lieu dans les conditions prévalant lors des deux démonstrations d’avril 2006. Tout ce que M. McIntosh est en mesure d’affirmer, c’est qu’[traduction] « à très basse température, une différence de rétractation entre le tube et le stator est suffisant pour rompre l’adhésif (rapport d’expertise de M. McIntosh, pièce P1, onglet 8, p. 3). En effet, au cours de son témoignage, la meilleure estimation qu’il a fournie comme preuve est que la température de rupture de l’adhésif était [traduction] « probablement très près » de la température de transition vitreuse. En réponse à d’autres questions, il a dit que c’était [traduction] « peut-être très proche ». Toutefois, M. McIntosh a dit qu’il n’avait pas mesuré cette température et qu’il ignorait à quelle température l’adhésif pouvait se rompre. Il n’a pas non plus avancé d’autre raison pour expliquer pourquoi il pensait que les températures de rétractation et de détachement seraient semblables à celle de transition vitreuse (transcription, p. 300 et 301).
[38] L’opinion de M. William sur ce point est différente de celle de M. McIntosh. Il a affirmé, en rapport avec le procédé Weatherford, qu’il est possible d’abaisser la température de l’élastomère sous la température de transition vitreuse sans que l’élastomère ne se rétracte, ni se détache de la cavité. Il affirme que suivant le procédé de Weatherford, pratiqué sous la température de transition vitreuse, l’élastomère ne se sépare de la cavité qu’uniquement grâce à l’application d’une force (transcription, p. 717 et 718).
[39] Aucun des experts n’offre de motif vérifiable au soutien des opinions rendues. En conséquence, je ne leur accorde pas la crédibilité suffisante pour établir, selon la prépondérance des probabilités, la température à laquelle l’élastomère se rétracte et se détache de la cavité du stator.
2. Les démonstrations de Weatherford
[40] En l’absence de preuve directe établissant l’instant où l’élastomère se rétracte et se détache de la cavité, M. McKay s’appuie sur des éléments de preuve tirés de six observations découlant des démonstrations pour établir la contrefaçon du caractère essentiel du refroidissement cryogénique par Weatherford.
a. Opinion de M. William
[41] Tout au long de l’instruction et du débat entre les parties, l’interprétation maintenue par M. McKay relativement au « refroidissement cryogénique » supposait que l’application par Weatherford de toute température inférieure à -50 °C constituait en soi une contrefaçon d’un élément essentiel du brevet. Lors du contre-interrogatoire mené par l’avocat de M. McKay sur cette thèse, M. Williams a convenu essentiellement que, si la thèse de M. McKay est avérée et que Weatherford utilise des températures inférieures à -50 °C, alors le procédé de Weatherford contrefait un élément essentiel du brevet, soit le refroidissement cryogénique (transcription p. 704). M. McKay fait valoir que cette déclaration établit de manière concluante la contrefaçon donnant droit à M. McKay à l’obtention d’un jugement favorable. Je rejette cette argumentation pour deux motifs : l’opinion de M. Williams portant sur une question de nature juridique qui ne relève pas de ses compétences plutôt que sur une question de fait dans les limites de son expertise, sa réponse n’est donc pas recevable; et comme je l’ai déjà conclu, je n’adhére pas à la thèse de M. McKay sur son interprétation de la question du refroidissement cryogénique.
b. Utilisation du « grappler »
[42] M. McKay a tenté d’utiliser des échanges de courrier électronique entre les employés de Weatherford pour prouver que Weatherford avait réussi, dans une certaine mesure, à enlever des élastomères, en longs morceaux, à l’aide d’un « grappler », dispositif composé d’une tige munie de crochets à ses extrémités, et ainsi établir que Weatherford avait bel et bien appliqué une température provoquant la rétractation et le détachement des élastomères de leurs cavités (pièce 13, onglet 64). Toutefois, comme les courriels n’ont été admis en preuve que pour établir un échange de courrier électronique et non la véracité de leur contenu, je suis d’avis que ce ne sont pas des éléments de preuve recevables pour le but poursuivi par M. McKay. En conséquence, je rejette l’argumentation fondée sur le « grappler ».
3. Le petit morceau d’élastomère
[43] M. McKay se fonde aussi sur la preuve tirée de la vidéo du 15 février du procédé Weatherford précédemment décrit, et qui montre une pièce détachée ronde, du diamètre du tube et de plusieurs pouces de long, avec ses extrémités circulaires intacts en train d’être retirée du tube (pièce P1, onglet 5). L’avocat de M. McKay fait valoir que si cette pièce a été extraite en conservant des extrémités aussi lisses, c’est uniquement parce que l’élastomère s’est rétracté et s’est détaché de la cavité avant le forage, et que seule la force de friction a empêché tout l’élastomère de sortir aussi aisément. Il fait également valoir que le forage en question équivaut à l’utilisation d’une force centrifuge, du même type que celle mentionnée dans le mémoire descriptif du brevet.
