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Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-11-23
Référence neutre
2018 CAF 217
Numéro de dossier
A-64-15
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20181123
Dossier : A-64-15
Référence : 2018 CAF 217
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE GLEASON
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
ELI LILLY AND COMPANY ET ELI LILLY CANADA INC.
intimées
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 17 et 18 septembre 2018.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 23 novembre 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GAUTHIER
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GLEASON
LE JUGE LASKIN
Date : 20181123
Dossier : A-64-15
Référence : 2018 CAF 217
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE GLEASON
LE JUGE LASKIN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
ELI LILLY AND COMPANY ET ELI LILLY CANADA INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GAUTHIER
I. INTRODUCTION
[1] Notre Cour est saisie du dernier volet d’une longue saga judiciaire entre le producteur de médicaments génériques Apotex Inc. et le géant pharmaceutique mondial Eli Lilly and Company et sa filiale canadienne, Eli Lilly Canada Inc. [ci-après dénommées collectivement Lilly]. En l’espèce, Apotex interjette appel du jugement du juge Zinn de la Cour fédérale (2014 CF 1254) [la décision de 2014]. À ce stade, la Cour fédérale avait pour mission d’évaluer les dommages qu’avait subis Lilly en raison de la contrefaçon de huit brevets canadiens portant sur des procédés relatifs à la fabrication d’un composé intermédiaire clé (désigné sous le nom de « 7-ACCA ») nécessaire à la production de cefaclor, une céphalosporine antibiotique utilisée pour le traitement de certaines infections bactériennes.
[2] Apotex a été reconnue responsable de contrefaçon en 2009 à la suite d’un procès qui s’est déroulé sur 67 jours entre avril et décembre 2008 (2009 CF 991) [la décision de 2009]. La Cour fédérale a conclu que les brevets en cause étaient valides et qu’il y avait eu contrefaçon de la part d’Apotex lors de l’importation et de l’utilisation par celle-ci du cefaclor produit par le fabricant de médicaments sud-coréen Kyong Bo Chemical Ltd. [Kyong Bo] et par Lupin Laboratories Ltd. de l’Inde [Lupin] avant juin 1998. Cette décision a été confirmée par la suite par notre Cour en 2010 (2010 CAF 240); l’autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada a été refusée en mai 2011.
[3] Par la décision dont il est interjeté appel, la Cour fédérale a ordonné à Apotex de verser à Lilly 31 234 000 $ en dommages-intérêts en vertu du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, c. P-4. Elle a aussi accordé à Lilly 75 040 649 $ en intérêts avant jugement pour l’indemniser de la valeur temporelle de l’argent perdu au cours des 17 années précédant le renvoi sur les dommages-intérêts, ce qui porte le montant total des dommages-intérêts à 106 274 649 $.
[4] Bien que les parties aient soulevé de nombreuses questions compte tenu des sommes d’argent en cause, je rejette la thèse d’Apotex voulant que de nouvelles questions de droit exigeant l’examen de nouveaux éléments de politique générale soient en jeu. Les faits de la présente affaire sont tellement inhabituels qu’il serait imprudent de s’en servir pour formuler des principes généraux de droit. Comme le veut l’expression, des cas épineux découle une jurisprudence inique.
[5] Je me rends compte que beaucoup de temps et de ressources, notamment ceux de l’appareil judiciaire, ont été consacrés à ce litige. Toutefois, pour les motifs qui suivent, je propose qu’il soit fait droit à l’appel, mais uniquement sur la question des intérêts intégrés aux dommages-intérêts.
II. APERÇU ET FAITS À L’ORIGINE DU LITIGE
A. Les faits généraux
[6] Les demandes visant quatre des brevets concernant les procédés relatifs au cefaclor en cause à l’étape de l’instruction des questions relatives à la responsabilité ont été déposées en 1979. Les brevets ont ensuite été délivrés à Lilly entre octobre 1982 et juillet 1983. Le premier brevet est venu à expiration en octobre 1999 et le dernier, en juillet 2000. Les quatre autres brevets pertinents ont été délivrés à Shionogi & Co. Ltd. [Shionogi], une société pharmaceutique japonaise, entre février 1981 et avril 1983. Le premier brevet est venu à expiration en février 1998, et le dernier brevet est venu à expiration en avril 2000. Lilly est devenue propriétaire des brevets de Shionogi par cession en 1995 (voir la décision de 2009 aux para 3 et 4).
[7] Le contentieux entre Apotex et Lilly au sujet des brevets portant sur les procédés a commencé en 1993, lorsqu’Apotex a déposé un avis de conformité pour sa propre version générique du cefaclor (connue sous le nom d’« Apo-cefaclor ») auprès de Santé Canada. Lilly a par la suite présenté une demande en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, alors récemment adopté, pour obtenir une ordonnance interdisant à Apotex de vendre son produit de cefaclor au Canada.
[8] Dans une décision du 12 septembre 1995, la juge Simpson a rejeté la demande de Lilly (voir Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc. [1995] A.C.F. no1185 (1re inst.). Elle a conclu que les allégations relatives aux huit brevets en cause ne portaient pas sur des substances qui étaient des médicaments en soi suivant les critères énoncés à l’article 2 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) à cette époque. C’est dans ce contexte que la juge Simpson a fait l’observation suivante :
9 Suivant la preuve d’expert non contredite qui m’a été présentée, il n’existe aucun moyen commercialement viable de produire le Cefaclor sans utiliser au moins deux des intermédiaires. Les brevets canadiens 1,097,611 et 1,146,536 comportent les revendications relatives à ces substances cruciales. Apotex n’a pas laissé entendre qu’elle avait mis au point un procédé non contrefait. Il est donc raisonnable de conclure qu’elle projette de contrefaire les brevets en copiant la méthode de production de Lilly s’il ne lui est pas interdit de fabriquer les substances intermédiaires par une ordonnance de prohibition délivrée par suite de la présente requête. Dans ce cas, il sera loisible à Lilly d’intenter un recours en contrefaçon en vertu de la common law.
[Non souligné dans l’original.]
[9] Cette décision a par la suite été confirmée en appel : Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc. [1996] A.C.F. no 638 (C.A.F.), autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada refusée, no 25477 (30 janvier 1997).
