Divito c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)

Divito c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2011-02-03
Référence neutre
2011 CAF 39
Numéro de dossier
A-425-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date: 20110203
Dossier : A-425-09
Référence : 2011 CAF 39
CORAM : LE JUGE NADON
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
PIERINO DIVITO
appelant
et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE
ET DE LA PROTECTION CIVILE
intimé
et
L’ASSOCIATION CANADIENNES DES LIBERTÉS CIVILES
intervenante
Audience tenue à Montréal (Québec), le 14 octobre 2010.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 3 février 2011.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE NADON
Y A SOUSCRIT : LA JUGE TRUDEL
MOTIFS CONCOURANTS : LE JUGE MAINVILLE
Date : 20110203
Dossier : A-425-09
Référence : 2011 CAF 39
CORAM : LE JUGE NADON
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
PIERINO DIVITO
appelant
et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE
ET DE LA PROTECTION CIVILE
intimé
et
L’ASSOCIATION CANADIENNE DES LIBERTÉS CIVILES
intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE MAINVILLE (MOTIFS CONCOURANTS)
[1] L’appel dont notre Cour est saisie porte, pour la première fois, sur le lien entre le droit d’entrer au Canada et d’y demeurer – que garantit à tout citoyen le paragraphe 6(1) de la Charte canadienne des droits et libertés, partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 11 (la Charte) – et le pouvoir que la Loi sur le transfèrement international des délinquants, L.C. 2004, ch. 21, confère au Ministre de la sécurité publique et de la protection civile (le « ministre ») de refuser le transfèrement au Canada d’un délinquant qui est un citoyen canadien incarcéré à l’étranger.
[2] L’appelant en l’espèce, qui bénéficie de l’appui de l’intervenante, l’Association canadienne des libertés civiles, demande que soient déclarés inconstitutionnels le paragraphe 8(1) et les alinéas 10(1)a) et 10(2)a) de la Loi sur le transfèrement international des délinquants qui habilitent le ministre à refuser le transfèrement d’un délinquant canadien incarcéré à l’étranger lorsque son retour au Canada peut constituer une menace pour la sécurité du Canada ou lorsque, de l’avis du ministre, le délinquant commettra, après son transfèrement, une infraction de terrorisme ou une infraction d’organisation criminelle.
[3] Pour les motifs plus amplement exposés ci‑après, je suis d’avis que le paragraphe 8(1) et les alinéas 10(1)a) et 10(2)a) de la Loi sur le transfèrement international des délinquants constituent des atteintes prima facie au droit des citoyens canadiens d’entrer au Canada et d’y demeurer, prévu au paragraphe 6(1) de la Charte, mais que ces dispositions législatives restreignent ce droit dans des limites néanmoins raisonnables et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte.
Le contexte de l’appel
[4] L’appelant, né en 1937, a immigré au Canada à l’âge de 16 ans et a obtenu la citoyenneté canadienne en 1980. Le dossier indique qu’il a eu des démêlés avec la justice depuis plusieurs années : il a déjà été déclaré coupable pour tentative d’escroquerie en 1962, pour possession d’une arme à autorisation restreinte à l’extérieur d’une maison d’habitation en 1963, pour avoir vécu des produits de la prostitution en 1963, pour possession d’un alambic en 1966, pour possession de biens volés en 1976 et pour voies de fait en 1987.
[5] En mars 1995, un tribunal canadien a déclaré l’appelant coupable d’infractions graves liées à la drogue, soit l’importation de 5 400 kilogrammes de cocaïne ayant une valeur de revente dépassant les 500 millions de dollars, et l’a condamné à une peine d’emprisonnement prolongée.
[6] Pendant qu’il purgeait sa peine au Canada, les autorités américaines ont demandé son extradition pour qu’il réponde d’accusations graves relatives à la possession et à la distribution de 300 kilogrammes de cocaïne dans l’État de la Floride. Après avoir purgé sa peine d’emprisonnement au Canada, l’appelant a été extradé aux États-Unis en juin 2005. Il a plaidé coupable à des accusations de distribution de cocaïne et il a été condamné à 90 mois d’emprisonnement par un tribunal américain. Dans la détermination de la peine, le tribunal américain a tenu compte du temps purgé au Canada et réduit sa peine de 145 mois.
[7] Il convient de souligner que les divers tribunaux canadiens chargés de rendre des décisions à l’égard d’accusations criminelles portées contre les complices de l’appelant ou à l’égard de procédures d’extradition les visant ont conclu que l’appelant était le chef d’une organisation criminelle très bien implantée dans le trafic de la drogue : Divito c. Le Ministre de la justice du Canada, J.E. 2004-2034 (C.A.) aux paragraphes 34 et 50; Divito c. Canada (Ministre de la Justice), J.E. 2005-96, 194 C.C.C. (3d) 148 (C.A) au paragraphe 5; R. c. Gauvin, 187 R.N.‑B. (2e) 262 (C.A.); R. c. Rumbaut, 1998 CanLII 9816 (NBBR).