[44] Je suis d’avis que le présent argument ne peut être retenu pour deux motifs. Premièrement, il ne se fonde pas sur l’opinion d’un expert; en fait, un avis contraire convaincant a été soumis par M. Williams selon lequel le procédé Weatherford se fonde sur la fragilité de l’élastomère dès qu’il dépasse sa température de transition vitreuse et que cette fragilité permet le retrait de l’élastomère en petits morceaux sous l’effet du forage. En d’autres termes, la présence de la pièce détachée ronde n’est pas nécessairement due au rétrécissement et au détachement de la cavité avant le forage. En effet, d’après M. Williams, l’élastomère serait toujours resté collé à l’intérieur de la cavité avant le forage (transcription, p. 694 et p. 727). Deuxièmement, quant au volet de l’argumentation concernant la friction, il n’existe aucun avis d’expert étayant la qualité et l’efficacité de la friction intégrée dans la procédure dont la démonstration a été faite. J’estime que l’influence prêtée à la friction n’est que conjoncture.
[45] Quant à l’élément de l’argumentation présentée concernant le force centrifuge, il n’a aucun lien avec la question de la contrefaçon parce que les revendications 1 et 2 ne mentionnent pas les moyens d’extraction de l’élastomère.
4. Échec du forage
[46] De la démonstration du 15 février, M. McKay tire un autre argument pour prouver que Weatherford ne se fonde pas sur la température de transition vitreuse dans son procédé, mais plutôt sur celui protégé par le brevet. Lors de cette démonstration, il a été impossible d’enlever par forage l’élastomère du premier stator retiré du réservoir, en dépit du fait que la température du tube était de ‑47 °C, soit bien au-dessous de sa température de transition vitreuse. Ainsi, selon cet argument, puisque l’élastomère n’a pu être enlevé par forage à une température bien au-dessous de celle de la transition vitreuse de -21,8 °C, Weatherford se fonde en réalité sur la rétractation et le détachement de l’élastomère de la cavité statorique.
[47] Je suis d’avis que cet argument ne peut être retenu étant donné le témoignage de M. Williams, lequel est d’avis que la température de -47 °C a été prise à l’extrémité du stator, ce qui, en conséquence, ne signifie pas nécessairement que la température de l’élastomère soit uniforme sur toute sa longueur (transcription, p. 1050 à 1052). Par conséquent, le fait que le premier élastomère n’a pu être enlevé par forage n’établit pas, selon la prépondérance des probabilités, que le procédé de Weatherford se fonde sur le procédé protégé par le brevet.
5. Le tube propre
[48] Un autre volet des démonstrations que M. McKay invoque pour établir la contrefaçon repose sur le témoignage de M. McIntosh portant sur la « propreté » du tube après l’enlèvement de l’élastomère selon le procédé de Weatherford lors de la démonstration du 18 mai. Il prétend essentiellement que s’il est possible d’affirmer que le tube est propre, c’est–à –dire exempt d’élastomère, il est établi que l’élastomère s’est contracté et s’est retiré de la cavité statorique.
[49] À la question de savoir si ce niveau de propreté aurait pu être atteint sans que l’adhésif ne soit brisé, M. McIntosh, lors de sa déposition, a répondu : [traduction] « Non, je ne le crois pas. » (Transcription, p. 303.) M. McKay fait valoir que cela constitue la seule preuve soumise au tribunal quant à l’aspect de l’intérieur du tube et que, comme M. McIntosh est un témoin expert, un poids considérable devrait être accordé à sa réponse.
[50] Je ne peux être d’accord avec cet argument. Même s’il est vrai que les observations de M. McIntosh n’ont pas été contestées, la signification exacte de ses propos n’est pas évidente lorsqu’il dit que le tube était propre. Par exemple, en référence au tube lors des expériences qu’il a menées en avril 2006, après l’enlèvement de l’élastomère, il en a déclaré la propreté; mais invité à fournir des détails sur sa déclaration, il a dit qu’il ne l’avait pas raclé et que : [traduction]
« [...] nous y avons simplement jeté un coup d’œil et aucune particule n’y adhérait. » (Transcription, p. 287.) De plus, en réponse à la question de savoir si des traces d’adhésif se trouvaient sur son tube d’expérience, il a dit : [traduction] « Je ne crois pas que nous avons vu quoique ce soit dont nous aurions pu dire, d’une façon ou d’une autre, si cela se trouvait sur le caoutchouc ou si cela était un résidu collé à la paroi. Je ne peux répondre à cela. » (Transcription, p. 288.)
[51] À l’exception d’observations visuelles, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce M. McIntosh n’offre aucun élément de preuve physique ou chimique dans ses expériences quant à l’état de l’intérieur du tube après l’enlèvement de l’élastomère. En conséquence, il ne peut être induit du témoignage du M. McIntosh que l’intérieur du tube de la démonstration du 18 mai était dans le même état que celui lors de l’expérience d’avril 2006. Je suis donc d’avis que sa preuve par observation n’établit pas, selon la prépondérance des probabilités, que l’élastomère s’était contracté et avait été éjecté hors de la cavité du stator lors de la démonstration du 18 mai.
6. L’assiette déformée
[52] M. McKay invoque aussi une observation tirée de la vidéo du 9 mai pour établir la contrefaçon à l’égard de l’élément essentiel cryogénique du brevet. L’observation révè