[10] À la lumière de ce qui précède, on s’attendait à ce qu’Apotex obtienne un avis de conformité pour le cefaclor. Comme il l’a indiqué dans un affidavit du 13 novembre 2003, l’avocat d’Apotex, Me Harry B. Radomski, a conseillé à Apotex, à la fin de 1996, de se préparer à une action en contrefaçon intentée par Lilly si elle lançait sur le marché sa version générique du cefaclor (pièce TX-641, para 4, dossier d’appel, vol. 58, onglet 256, p. 17191 à 17204).
[11] Le 17 janvier 1997, Apotex a obtenu son avis de conformité pour des capsules de cefaclor; un autre avis de conformité pour la vente de cefaclor sous forme de suspension orale lui a été délivré le 6 mars 1998. Immédiatement après avoir obtenu le premier avis de conformité, Apotex a commencé à vendre ses diverses capsules de cefaclor sur le marché canadien. Comme prévu, Lilly a intenté une action en contrefaçon. Sa première action, intentée le 23 janvier 1997, a été abandonnée par la suite. L’action qui a finalement mené à l’instruction des questions relatives à la responsabilité en 2008 a été amorcée le 18 juin 1997. Cette action mentionnait expressément le « procédé Kyong Bo » – le procédé utilisé par le fabricant Kyong Bo pour la production de cefaclor générique d’Apotex. À l’époque, Lilly n’était au courant d’aucun autre procédé utilisé par Apotex. Cependant, Apotex avait en fait deux fournisseurs de cefaclor : Kyong Bo et Lupin.
[12] Apotex a reçu son premier lot commercial de cefaclor de Kyong Bo le 25 novembre 1996, a commandé son dernier lot le 16 juin 1997 et a reçu ce dernier lot le 9 septembre 1997. Cette portion de l’ensemble du cefaclor reçu par Apotex est appelée « cefaclor Kyong Bo ».
[13] Apotex a reçu son premier lot commercial de cefaclor produit par Lupin le 23 mai 1997, a commandé son dernier lot le 3 avril 1997 et a reçu ce dernier lot le 20 novembre 1997. Cette portion de l’ensemble du cefaclor reçu par Apotex est appelée « cefaclor Lupin 1 ».
[14] La Cour fédérale a jugé en 2009, à la suite de l’instruction des questions relatives à la responsabilité, que le cefaclor Kyong Bo (brevets de Shionogi) et le cefaclor Lupin 1 (brevets de Lilly) contrefaisaient les brevets en cause.
[15] En plus des 9 126 kg de cefaclor Kyong Bo et de cefaclor Lupin 1 mentionnés ci-dessus, Apotex en a importé une troisième portion. Le 13 mars 1998, Apotex a conclu un contrat avec Lupin pour la fourniture de 7 500 kg supplémentaires de cefaclor [l’accord de 1998]. En particulier, l’accord de 1998 portait sur du cefaclor fabriqué au moyen d’un nouveau procédé (appelé procédé « E » dans la décision de 2009). Ce procédé avait été élaboré à la suite d’échanges avec Apotex (en particulier avec sa juriste d’entreprise, Me Brigitte Fouillade) afin de concevoir un procédé qui ne contreferait pas les brevets de Lilly et Shionogi. Par conséquent, Lupin s’est engagée à [traduction] « seulement mettre à profit les enseignements » des brevets prétendument venus à expiration et décrits en détail à l’annexe A de l’accord de 1998 lorsqu’elle a produit ces 7 500 kg de cefaclor (pièce TX-1656, dossier d’appel, vol. 57, onglet 246, p. 15290 et 15291; décision de 2009, para 788). Le procédé décrit à l’annexe A (ci-après « procédé Lupin 2 ») devait demeurer confidentiel et n’être utilisé que pour la production destinée à Apotex. Cette troisième portion de l’ensemble du cefaclor est désignée sous le nom de « cefaclor Lupin 2 ».
[16] Apotex a importé son premier lot de cefaclor Lupin 2 en juin 1998 et avait reçu la totalité des 7 500 kg le 22 octobre 1998.
[17] La Cour fédérale a conclu que Lilly n’avait pas établi la contrefaçon des brevets de Lilly et de Shionogi en ce qui concerne le procédé Lupin 2 (voir la décision de 2009 aux para 228 et 229). En ce sens, et seulement en ce qui concerne l’action devant la Cour en 2008, le procédé Lupin 2 a été qualifié de procédé licite dans les motifs portant sur la demande reconventionnelle d’Apotex, que la Cour fédérale a également instruite en 2008. Comme nous en discuterons, il semble maintenant que l’un des brevets énumérés dans l’accord de 1998, le brevet canadien 1 218 646 [le brevet 646] relatif à l’étape VI du procédé Lupin 2, n’est pas venu à expiration avant 2004 (voir la pièce RX-207, dossier d’appel, vol. 53, onglet 220, p. 15292).
[18] Je remarque également que l’avis de conformité initial qu’Apotex a reçu le 17 janvier 1997 était fondé sur une demande décrivant Kyong Bo comme fournisseur d’Apotex et faisait état de certains détails concernant le procédé de Kyong Bo. Lorsqu’Apotex a décidé d’acheter également le cefaclor Lupin 1, elle a avisé Santé Canada, au moyen d’un avis de changement devant être obligatoirement déclaré, déposé en avril 1997, qu’elle voulait ajouter Lupin comme fournisseur (faits convenus par les parties, p. 10, dossier d’appel, vol. 2, onglet I, p. 557). Santé Canada a demandé des précisions sur le procédé Lupin 1, qui lui ont été dûment fournies. Le 25 juin 1997, Santé Canada a confirmé qu’il ne s’opposait pas au changement (voir la décision de 2009 au para 227; voir également l’interrogatoire principal de M. Parra et le compendium de Lilly pour la nouvelle audience, vol. 1, onglet 30, dossier d’appel, vol. 76, onglet 378, p. 22586 et 22587). Toutefois, Apotex n’a pas mis à jour son dossier auprès de Santé Canada après l’élaboration du procédé Lupin 2 qui devait être utilisé aux termes de l’accord de 1998. Bien que Lilly ait insisté sur le fait que cette omission était pertinente à l’étape de l’instruction des questions relatives à la responsabilité et à l’étape du renvoi, je n’ai pas l’intention d’en traiter davantage; en effet, le juge d’instance a indiqué que ces éléments de preuve n’étaient pas particulièrement utiles au paragraphe 74 de la décision de 2009. Compte tenu de mes autres conclusions, j’estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner la question dans le présent appel.