[8] En décembre 2006, l’appelant a présenté une première demande de transfèrement, sous le régime de la Loi sur le transfèrement international des délinquants, laquelle a été approuvée par les autorités du ministère de la Justice des États‑Unis mais refusée par le ministre en octobre 2007. L’appelant n’a pas contesté ce refus.
[9] Toutefois, peu de temps après ce premier refus, l’appelant a présenté une deuxième demande de transfèrement en vertu de la Loi. Le ministre a refusé la seconde demande de transfèrement au Canada pour les motifs suivants :
Le détenu a été identifié comme étant un membre du crime organisé condamné pour un délit comprenant une quantité importante de drogues. La nature du délit ainsi que les affiliations du détenu suggèrent que le retour du délinquant au Canada, pourrait constituer une menace pour la sécurité du Canada et la sureté des Canadiens.
Le jugement de la Cour fédérale
[10] L’appelant a contesté ce deuxième refus au moyen d’une demande de contrôle judiciaire présentée devant la Cour fédérale. La demande a été instruite par le juge Harrington en même temps que la contestation engagée par le fils de l’appelant à l’égard d’un refus similaire du ministre. En fait, le fils de l’appelant avait également été incarcéré aux États‑Unis et avait également demandé un transfèrement au Canada en vertu de la Loi sur le transfèrement international des délinquants. Le juge Harrington a rejeté la demande de contrôle judiciaire de l’appelant et la contestation constitutionnelle des dispositions législatives en cause dans des motifs brefs qui renvoient aux motifs plus longuement exposés dans la décision rendue à l’égard du fils de l’appelant et répertoriée à 2009 CF 983. Les motifs de la décision concernant l’appelant se trouvent donc dans la décision rendue à l’endroit de son fils, et ils sont brièvement résumés ci‑dessous.
[11] Le juge Harrington s’est appuyé sur les motifs qu’il avait prononcés dans Kozarov c. Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2007 CF 866, [2008] 2 R.C.F. 377 (Kozarov), pour conclure que la Loi sur le transfèrement international des délinquants ne portait pas atteinte à la protection garantie par le paragraphe 6(1) de la Charte. Suivant son raisonnement dans Kozarov, le juge Harrington a conclu que les limites imposées à la liberté de circulation et d’établissement des délinquants qui demandent un transfèrement au Canada découlent de leurs propres actions et activités criminelles. Par conséquent, une demande de transfèrement présentée en vertu de la Loi sur le transfèrement international des délinquants ne met pas en cause la liberté de circulation et d’établissement, mais plutôt le « transfert de la surveillance de l’exécution d’une peine » (Kozarov au paragraphe 32).
[12] Dans l’éventualité où sa conclusion sur ce point serait jugée erronée, le juge Harrington a également conclu, pour les motifs exposés par le juge Kelen dans Getkate c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2008 CF 965, [2009] 3 R.C.F. 26 (Getkate), que les dispositions législatives contestées de la Loi sur le transfèrement international des délinquants constituaient des limites raisonnables dont la justification pouvait se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte, « puisque ladite liberté du demandeur a déjà été restreinte par l’effet de ses propres actes illégaux » (Getkate au paragraphe 27).
[13] Après avoir confirmé la constitutionnalité des dispositions législatives, le juge Harrington a examiné la décision du ministre en fonction des principes du droit administratif. En appliquant la norme de contrôle de la raisonnabilité, il a conclu que, compte tenu du casier judiciaire de l’appelant, il n’était pas déraisonnable pour le ministre d’exprimer l’avis que l’appelant renouerait avec les membres du crime organisé après son transfèrement au Canada pour purger sa peine. Par conséquent, le refus du transfèrement fondé sur cette opinion était raisonnable.
Les thèses des parties en appel
[14] La thèse de l’appelant devant la Cour se limite strictement aux motifs constitutionnels. Par conséquent, l’appelant ne soulève aucun argument de droit administratif pour contester la décision du ministre de refuser son transfèrement.
[15] L’appelant et l’intervenante avancent que le droit d’entrer au Canada et d’y demeurer, garanti à tout citoyen canadien au paragraphe 6(1) de la Charte, est particulièrement fondamental compte tenu notamment du fait que le Parlement ne peut y déroger en vertu de l’article 33 de la Charte. Ils ajoutent que le droit de retourner dans son pays de citoyenneté est confirmé dans nombre d’instruments internationaux auxquels le Canada est partie, cette confirmation faisant ainsi ressortir l’importance et la valeur fondamentale de ce droit. Ils renforcent leur argument en invoquant par analogie les arrêts États‑Unis c. Cotroni; États‑Unis c. El Zein, [1989] 1 R.C.S. 1469 (États‑Unis c. Cotroni), et États‑Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283, dans lesquels la Cour suprême du Canada a conclu que l’extradition d’un citoyen du Canada porte atteinte au droit de demeurer au Canada énoncé au paragraphe 6(1) de la Charte.
[16] L’appelant et l’intervenante avancent également que les atteintes au droit d’entrer au Canada et d’y demeurer qui résultent de la Loi sur le transfèrement international des délinquants ne peuvent être justifiées au sens de l’article premier de la Charte puisqu’il n’existe aucun lien rationnel entre, d’une part, la sécurité des Canadiens et du Canada et, d’autre part, les objectifs de réadaptation et de réinsertion sociale qui sont à la base du régime de transfèrement des délinquants et qui sont clairement énoncés à l’article 3 de cette loi. L’appelant et l’intervenante énoncent que la sécurité des Canadiens et du Canada seraient mieux servis en permettant à tous les délinquants canadiens emprisonnés à l’étranger de bénéficier d’un transfèrement au Canada, de sorte qu’ils soient pris en charge directement par les autorités canadiennes sous le régime du système correctionnel du Canada, qui prévoit notamment la libération conditionnelle sous surveillance.
[17] Le ministre, pour sa part, s’appuie sur le raisonnement de la décision Kozarov pour conclure que le paragraphe 6(1) de la Charte n’entre pas en jeu en l’espèce. La Loi sur le transfèrement international des délinquants prévoit simplement des modalités particulières pour l’exécution d’une peine infligée à l’étranger à un citoyen canadien en autorisant, dans les cas indiqués, le citoyen à purger sa peine au Canada. La liberté de circulation et d’établissement n’est pas en jeu puisque le délinquant incarcéré à l’étranger ne serait pas physiquement en mesure de se prévaloir du droit d’entrer au Canada, n’eût été l’existence de cette loi. La liberté de circulation et d’établissement du délinquant est déjà restreinte par la peine d’emprisonnement et elle continuera de l’être, que le ministre consente ou non au transfèrement.
[18] Le ministre ajoute que, si la Cour conclut que le paragraphe 6(1) de la Charte entre néanmoins en jeu, les dispositions contestées de la Loi sur le transfèrement international des délinquants sont justifiées au sens de l’article premier de la Charte. Ces dispositions visent à assurer la sécurité du Canada et des citoyens canadiens, et ces objectifs sont incontestablement urgents et réels et les moyens prévus dans la Loi pour atteindre ces objectifs satisfont au test de l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.
Les questions en litige
[19] Le présent appel soulève les deux questions suivantes :
a. Le paragraphe 8(1) et les alinéas 10(1)a) et 10(2)a) de la Loi sur le transfèrement international des délinquants violent‑ils le paragraphe 6(1) de la Charte?
b. Dans l’affirmative, ces dispositions législatives sont‑elles justifiées au sens de l’article premier de la Charte?
L’analyse
a) La norme de contrôle
[20] Le présent appel porte sur la constitutionnalité du paragraphe 8(1) et des alinéas 10(1)a) et 10(2)a) de la Loi sur le transfèrement international des délinquants au regard du paragraphe 6(1) et de l’article premier de la Charte. En l’occurrence, la norme de contrôle qui s’applique est celle de la décision correcte. Le rôle d’une cour d’appel, lorsqu’elle est saisie d’un appel interjeté suite à une demande de contrôle judiciaire, est de s’assurer que la cour de révision a identifiée la norme de contrôle appropriée et qu’elle l’a correctement appliquée.
b) Le régime législatif
[21] En 1977, le Canada et les États‑Unis d’Amérique ont signé le Traité entre le Canada et les États-Unis d’Amérique sur l’exécution des peines imposées aux termes du droit criminel, 2 mars 1977, [1978] R.T. Can. no 12. En vertu de ce traité, les délinquants condamnés à l’emprisonnement dans l’un des pays signataires peuvent être transférés dans l’autre pays si le pays d’origine, le pays d’accueil et le délinquant visé sont d’accord pour que le transfert ait lieu et si le délinquant est un citoyen du pays d’accueil. Les deux parties au traité s’engagent à instituer par législation ou règlementation les procédures nécessaires et appropriées pour donner, sur leur territoire respectif, un effet juridique aux condamnations prononcées par les tribunaux de l’autre partie, et chacune s’engage à apporter sa collaboration à l’autre partie dans ces procédures. De plus, suivant les conditions prévues par le traité, sauf exception, l’exécution de la peine d’un délinquant transféré doit être effectuée selon les lois et règles du pays d’accueil, y compris toutes dispositions de réduction de la durée d’emprisonnement par une libération conditionnelle, une libération sous condition ou autrement.