B. La décision de 2009 (2009 CF 991)
[19] Après avoir conclu que le cefaclor Kyong Bo et le cefaclor Lupin 1 contrefaisaient les brevets, la Cour fédérale a accordé à Lilly la possibilité d’opter pour la restitution des bénéfices d’Apotex ou les dommages-intérêts versés en indemnisation des ventes perdues en raison de la contrefaçon par Apotex des huit brevets de Lilly et de Shionogi (jugement de 2009, p. 362; décision de 2009, para 652). Conformément à l’ordonnance de disjonction du 29 novembre 1999, le montant des dommages-intérêts devait être fixé par renvoi (c.-à-d. après une instruction distincte).
[20] La Cour fédérale a également accordé à Lilly les « intérêts avant jugement sur le montant des dommages-intérêts qui [lui] seront octroyés (dans le cas où ell[e] choisirai[t] d’être indemnisé[e] par voie de dommages-intérêts), intérêts non composés, [à] un taux à calculer séparément pour chaque année à compter du début de l’activité contrefaisante, égal au taux bancaire annuel moyen établi par la Banque du Canada » (jugement de 2009, p. 363, para 4; voir aussi la décision de 2009 au para 674). Par ailleurs, aux termes du paragraphe 36(4) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, cette mesure est subordonnée à la condition que le juge du renvoi n’accorde pas d’intérêts intégrés aux dommages-intérêts (voir para 27 ci-dessous).
C. La décision de 2014 (2014 CF 1254)
[21] La décision faisant l’objet du présent appel a été rendue le 23 décembre 2014, à la suite d’un procès de 18 jours qui s’est tenu en septembre et octobre 2014. Suit un survol des conclusions de la Cour fédérale. J’y reviens plus en détail dans l’analyse.
[22] Premièrement, je me permets quelques remarques au sujet de la forme et de la longueur des motifs de la Cour fédérale, qui s’étendent sur 48 pages. Il semble que la structure de la décision de 2014 suive celle des principales questions soulevées par les parties devant la Cour fédérale au procès. Compte tenu du volumineux dossier de preuve et du fait que les parties ont débattu vigoureusement presque toutes les questions de fait pertinentes, les motifs sont somme toute brefs. À mon avis, la décision de 2014 a été rédigée à l’intention des parties seulement, car elle ne mentionne guère les nombreuses controverses entourant l’ensemble de la preuve. En effet, les motifs supposent un lecteur qui connaît particulièrement bien le dossier de preuve.
[23] Deuxièmement, le fond. Étant donné que Lilly a opté pour les dommages-intérêts en vertu du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets plutôt que pour la restitution des bénéfices, la Cour fédérale a appliqué le cadre consacré par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Clements c. Clements, 2012 CSC 32 [Clements], étant donné que la contrefaçon de brevet est un délit prévu par la loi. La question qui devait orienter les débats était donc la suivante : « Sans la présence du produit contrefait sur le marché, qu’aurait été la situation du breveté? » (décision de 2014, para 20). La Cour fédérale a fait remarquer que, dans ce « monde hypothétique », le fardeau de prouver le lien de causalité entre les ventes perdues de Lilly et la vente de produits contrefaisants par Apotex incombait à Lilly. Lilly devait aussi démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que, n’eût été les ventes du produit contrefaisant, elle aurait réalisé plus de ventes. Finalement, elle devait aussi établir le volume de ventes additionnelles qu’elle aurait réalisées ainsi que le profit que ces ventes auraient rapporté (décision de 2014, para 33).
[24] Cependant, la Cour fédérale, suivant la jurisprudence de l’époque, a conclu que le moyen de défense fondé sur l’existence d’un substitut non contrefaisant (ci-après SNC) invoqué par Apotex ne pouvait être soulevé par un contrefacteur au Canada (décision de 2014, para 57).
[25] Néanmoins, compte tenu du cadre retenu, la Cour fédérale devait déterminer à quel moment, dans le « monde hypothétique », Apotex serait entrée sur le marché. Elle a conclu qu’Apotex ne serait pas entrée sur le marché du cefaclor avant le 19 avril 2000, date d’expiration des derniers brevets de Shionogi. En d’autres termes, la Cour fédérale a conclu que ce n’est qu’à partir de cette date qu’Apotex serait entrée sur le marché avec un cefaclor non contrefaisant (voir la décision de 2014 aux para 62, 63, 70 et 71; voir aussi les para 27 à 35 pour une analyse du lien de causalité). Ce faisant, la Cour fédérale a retenu la position de Lilly selon laquelle il y avait une différence fondamentale entre les mesures prises pour entrer sur un marché et celles prises pour y demeurer. Apotex n’a pas convaincu la Cour fédérale que dans le « monde hypothétique » elle aurait eu la motivation pour entrer sur le marché plutôt que pour y rester de façon légale, comme elle l’a effectivement fait lorsqu’elle a commandé le cefaclor Lupin 2 (décision de 2014, para 68).
[26] Ensuite, la Cour fédérale a accordé à Lilly un taux de redevance de 1 500 $ le kilogramme pour chaque vente faite par Apotex en contrefaçon des brevets que Lilly n’aurait pu réaliser (décision, para 101 et 103). La Cour fédérale a donc rejeté le témoignage de l’expert d’Apotex, qui reposait sur l’hypothèse selon laquelle Apotex aurait pu disposer d’un SNC au moment pertinent, c’est-à-dire au moment où la contrefaçon initiale a eu lieu. C’est dans ce contexte que la Cour fédérale a conclu qu’une telle thèse n’était pas soutenue par la preuve; autrement dit, Apotex n’aurait pu disposer du cefaclor Lupin 2. Ce fait n’avait pas été établi (décision de 2014, para 100).