[22] Le Parlement a adopté la Loi sur le transfèrement des délinquants, S.C. 1977-78, ch. 9 en grande partie pour assurer la mise en œuvre de ce traité et d’un traité semblable avec le Mexique, et d’autres traités qui pourraient éventuellement être signés avec d’autres pays. En vertu du paragraphe 6(1) de cette loi, le ministre responsable était investi d’un pouvoir discrétionnaire qui n’était pas restreint afin d’accepter ou de refuser le transfèrement d’un citoyen canadien déclaré coupable d’une infraction dans un État étranger avec lequel le Canada avait signé un traité concernant le transfèrement des délinquants.
6. (1) Lorsque le Ministre est avisé par un État étranger qu’un délinquant canadien demande son transfèrement au Canada et que l’autorité compétente de cet État l’a approuvé, il informe l’État étranger de son acceptation ou de son refus de ce transfèrement et, en cas d’acceptation, il prend les mesures nécessaires à ce transfèrement.
6. (1) Where the Minister is informed on behalf of a foreign state that a Canadian offender has requested transfer to Canada and that the responsible authority in that state agrees to such transfer, the Minister shall cause the foreign state to be advised whether he approves or disapproves the transfer of such offender and, where he approves the transfer, he shall make the necessary arrangements therefor.
[23] Le Canada a depuis conclu nombre de traités bilatéraux et multilatéraux concernant le transfèrement des délinquants. Même si la Cour n’a pas été saisie de données statistiques plus récentes, le dossier révèle par ailleurs que, entre 1978 et 2003, un total de 118 délinquants ont été transférés du Canada vers un pays étranger, pour la plupart vers les États‑Unis (106 transfèrements), tandis que, au cours de la même période, 1 066 délinquants ont été transférés au Canada depuis divers pays étrangers, principalement des États‑Unis (836 délinquants) : Résumé législatif ‑ Projet de loi C‑33 : Loi sur le transfèrement international des délinquants (Service d’information et de recherche parlementaires, le 29 juillet 2003), à la page 4 (page 95 du dossier d’appel).
[24] Des modifications importantes ont été toutefois apportées au régime de transfèrement des délinquants en 2004 avec l’adoption de la Loi sur le transfèrement international des délinquants, L.C. 2004, ch. 21, qui modernisait et remplaçait la Loi sur le transfèrement des délinquants. Pour les fins de cet appel, les changements les plus importants apportés en 2004 concernent les nouvelles dispositions établissant l’objet et les principes de la loi ainsi que les nouveaux critères particuliers dont le ministre doit tenir compte pour déterminer s’il consent au transfèrement des délinquants canadiens et étrangers. On a aussi ajouté au régime l’exigence selon laquelle le refus de consentement de la part du ministre doit être motivé par écrit. Voici les dispositions pertinentes de la Loi sur le transfèrement international des délinquants, adoptée en 2004, visées par le présent appel :
3. La présente loi a pour objet de faciliter l'administration de la justice et la réadaptation et la réinsertion sociale des délinquants en permettant à ceux-ci de purger leur peine dans le pays dont ils sont citoyens ou nationaux.
7. Le transfèrement d'une personne en vertu d'un traité ou d'une entente administrative conclue en vertu des articles 31 ou 32 est subordonné à la présentation d'une demande écrite au ministre.
8. (1) Le transfèrement nécessite le consentement des trois parties en cause, soit le délinquant, l'entité étrangère et le Canada.
10. (1) Le ministre tient compte des facteurs ci-après pour décider s'il consent au transfèrement du délinquant canadien :
a) le retour au Canada du délinquant peut constituer une menace pour la sécurité du Canada;
b) le délinquant a quitté le Canada ou est demeuré à l'étranger avec l'intention de ne plus considérer le Canada comme le lieu de sa résidence permanente;
c) le délinquant a des liens sociaux ou familiaux au Canada;
d) l'entité étrangère ou son système carcéral constitue une menace sérieuse pour la sécurité du délinquant ou ses droits de la personne.
(2) Il tient compte des facteurs ci-après pour décider s'il consent au transfèrement du délinquant canadien ou étranger :
a) à son avis, le délinquant commettra, après son transfèrement, une infraction de terrorisme ou une infraction d'organisation criminelle, au sens de l'article 2 du Code criminel;
b) le délinquant a déjà été transféré en vertu de la présente loi ou de la Loi sur le transfèrement des délinquants, chapitre T-15 des Lois révisées du Canada (1985).
11. (1) Le consentement au transfèrement, le refus de consentement et le retrait de consentement se font par écrit.
(2) Le ministre est tenu de motiver tout refus de consentement.