[27] Enfin, en ce qui concerne les intérêts avant jugement, la Cour fédérale a conclu que Lilly n’était pas tenue de prouver exactement l’utilisation qu’elle aurait faite des profits qu’elle a perdus à la suite des actions d’Apotex. La Cour fédérale a également conclu que, « dans le monde d’aujourd’hui », il existe une présomption selon laquelle une demanderesse comme Lilly aurait gagné de l’intérêt composé sur les fonds dus et que c’est justement ce qu’a fait Apotex au cours de la période pendant laquelle elle a retenu les fonds (décision de 2014, para 118). La Cour fédérale a conclu que Lilly aurait investi dans ses activités; Lilly s’est donc vu accorder des intérêts avant jugement composés annuellement à la marge bénéficiaire annuelle moyenne sur les ventes de Lilly Canada pour les années 1997 à 2012 (décision de 2014, para 122 et 125; rapport d’expert de Stephen Foerster, pièce RX-115, dossier d’appel, vol. 34, onglet 26, p. 9862).
III. QUESTIONS EN LITIGE
[28] Les normes de contrôle applicables aux questions soulevées dans le présent appel ont été définies par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33. La norme de contrôle à appliquer aux questions de droit est celle de la décision correcte, tandis que les conclusions de fait et les inférences de fait doivent être assujetties à celle de l’erreur manifeste et dominante. Les conclusions mixtes de fait et de droit doivent être examinées selon la même norme caractérisée par la déférence, à moins qu’une erreur de droit isolable puisse être établie, auquel cas la norme de la décision correcte s’appliquera.
[29] À ce titre, je formulerai les questions suivantes dans l’analyse :
1) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’Apotex ne pouvait utilement invoquer le moyen de défense fondé sur le SNC?
2) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’Apotex ne serait pas entrée sur le marché avant avril 2000 dans le « monde hypothétique » (lien de causalité)?
3) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en déterminant le taux de redevance raisonnable?
4) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que Lilly avait droit aux intérêts intégrés aux dommages-intérêts?
IV. ANALYSE
A. Observations préliminaires
[30] Avant d’aborder l’analyse, il convient de définir certaines bases. Deux questions doivent être analysées dès le départ : 1) l’importance du cefaclor Lupin 2 pour la majorité des questions en litige; 2) la pertinence de certains faits supplémentaires relatifs au monde réel et des éléments de preuve devant la Cour fédérale.
(1) La pertinence du cefaclor Lupin 2
[31] À l’exception de la dernière question, toutes les questions dont nous sommes saisis exigent dans une certaine mesure l’analyse de la disponibilité du cefaclor Lupin 2. Il est donc utile de rappeler le rôle que joue la notion de l’existence d’un SNC dans les divers scénarios hypothétiques que la Cour fédérale, à titre de juge des faits, devait élaborer pour évaluer le dommage subi.
[32] Tout d’abord, comme l’a fait remarquer la Cour fédérale, Lilly devait prouver que le dommage subi était causé par le comportement répréhensible, c’est-à-dire la contrefaçon des brevets en cause (para 55(2) de la Loi sur les brevets). En appliquant les principes qu’elle a mentionnés à bon droit, la Cour fédérale devait concevoir une situation hypothétique et fictive en se fondant sur tous les éléments de preuve dont elle disposait. La situation fictive en question concernait le marché du cefaclor au Canada – et la position de Lilly dans ce marché – si Apotex n’avait pas contrefait les brevets. Cet exercice était nécessaire pour quantifier les ventes effectivement perdues par Lilly en raison du comportement répréhensible d’Apotex. Comme nous l’avons mentionné plus haut, on qualifie parfois cette situation de « monde hypothétique » (lien de causalité).
[33] Les parties ont convenu qu’en ce qui concerne le cefaclor vendu par Apotex que Lilly n’aurait pas vendu dans le « monde hypothétique » (comme les produits exportés par Apotex), les dommages-intérêts devaient être limités à des redevances calculées selon un taux déterminé par la Cour.
[34] En ce qui concerne les ventes réellement perdues dans le « monde hypothétique », en reproduisant une version fictive du marché canadien du cefaclor, les experts étaient du même avis sur plusieurs des composantes pertinentes pour le calcul des dommages-intérêts selon divers scénarios. Bon nombre des différences entre les experts ont été cernées et analysées par la Cour fédérale. Ces questions ne sont pas en litige. Néanmoins, la Cour fédérale devait trancher trois questions principales. La première et la deuxième portaient sur l’exclusivité éventuelle de Lilly dans ce marché et la durée de cette exclusivité, dans un tel cas. La troisième concernait la taille réelle du marché, notamment en ce qui concerne la demande à l’égard du produit.
[35] Lilly a affirmé qu’elle aurait effectivement eu l’exclusivité jusqu’à l’expiration de tous ses brevets. Elle a fait valoir que, n’eût été l’utilisation du matériel contrefaisant et ses instances judiciaires subséquentes, Apotex (ou tout autre génériqueur) ne serait pas entrée sur le marché avant l’expiration de tous les brevets en question. Plus précisément, Apotex n’aurait jamais vendu le cefaclor Lupin 2 parce qu’il n’était pas commercialement viable. Plus tard, Lilly a admis qu’à l’expiration du dernier brevet de Shionogi en avril 2000, le procédé de Shionogi aurait fourni un SNC pour fabriquer du cefaclor. Ce substitut aurait été à la disposition d’Apotex et de tout autre fabricant de médicaments génériques à compter du 19 avril 2000. C’est dans ce contexte que la Cour fédérale devait également déterminer à quel moment Apotex aurait été en mesure de vendre ses produits dans les diverses provinces (la question de l’inscription aux formulaires provinciaux n’appellera pas d’observations pour les besoins du présent appel).
[36] Apotex a vigoureusement contesté la thèse de M. Iain Cockburn, l’expert de Lilly, selon laquelle, dans les circonstances particulières de la présente affaire, il était peu probable qu’Apotex serait entrée sur le marché du cefaclor à l’aide du Lupin 2, étant donné la nature du produit et les considérations financières en jeu. Selon M. Cockburn (et M. Raymond Sims, un autre expert de Lilly), le cefaclor Lupin 2 n’était pas une option financièrement viable. Quant à savoir pourquoi Apotex a néanmoins commandé un tel produit non financièrement viable dans le monde réel, M. Cockburn a expliqué ce qui constituait, à son avis, une distinction importante entre le fait d’entrer sur le marché et le fait d’y rester (pièce RX-88, dossier d’appel, vol. 28, onglet 93, p. 8380 à 8384; interrogatoire principal de M. Cockburn, p. 70, 93, 97 et 102, compendium de Lilly pour la nouvelle audience, vol. 1, onglets 20 à 22 et 36, dossier d’appel, vol. 54, onglet 228, p. 15547 et 15553 à 15555; contre-interrogatoire de Sims, p. 78 à 79, compendium de Lilly pour la nouvelle audience, vol. 1, onglet 38, dossier d’appel, vol. 54, onglet 234, p. 15957).