13. La peine imposée au délinquant canadien transféré continue de s'appliquer en conformité avec le droit canadien, comme si la condamnation et la peine avaient été prononcées au Canada.
3. The purpose of this Act is to contribute to the administration of justice and the rehabilitation of offenders and their reintegration into the community by enabling offenders to serve their sentences in the country of which they are citizens or nationals.
7. A person may not be transferred under a treaty, or an administrative arrangement entered into under section 31 or 32, unless a request is made, in writing, to the Minister.
8. (1) The consent of the three parties to a transfer — the offender, the foreign entity and Canada — is required.
10. (1) In determining whether to consent to the transfer of a Canadian offender, the Minister shall consider the following factors:
(a) whether the offender's return to Canada would constitute a threat to the security of Canada;
(b) whether the offender left or remained outside Canada with the intention of abandoning Canada as their place of permanent residence;
(c) whether the offender has social or family ties in Canada; and
(d) whether the foreign entity or its prison system presents a serious threat to the offender's security or human rights.
(2) In determining whether to consent to the transfer of a Canadian or foreign offender, the Minister shall consider the following factors:
(a) whether, in the Minister's opinion, the offender will, after the transfer, commit a terrorism offence or criminal organization offence within the meaning of section 2 of the Criminal Code; and
(b) whether the offender was previously transferred under this Act or the Transfer of Offenders Act, chapter T-15 of the Revised Statutes of Canada, 1985.
11. (1) A consent, a refusal of consent or a withdrawal of consent is to be given in writing.
(2) If the Minister does not consent to a transfer, the Minister shall give reasons.
13. The enforcement of a Canadian offender's sentence is to be continued in accordance with the laws of Canada as if the offender had been convicted and their sentence imposed by a court in Canada.
c) Le paragraphe 8(1) et les alinéas 10(1)a) et 10(2)a) de la Loi sur le transfèrement des délinquants portent-ils atteinte au paragraphe 6(1) de la Charte?
[25] Comme nous l’avons vu précédemment, pour être transféré d’un lieu d’incarcération situé dans un pays étranger vers un lieu d’incarcération situé au Canada, la Loi sur le transfèrement international des délinquants exige qu’un délinquant, qui est citoyen canadien, présente une demande à cet effet au ministre. Cette demande peut être refusée par le ministre pour certains motifs précis, notamment pour des motifs liés à la sécurité du Canada, à la menace de terrorisme ou à la menace d’activités liées à la criminalité organisée.
[26] La première question dont la Cour est saisie est de savoir si ces dispositions législatives portent atteinte au paragraphe 6(1) de la Charte, lequel garantit à tout citoyen canadien « le droit de demeurer au Canada, d’y entrer ou d’en sortir ».
[27] L’analyse téléologique est utile pour interpréter le droit d’entrer au Canada et d’y demeurer prévu au paragraphe 6(1) de la Charte. Les propos souvent cités du juge Dickson (tel était alors son titre) dans R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, à la page 344, précisent l’analyse à effectuer :
Cette Cour a déjà, dans une certaine mesure, énoncé la façon fondamentale d’aborder l’interprétation de la Charte. Dans l’arrêt Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, la Cour a exprimé l’avis que la façon d’aborder la définition des droits et des libertés garantis par la Charte consiste à examiner l’objet visé. Le sens d’un droit ou d’une liberté garantis par la Charte doit être vérifié au moyen d’une analyse de l’objet d’une telle garantie; en d’autres termes, ils doivent s’interpréter en fonction des intérêts qu’ils visent à protéger.
À mon avis, il faut faire cette analyse et l’objet du droit ou de la liberté en question doit être déterminé en fonction de la nature et des objectifs plus larges de la Charte elle‑même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques des concepts enchâssés et, s’il y a lieu, en fonction du sens et de l’objet des autres libertés et droits particuliers qui s’y rattachent selon le texte de la Charte. Comme on le souligne dans l’arrêt Southam, l’interprétation doit être libérale plutôt que formaliste et viser à réaliser l’objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte. En même temps, il importe de ne pas aller au delà de l’objet véritable du droit ou de la liberté en question et de se rappeler que la Charte n’a pas été adoptée en l’absence de tout contexte et que, par conséquent, comme l’illustre l’arrêt de Cour Law Society of Upper Canada c. Skapinker, [1984] 1 R.C.S. 357, elle doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés.
[28] Le droit d’un citoyen canadien d’entrer au Canada et d’y demeurer est l’un des droits les plus fondamentaux liés à la citoyenneté. La nature fondamentale de ce droit se reflète clairement dans la législation nationale et dans les instruments internationaux, et a été réitérée à maintes reprises par la magistrature canadienne, notamment par la Cour suprême du Canada.