[37] La disponibilité d’un SNC était également importante pour Apotex, qui s’appuyait sur des hypothèses supplémentaires et différentes dans le « monde hypothétique ». Ainsi, Apotex a présenté un moyen de défense positif : elle a cherché à établir qu’elle aurait pu entrer sur le marché avec le cefaclor Lupin 2 bien avant qu’elle n’ait effectivement commencé à vendre ce produit en 1999; elle aurait ainsi pu effectivement faire les ventes que Lilly dit avoir perdues avant le début de l’utilisation réelle par Apotex du cefaclor Lupin 2. Bien que ce moyen de défense ne puisse absoudre Apotex de toute responsabilité liée à la contrefaçon réelle, il ramènerait le montant des dommages-intérêts à une redevance raisonnable pour la période en question.
[38] Apotex a indiqué diverses dates auxquelles un SNC aurait pu être utilisé et l’aurait été. Cependant, je n’aborde que les dates soulevées devant nous, soit octobre 1997 et juillet 1998. Les faits les entourant sont décrits dans le sommaire pertinent d’Apotex, qui a été déposé au début de l’audience d’appel (sommaire des arguments d’Apotex – partie III, p. 4). Je comprends que ce sommaire traduit la position définitive d’Apotex sur la question.
[39] Enfin, en ce qui concerne les redevances, la Cour fédérale devait imaginer une négociation hypothétique entre les parties qui aurait eu lieu au début de la période de contrefaçon. Encore une fois, la Cour fédérale devait décider si un SNC aurait été utilisé au moment pertinent, car, dans l’affirmative, ce fait jouerait sur le taux de redevance.
[40] Par ailleurs, la Cour fédérale n’a pas jugé nécessaire de traiter expressément certaines des questions en litige soulevées par les parties, à savoir notamment si un véritable SNC (c’est-à-dire un substitut commercialement viable ou ne contrefaisant pas de brevets autres que ceux faisant l’objet du litige dans la décision de 2009) aurait été utilisé. En raison de ses conclusions selon lesquelles, d’une part, Apotex n’aurait pas utilisé le cefaclor Lupin 2 avant avril 2000 et, d’autre part, la preuve n’avait pas permis de démontrer que le cefaclor Lupin 2 aurait pu être utilisé dès janvier 1997, il est facile de comprendre qu’il n’était pas évident pour la Cour fédérale qu’il fallût aussi statuer sur la question du véritable SNC.
[41] Notre tâche aurait certes été facilitée si la Cour fédérale avait statué sur cette question, vu le comportement processif des parties, l’appel était inévitable.
[42] Il n’en demeure pas moins que de nombreuses conclusions de fait et mixtes de fait et de droit se rapportant à divers scénarios hypothétiques ont effectivement été tirées par la Cour fédérale dans cette affaire, et nous sommes en grande partie liés par ces conclusions en appel. En effet, ces conclusions portent sur des points importants qui sont pertinents dans l’analyse de la première question dont nous sommes saisis, surtout maintenant que la jurisprudence de notre Cour est bien établie : le contrefacteur peut invoquer le moyen de défense de SNC, à condition qu’il établisse qu’un véritable SNC aurait pu être utilisé et qu’il l’aurait été (Apotex Inc. c. Merck & Co., Inc., 2015 CAF 171 [Lovastatin]; voir également Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2016 CAF 161; Apotex Inc. c. ADIR, 2017 CAF 23; AFD Petroleum Ltd. c. Frac Shack Inc., 2018 CAF 140 [en anglais seulement]).
[43] En d’autres termes, même si Apotex demande à la Cour de faire les inférences de faits nécessaires pour conclure qu’un SNC aurait pu être utilisé et l’aurait été dès octobre 1997, ou du moins dès juillet 1998, il lui faut d’abord établir que les conclusions de fait ou les conclusions mixtes de fait et de droit pertinentes de la Cour fédérale sont viciées par une erreur manifeste et dominante.
(2) Contexte supplémentaire relatif au monde réel
[44] Comme je le signalais, les motifs de la Décision dont nous sommes saisis ne sont pas très détaillés et, afin de mieux les comprendre dans le contexte de l’argumentation et des éléments de preuve, il est important de présenter un résumé des faits pertinents établis précédemment ou non contestés ayant trait au monde réel, outre ceux énumérés aux paragraphes 6 à 18 ci-dessus. Je prends donc acte des éléments suivants :
a) Il n’est pas controversé que, pendant la période pertinente, outre ceux divulgués dans les brevets de Lilly et de Shionogi, il n’existait pas de procédé de rechange connu publiquement et commercialement viable pour fabriquer la 7-ACCA, le composé intermédiaire clé nécessaire à la production du cefaclor, (voir la décision de 2009 aux para 709 et 798 et la transcription de l’instruction sur la responsabilité, vol. 39, p. 75 à76, dossier d’appel, vol. 80, onglet 398, p. 24227);
b) Au moment où Apotex a demandé une licence obligatoire pour les brevets portant sur le cefaclor lui-même (1986 à 1988), Lilly a déposé une objection stipulant que, pour fabriquer le cefaclor, Apotex aurait aussi besoin d’une licence pour fabriquer la 7-ACCA. Apotex a refusé de demander cette licence à cette époque, soit plus de dix ans avant son entrée sur le marché (décision de 2009, para 773 à 775).
c) Dans l’avis d’allégation prévu à l’article 5 du Règlement sur les médicaments brevetés qu’elle a signifié à Lilly le 6 mai 1993, Apotex a discuté tous les brevets énumérés dans le formulaire IV déposé auprès de Santé Canada pour le cefaclor (notamment les brevets de Lilly et de Shionogi) (décision de 2009, para 776). Après le dépôt de la demande (avis de conformité) de Lilly, Apotex savait que Lilly avait présenté une preuve d’expert quant à l’importance ou à la pertinence de ces brevets devant la Cour fédérale. En effet, la décision de la juge Simpson fait expressément référence à ce fait (voir le para 8 ci-dessus);
d) Apotex a présenté une preuve d’expert selon laquelle il n’existait aucun procédé connu publiquement et commercialement viable de fabrication du cefaclor autre que les brevets de Lilly et de Shionogi dans le contexte de sa propre demande reconventionnelle devant la Cour fédérale en 2008. Cette preuve reposait sur des recherches d’abord menées pour le compte d’Apotex par M. Robert McClelland en 1997 ou en 1999 (vraisemblablement en 1997, compte tenu du témoignage qu’il a rendu lors de son interrogatoire principal (voir le dossier d’appel, vol. 80, onglet 401, à la p. 24478, plus particulièrement la référence au procédé Shionogi (cefaclor Kyong Bo)) puis en 2003 (décision de 2009, para 709 et 710). M. McClelland a reconnu que toute personne ayant entrepris de telles recherches en 1985 serait parvenue à une conclusion identique;
e) Fait inconnu des parties, Lupin avait tenté de concevoir un produit qui ne contrefaisait pas les brevets de Lilly en 1995, mais avait abandonné sa tentative, en étant venue à la conclusion que les deux options tentées ne seraient pas pratiquement viables en raison des inefficiences et des coûts élevés en découlant (voir pièce Satpute-2, dossier d’appel, vol. 69, onglet 338, p. 20930 et 20931);
f) En 1996, Apotex a été informée par son propre avocat qu’elle serait poursuivie pour contrefaçon si elle entrait sur le marché avec un produit cefaclor (voir para 10 ci-dessus);
g) À l’exception d’une lettre de décembre 1996 adressée à Kyong Bo, qui ne portait que sur les brevets de Lilly, Apotex ne s’est pas renseignée sur la légalité des procédés utilisés par ses fournisseurs avant de commander ou d’utiliser le cefaclor Kyong Bo et le cefaclor Lupin 1 dans les produits qu’elle a commencé à vendre en janvier 1997 (voir les para 12 et 13 ci-dessus et la décision de 2009 au para 828);
h) Avant d’entrer sur le marché, Apotex savait que Lilly avait conclu un accord par lequel elle fournirait à Pharmascience Inc. [Pharmascience], un autre fabricant de médicaments génériques et concurrent d’Apotex, des produits cefaclor advenant le cas où un autre fabricant de médicaments génériques entrait sur le marché avec un cefaclor contrefaisant (pièce TX-1684, dossier d’appel, vol. 69, onglet 343, p. 21033 à 21086). Pharmascience, qui avait en main un avis de conformité depuis 1995, est effectivement entrée sur le marché environ à la même époque qu’Apotex, soit en janvier 1997 (voir la transcription de l’instruction des questions relatives à la responsabilité, vol. 39, p. 37 à 39, dossier d’appel, vol. 80, onglet 398, p. 24218; faits convenus par les parties, p. 3, dossier d’appel, vol. 2, onglet I, p. 550);
i) Apotex n’a tenté de concevoir un SNC que bien des années après avoir été informée qu’il n’y avait pas d’autres procédés commercialement viables pour fabriquer du cefaclor. En juillet 1997, Me Fouillade, juriste d’entreprise d’Apotex depuis 1996, a été invitée à se pencher sur la question par M. Bernard Sherman, alors président-directeur général d’Apotex. Elle en est venue à la conclusion en septembre 1997 et en octobre 1997 que le cefaclor Lupin 1 et le cefaclor Kyong Bo avaient tous deux été créés au moyen de procédés qui contrefaisaient les brevets de Lilly et de Shionogi (décision de 2009, para 787 à 791 et 831).
j) Même si Me Fouillade en est venue à la conclusion que le cefaclor Lupin 1 et le cefaclor Kyong Bo étaient contrefaisants, Apotex a continué de nier catégoriquement toute contrefaçon des brevets devant la Cour fédérale (décision de 2009, para 710);
k) Dans sa correspondance avec Lupin et ses représentants, Me Fouillade a constamment fait remarquer qu’il était urgent de trouver une solution. Toutefois, aucune commande n’a été passée pour le cefaclor Lupin 2 avant mars 1998 (voir notamment : pièce Glopec-20 (confidentielle), dossier d’appel, vol. 57, onglet 250, p. 17173; pièce Glopec-23, dossier d’appel, vol. 73, onglet 353, p. 22171 à 22173; pièce Glopec-26, dossier d’appel, vol. 67, onglet 324, p. 20790 à 20791; pièce Glopec-27, dossier d’appel, vol. 67, onglet 325, p. 20792 à 20793).