[29] La Loi sur la citoyenneté, L.R.C. 1985, ch. C-29, établit un cadre détaillé et strict pour l’obtention de la citoyenneté. Le paragraphe 19(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, prévoit plus particulièrement que tout citoyen canadien, au sens de la Loi sur la citoyenneté, a le droit d’entrer au Canada et d’y séjourner et que l’agent doit le laisser entrer sur preuve de sa qualité. L’historique législatif de cette disposition permet d’établir qu’il s’agit d’un droit antérieur à l’entrée en vigueur de la Charte. L’article 3 de la Loi sur l’immigration, S.R.C. 1952, ch. 325 et S.R.C. 1970, ch. I-2, par exemple, prévoyait le droit pour un citoyen canadien « d’entrer au Canada ».
[30] Le droit des citoyens britanniques d’entrer et de demeurer dans le royaume est un droit fondamental reconnu depuis au moins l’époque de la Magna Carta, laquelle interdisait l’exil d’un homme libre si ce n’est en vertu d’un jugement légal. On trouve une interdiction semblable empêchant l’exil arbitraire à l’alinéa 2a) de la Déclaration canadienne des droits, L.C. 1960, ch. 44. Toutefois, avant son intégration à la Charte, ce droit pouvait faire l’objet d’une dérogation législative : Co-operative Committee on Japanese Canadians v. Attorney-General of Canada, [1947] A.C. 87. L’origine de ce droit remonte probablement aux principes féodaux d’allégeance à un seigneur, et ultimement au monarque régnant, et de la protection offerte par ceux-ci.
[31] Le droit d’entrer dans son pays de citoyenneté et d’y demeurer est également réaffirmé dans de nombreux instruments internationaux dont le Canada est signataire, dont la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, Rés. A.G. 217 (III), Doc. NU A/810 (1948), dans laquelle le paragraphe 13(2) prévoit que « [t]oute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays », et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, 999 R.T.N.U. 187, dans lequel le paragraphe 12(4) prévoit de la même manière que « [n]ul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays ».
[32] Qui plus est, la Cour suprême du Canada a réitéré à maintes reprises que le droit prévu au paragraphe 6(1) de la Charte entre en jeu dans le contexte des procédures d’extradition visant un citoyen canadien, plus particulièrement dans États-Unis c. Cotroni, précité, aux pages 1480 et 1481; États-Unis c. Burns, précité, au par. 41; et Lake c. Canada (Ministre de la Justice), 2008 CSC 23, [2008] 1 R.C.S. 761 aux paragraphes 28 et 42. Notre Cour a également confirmé dans l’arrêt Kamel c. Canada, 2009 CAF 21, [2009] 4 R.C.F. 449 au paragraphe 15 (autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada refusée), que le paragraphe 6(1) de la Charte entre également en jeu lorsqu’une demande de passeport est refusée.
[33] Si le droit d’un citoyen canadien de demeurer au Canada, prévu au paragraphe 6(1) de la Charte, entre en jeu lorsque les autorités canadiennes veulent l’extrader pour qu’il réponde d’accusations dans un pays étranger et qu’il y soit éventuellement emprisonné, il semble logique que le droit d’entrer au Canada et d’y demeurer entre également en jeu lorsque le même pays étranger consent à transférer ce citoyen canadien au Canada pour qu’il y purge sa peine.
[34] Ces dispositions législatives, instruments internationaux et décisions des tribunaux sont de forts indices que les dispositions contestées de la Loi sur le transfèrement international des délinquants touchent la protection garantie par le paragraphe 6(1) de la Charte.
[35] Néanmoins, le ministre nous invite à conclure que ces dispositions législatives ne font pas entrer en jeu le droit d’entrer au Canada et d’y demeurer. Le ministre appuie sa conclusion sur trois prétentions : 1) les délinquants visés sont déjà emprisonnés et les dispositions législatives prévoient simplement la gestion par le Canada des peines que les délinquants se sont vu infliger à l’étranger; 2) les délinquants n’auraient aucun droit d’entrer au Canada, n’eût été l’existence des dispositions législatives; 3) le régime fondé sur le traité international mis en œuvre par l’adoption des dispositions législatives confère aux États participants le droit absolu de refuser le transfèrement d’un délinquant. J’estime qu’aucune de ces prétentions n’est convaincante.
[36] J’examinerai ces prétentions dans l’ordre inverse. Le fait pour le Traité entre le Canada et les États-Unis d’Amérique sur l’exécution des peines imposées aux termes du droit criminel de 1977 de n’assujettir à aucune condition le consentement que le Canada doit fournir pour le transfèrement d’un délinquant n’a absolument rien à voir avec les droits constitutionnels des délinquants visés. Premièrement, le traité a été signé avant l’entrée en vigueur de la Charte et il serait pour le moins curieux que les droits garantis par la Charte soient d’une façon ou d’une autre subordonnés à des instruments internationaux antérieurs. Le ministre n’a présenté aucune jurisprudence ou doctrine à l’appui de cette prétention. Deuxièmement, même si le traité lui‑même exige le consentement du Canada sans imposer de conditions à ce consentement, il n’empêche pas pour autant le Canada d’adopter des dispositions législatives qui assujettissent ce consentement à certaines conditions. En fait, par l’adoption de la Loi sur le transfèrement international des délinquants en 2004, le Parlement a considérablement restreint le pouvoir discrétionnaire du ministre de consentir au transfèrement d’un délinquant. Je ne vois pas pourquoi la Charte ne pourrait pas également restreindre ce pouvoir discrétionnaire.
[37] Je rejette également la prétention selon laquelle les dispositions législatives ne mettent pas en jeu le paragraphe 6(1) de la Charte puisque les délinquants n’auraient aucun droit d’entrer au Canada n’eût été l’existence de ces dispositions législatives. Certes il est vrai que les délinquants emprisonnés dans des pays étrangers ne peuvent concrètement exercer leur droit d’entrer au Canada et d’y demeurer, mais cette situation résulte du fait que les délinquants sont assujettis à la contrainte du pays étranger, et non de la perte de leur droit. L’objet même de la Loi sur le transfèrement international des délinquants et du régime prévu par le traité y afférent consiste à faciliter le rapatriement des délinquants dans leur pays de citoyenneté et à faciliter, par conséquent, dans le cas des citoyens canadiens, l’exercice de leur droit d’entrer au Canada et d’y demeurer.
[38] Enfin, j’en arrive à la prétention selon laquelle une demande de transfèrement présentée en vertu de la Loi sur le transfèrement international des délinquants ne met pas en cause la liberté de circulation et d’établissement, mais bien le transfert de la surveillance de l’exécution d’une peine.
[39] À l’évidence, l’emprisonnement au Canada limite la liberté de circulation et d’établissement des délinquants au Canada. Toutefois, la question qui nous intéresse en l’espèce n’est pas la restriction de la liberté de circulation et d’établissement d’un délinquant qui s’est vu infliger une peine au Canada, mais plutôt celle de la liberté de circulation et d’établissement d’un citoyen canadien incarcéré dans un pays étranger.
[40] Dans le cas d’un délinquant incarcéré dans un pays étranger, la restriction à sa liberté de circulation et d’établissement garantie par la Charte résultant de sa peine étrangère est considérée pour l’application de la Charte seulement après le transfèrement du délinquant au Canada sous le régime de la Loi sur le transfèrement international des délinquants : voir l’article 13. La définition du mot « peine » dans la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, L.C. 1992, ch. 20 (modifiée par la Loi sur le transfèrement international des délinquants) nous renseigne à cet égard [non souligné dans l’original] :
« peine » ou « peine d’emprisonnement » S’entend notamment […] d’une peine d’emprisonnement imposée par une entité étrangère à un Canadien qui a été transféré au Canada sous le régime de la Loi sur le transfèrement international des délinquants.
“sentence” means a sentence of imprisonment and includes a sentence imposed by a foreign entity on a Canadian offender who has been transferred to Canada under the International Transfer of Offenders Act […];
[41] Pour les fins de la Charte, les autorités canadiennes ne reconnaissent aucune peine d’emprisonnement restreignant la liberté de circulation et d’établissement avant le transfèrement des délinquants au Canada sous le régime de la législation en cause. Le fait que le citoyen canadien ait commis une infraction dans un pays étranger et le fait qu’il soit détenu dans un pays étranger ne constituent pas une restriction de jure de ce droit. Par conséquent, aucune restriction légale au droit garanti par la Charte ne découle de l’emprisonnement dans un pays étranger, même si, bien entendu, l’emprisonnement à l’étranger crée un empêchement d’ordre pratique à l’exercice de ce droit.
[42] Toutefois, dès que le pays étranger donne son consentement au transfèrement d’un délinquant au Canada, cet empêchement d’ordre pratique est levé. Par la suite, la seule restriction légale au droit du délinquant d’entrer au Canada et d’y demeurer, que lui garantit le paragraphe 6(1) de la Charte, est liée au consentement requis de la part du ministre en vertu de la Loi sur le transfèrement international des délinquants.
[43] Par conséquent, le droit constitutionnel du délinquant d’entrer au Canada et d’y demeurer entre en jeu dès qu’une demande de transfèrement au Canada est approuvée par le pays étranger. Cela découle entre autres du fait que la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition ne s’applique pas à ce citoyen canadien avant que le consentement du ministre soit donné sous le régime de la Loi sur le transfèrement international des délinquants.
[44] Le ministre reconnaît que si les autorités américaines déportaient l’appelant vers le Canada, le paragraphe 6(1) de la Charte s’appliquerait alors à lui. Si cette disposition de la Charte s’applique lorsqu’un citoyen canadien est déporté vers le Canada par une juridiction étrangère, je ne vois pas en quoi cette même disposition ne trouverait plus application dans le contexte d’un transfert d’un citoyen canadien par une juridiction étrangère. Le raisonnement du ministre a pour effet d’imposer un exil à un citoyen canadien incarcéré à l’étranger lorsque la juridiction étrangère consent à son transfert au Canada aux fins d’y purger sa peine. Selon moi, cela est non seulement contraire à la Charte, mais aussi contraire à la Déclaration canadienne des droits qui restreint l’exil arbitraire.
[45] Ma conclusion est donc que la Loi sur le transfèrement international des délinquants porte atteinte au droit d’entrer au Canada et d’y demeurer.
[46] En terminant l’analyse de l’atteinte, j’ajoute que le droit en question garanti par la Charte ne devrait pas être écarté à la légère. Comme nous le verrons plus loin, l’analyse fondée sur la Charte en l’espèce permet de conclure que le régime législatif en cause est justifié au sens de l’article premier de la Charte. Toutefois, ce régime législatif n’était pas celui en vigueur avant 2004, et il est fort possible qu’on le modifie éventuellement. Refuser l’application de la Charte à l’égard de tous les transfèrements au Canada serait, par conséquent, comme je le crois fermement, contraire à l’objet même qui a mené à l’incorporation dans la Charte du droit de tous les citoyens, même les mauvais citoyens, d’entrer au Canada et d’y demeurer. L’objet noble à l’origine de la Charte serait abandonné si la législation en vertu de laquelle les transfèrements sont refusés ne faisait pas l’objet d’un examen approfondi en vertu de l’article premier.
[47] La mise en œuvre de la Charte dans ce cas ci sert aussi des objectifs importants même si les dispositions contestées de la Loi sur le transfèrement international des délinquants sont justifiées sous l’article premier. En effet, le pouvoir du ministre de consentir ou de refuser un transfèrement doit être exercé non seulement en conformité avec les dispositions de la législation en cause, mais aussi en conformité avec les dispositions de la Charte. Puisqu’un droit issu de la Charte entre en jeu dans de tels cas, le ministre doit donc tenir compte des droits du délinquant sous la Charte, y compris ses droits en vertu du paragraphe 6(1), lorsqu’il rend une décision : voir par analogie avec l’extradition Canada (Justice) c. Fischbacher, 2009 CSC 46, [2009] 3 R.C.S. 170 aux paras. 36, 38 et 39; Németh c. Canada (Justice), 2010 CSC 56 au para. 65.
d) Les dispositions législatives en cause sont‑elles justifiées au sens de l’article premier de la Charte?
[48] Après avoir conclu que le paragraphe 8(1) et les alinéas 10(1)a) et 10(2)a) de la Loi sur le transfèrement international des délinquants portent atteinte au droit d’entrer au Canada et d’y demeurer garanti par le paragraphe 6(1) de la Charte, je dois maintenant décider si ces dispositions législatives sont justifiées au sens de son article premier.
[49] La méthode d’analyse prescrite en pareil cas est celle qui a été établie dans l’arrêt bien connu R. c. Oakes, précité. Cette analyse a récemment été résumée comme suit dans Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie‑Britannique, 2007 CSC 27, [2007] 2 R.C.S. 391 aux paragraphes 138 et 139 :
L'arrêt Oakes a établi la méthode d’analyse qui permet de déterminer si une loi contraire à la Charte peut se justifier comme limite raisonnable au sens de l’article premier. La restriction des droits garantis par la Charte doit être imposée par une règle de droit pour être justifiée au sens de l’article premier. Si tel est le cas, il faut alors vérifier la présence des quatre éléments que comporte la méthode d’analyse de l’arrêt Oakes pour établir qu’elle constitue une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique (Oakes, p. 138-140). En premier lieu, l’objectif de la loi doit être urgent et réel. Ensuite, il doit exister un lien rationnel entre l’objectif urgent et réel et les moyens choisis par le législateur pour atteindre cet objectif. Puis, la loi contestée ne doit porter qu’une atteinte minimale au droit garanti. Enfin, il doit y avoir proportionnalité entre l’objectif et les mesures adoptées dans la loi et, plus particulièrement, entre les effets bénéfiques de la loi et ses effets préjudiciables (Oakes, p. 140; Dagenais c. Société Radio‑Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, p. 889).
L’analyse fondée sur l’article premier est axée sur le contexte de la règle de droit en cause. Parmi les facteurs contextuels à considérer figurent la nature du préjudice visé, la vulnérabilité du groupe protégé, les mesures d’amélioration envisagées pour remédier au préjudice, ainsi que la nature e