l) Même si Apotex avait à sa disposition en juin 1998 ce qu’elle croyait être du cefaclor non contrefaisant (cefaclor Lupin 2), elle a continué d’utiliser un produit contrefaisant jusqu’à ce qu’elle ait presque épuisé son stock en 1999. Aucun produit n’a été fabriqué avec la formule du cefaclor Lupin 2 avant décembre 1998;
m) Bien que cela s’inscrive dans le contexte de la demande reconventionnelle d’Apotex contre Lilly et Shionogi (dans laquelle elle allègue avoir subi des dommages du fait que Shionogi ait cédé ses brevets à Lilly en 1995), M. Sherman, qui prenait toutes les décisions importantes quant aux produits qu’Apotex mettait sur le marché, a déclaré que dans un « monde hypothétique » où cette cession ne serait pas survenue, le « scénario le plus probable » aurait vu Apotex utiliser le cefaclor fabriqué selon les brevets de Shionogi (comme dans le cas de Kyong Bo) sans d’abord obtenir une licence. Cette cession a été signifiée à Apotex en janvier 1997 (décision de 2009, para 750);
n) Comme je l’ai signalé, Lupin et Apotex ont conclu l’accord de 1998 pour la production de 7 500 kg de cefaclor Lupin 2. Bien que l’accord ne fasse pas état du prix du cefaclor, l’accord prévoyait qu’Apotex était disposée à payer une prime très élevée (soit une majoration d’au moins 40 % sur le coût du cefaclor Kyong Bo et du cefaclor Lupin 1 pour le seul ingrédient pharmaceutique actif dans ses produits; voir le compendium de Lilly pour une nouvelle audience, onglet 15, pièce RX-142, dossier d’appel, vol. 36, onglet 155, p. 10742). Les prix suivants ont été payés : 860 $ US pour le cefaclor Kyong Bo; 1 050 $ US pour le cefaclor Lupin 1; 1 500 $ US pour le cefaclor Lupin 2;
o) En fait, le brevet 646, dont les enseignements faisaient partie de ceux que Lupin était tenue d’utiliser à l’étape VI du procédé de production 7-ACCA, n’a expiré qu’en 2004. La Cour fédérale n’a pas été saisie de la contrefaçon de ce brevet à l’étape de l’instruction portant sur les questions relatives à la responsabilité, car ce brevet ne faisait pas partie de l’action au moment de l’instruction. Tout au long de cette instruction, Lilly a soutenu que le procédé Lupin 2 n’aurait pas pu être utilisé parce qu’il était trop inefficace pour être commercialement viable (décision de 2009, para 245 et 246);
p) À l’étape de l’instruction portant sur les questions relatives à la responsabilité, M. Sherman et Apotex ont toujours soutenu qu’ils avaient le droit de supposer que Lupin avait respecté les modalités de l’accord de 1998 en utilisant le nouveau procédé Lupin 2, prétendument non contrefaisant, pour la production de cefaclor (voir notamment la décision de 2009 au para 234). En effet, M. Sherman a expressément souligné qu’il n’avait pas l’habitude de conclure un contrat avec un fournisseur, mais qu’il jugeait indiqué de le faire dans ce cas;
q) Il semble qu’Apotex ait maintenu cette position à l’étape du renvoi, car lors du contre-interrogatoire de l’expert d’Apotex, M. Roy Weinstein (qui avait traité du taux des redevances) a admis qu’on lui avait demandé de présumer que le procédé Lupin 2 ne contrefaisait aucun brevet (transcription de l’instruction sur les dommages-intérêts, vol. 82, p. 88 à 91, dossier d’appel, vol. 54, onglet 239, p. 16361; pièce RX-207, dossier d’appel, vol. 53, onglet 220, p. 15292; la décision de 2014, para 100);
r) En fin de compte, pour diverses raisons (notamment le prix plus élevé du cefaclor Lupin 2, le taux de change et la quantité de marchandises gratuitement consenties par ses concurrents, Pharmascience en particulier), Apotex a essuyé une perte de plus de 5 000 000 $ sur la vente de ses produits fabriqués à l’aide du cefaclor Lupin 2 (pièce RX-142, dossier d’appel, vol. 36, onglet 155, p. 10739 à 10743). Le dossier comportait des éléments de preuve contradictoires sur la prévisibilité de telles pertes à différentes époques, notamment en juin 1998, en janvier 1999 et en avril 1999. Apotex a déposé une preuve d’expert pour contester les calculs de M. Cockburn en ce qui concerne la viabilité commerciale des produits fabriqués à l’aide du cefaclor Lupin 2, qui étaient fondés sur les résultats réels obtenus sur les ventes de produits fabriqués à l’aide du cefaclor Lupin 2 qui n’ont pas débuté avant 1999. L’annexe 14 du rapport de l’expert d’Apotex comprenait sept scénarios différents (rapport d’expert d’Andrew Harington, dossier d’appel, vol. 41, onglet 170, p. 12401 à 12409);
s) Quoi qu’il en soit, selon la position principale d’Apotex, de tels calculs n’auraient pas joué dans sa décision d’entrer sur le marché en janvier 1997, étant donné qu’elle n’a jamais fait d’analyse coûts-bénéfices avant d’entrer sur le marché. À l’étape du renvoi, M. Sherman n’a pas expliqué pourquoi il était important pour Apotex de commercialiser le cefaclor. Cependant, il avait reconnu à l’étape de l’instruction portant sur les questions relatives à la responsabilité, en 2008, que la demande à l’égard du cefaclor était sur son déclin au milieu et à la fin des années 1990 et que le médicament n’était pas un produit de prem

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Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company Base de données – Cour (s) Décisions de la Cour d'appel fédérale Date 2018-11-23 Référence neutre 2018 CAF 217 Numéro de dossier A-64-15 Notes Fiche analytique Contenu de la décision Date : 20181123 Dossier : A-64-15 Référence : 2018 CAF 217 [TRADUCTION FRANÇAISE] CORAM : LA JUGE GAUTHIER LA JUGE GLEASON LE JUGE LASKIN ENTRE : APOTEX INC. appelante et ELI LILLY AND COMPANY ET ELI LILLY CANADA INC. intimées Audience tenue à Toronto (Ontario), les 17 et 18 septembre 2018. Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 23 novembre 2018. MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE GAUTHIER Y ONT SOUSCRIT : LA JUGE GLEASON LE JUGE LASKIN Date : 20181123 Dossier : A-64-15 Référence : 2018 CAF 217 CORAM : LA JUGE GAUTHIER LA JUGE GLEASON LE JUGE LASKIN ENTRE : APOTEX INC. appelante et ELI LILLY AND COMPANY ET ELI LILLY CANADA INC. intimées MOTIFS DU JUGEMENT LA JUGE GAUTHIER I. INTRODUCTION [1] Notre Cour est saisie du dernier volet d’une longue saga judiciaire entre le producteur de médicaments génériques Apotex Inc. et le géant pharmaceutique mondial Eli Lilly and Company et sa filiale canadienne, Eli Lilly Canada Inc. [ci-après dénommées collectivement Lilly]. En l’espèce, Apotex interjette appel du jugement du juge Zinn de la Cour fédérale (2014 CF 1254) [la décision de 2014]. À ce stade, la Cour fédérale avait pour mission d’évaluer les dommages qu’avait subis Lilly en raison de la contrefaçon de huit brevets canadiens portant sur des procédés relatifs à la fabrication d’un composé intermédiaire clé (désigné sous le nom de « 7-ACCA ») nécessaire à la production de cefaclor, une céphalosporine antibiotique utilisée pour le traitement de certaines infections bactériennes. [2] Apotex a été reconnue responsable de contrefaçon en 2009 à la suite d’un procès qui s’est déroulé sur 67 jours entre avril et décembre 2008 (2009 CF 991) [la décision de 2009]. La Cour fédérale a conclu que les brevets en cause étaient valides et qu’il y avait eu contrefaçon de la part d’Apotex lors de l’importation et de l’utilisation par celle-ci du cefaclor produit par le fabricant de médicaments sud-coréen Kyong Bo Chemical Ltd. [Kyong Bo] et par Lupin Laboratories Ltd. de l’Inde [Lupin] avant juin 1998. Cette décision a été confirmée par la suite par notre Cour en 2010 (2010 CAF 240); l’autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada a été refusée en mai 2011. [3] Par la décision dont il est interjeté appel, la Cour fédérale a ordonné à Apotex de verser à Lilly 31 234 000 $ en dommages-intérêts en vertu du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, c. P-4. Elle a aussi accordé à Lilly 75 040 649 $ en intérêts avant jugement pour l’indemniser de la valeur temporelle de l’argent perdu au cours des 17 années précédant le renvoi sur les dommages-intérêts, ce qui porte le montant total des dommages-intérêts à 106 274 649 $. [4] Bien que les parties aient soulevé de nombreuses questions compte tenu des sommes d’argent en cause, je rejette la thèse d’Apotex voulant que de nouvelles questions de droit exigeant l’examen de nouveaux éléments de politique générale soient en jeu. Les faits de la présente affaire sont tellement inhabituels qu’il serait imprudent de s’en servir pour formuler des principes généraux de droit. Comme le veut l’expression, des cas épineux découle une jurisprudence inique. [5] Je me rends compte que beaucoup de temps et de ressources, notamment ceux de l’appareil judiciaire, ont été consacrés à ce litige. Toutefois, pour les motifs qui suivent, je propose qu’il soit fait droit à l’appel, mais uniquement sur la question des intérêts intégrés aux dommages-intérêts. II. APERÇU ET FAITS À L’ORIGINE DU LITIGE A. Les faits généraux [6] Les demandes visant quatre des brevets concernant les procédés relatifs au cefaclor en cause à l’étape de l’instruction des questions relatives à la responsabilité ont été déposées en 1979. Les brevets ont ensuite été délivrés à Lilly entre octobre 1982 et juillet 1983. Le premier brevet est venu à expiration en octobre 1999 et le dernier, en juillet 2000. Les quatre autres brevets pertinents ont été délivrés à Shionogi & Co. Ltd. [Shionogi], une société pharmaceutique japonaise, entre février 1981 et avril 1983. Le premier brevet est venu à expiration en février 1998, et le dernier brevet est venu à expiration en avril 2000. Lilly est devenue propriétaire des brevets de Shionogi par cession en 1995 (voir la décision de 2009 aux para 3 et 4). [7] Le contentieux entre Apotex et Lilly au sujet des brevets portant sur les procédés a commencé en 1993, lorsqu’Apotex a déposé un avis de conformité pour sa propre version générique du cefaclor (connue sous le nom d’« Apo-cefaclor ») auprès de Santé Canada. Lilly a par la suite présenté une demande en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, alors récemment adopté, pour obtenir une ordonnance interdisant à Apotex de vendre son produit de cefaclor au Canada. [8] Dans une décision du 12 septembre 1995, la juge Simpson a rejeté la demande de Lilly (voir Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc. [1995] A.C.F. no1185 (1re inst.). Elle a conclu que les allégations relatives aux huit brevets en cause ne portaient pas sur des substances qui étaient des médicaments en soi suivant les critères énoncés à l’article 2 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) à cette époque. C’est dans ce contexte que la juge Simpson a fait l’observation suivante : 9 Suivant la preuve d’expert non contredite qui m’a été présentée, il n’existe aucun moyen commercialement viable de produire le Cefaclor sans utiliser au moins deux des intermédiaires. Les brevets canadiens 1,097,611 et 1,146,536 comportent les revendications relatives à ces substances cruciales. Apotex n’a pas laissé entendre qu’elle avait mis au point un procédé non contrefait. Il est donc raisonnable de conclure qu’elle projette de contrefaire les brevets en copiant la méthode de production de Lilly s’il ne lui est pas interdit de fabriquer les substances intermédiaires par une ordonnance de prohibition délivrée par suite de la présente requête. Dans ce cas, il sera loisible à Lilly d’intenter un recours en contrefaçon en vertu de la common law. [Non souligné dans l’original.] [9] Cette décision a par la suite été confirmée en appel : Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc. [1996] A.C.F. no 638 (C.A.F.), autorisation de pourvoi à la Cour suprême du Canada refusée, no 25477 (30 janvier 1997). [10] À la lumière de ce qui précède, on s’attendait à ce qu’Apotex obtienne un avis de conformité pour le cefaclor. Comme il l’a indiqué dans un affidavit du 13 novembre 2003, l’avocat d’Apotex, Me Harry B. Radomski, a conseillé à Apotex, à la fin de 1996, de se préparer à une action en contrefaçon intentée par Lilly si elle lançait sur le marché sa version générique du cefaclor (pièce TX-641, para 4, dossier d’appel, vol. 58, onglet 256, p. 17191 à 17204). [11] Le 17 janvier 1997, Apotex a obtenu son avis de conformité pour des capsules de cefaclor; un autre avis de conformité pour la vente de cefaclor sous forme de suspension orale lui a été délivré le 6 mars 1998. Immédiatement après avoir obtenu le premier avis de conformité, Apotex a commencé à vendre ses diverses capsules de cefaclor sur le marché canadien. Comme prévu, Lilly a intenté une action en contrefaçon. Sa première action, intentée le 23 janvier 1997, a été abandonnée par la suite. L’action qui a finalement mené à l’instruction des questions relatives à la responsabilité en 2008 a été amorcée le 18 juin 1997. Cette action mentionnait expressément le « procédé Kyong Bo » – le procédé utilisé par le fabricant Kyong Bo pour la production de cefaclor générique d’Apotex. À l’époque, Lilly n’était au courant d’aucun autre procédé utilisé par Apotex. Cependant, Apotex avait en fait deux fournisseurs de cefaclor : Kyong Bo et Lupin. [12] Apotex a reçu son premier lot commercial de cefaclor de Kyong Bo le 25 novembre 1996, a commandé son dernier lot le 16 juin 1997 et a reçu ce dernier lot le 9 septembre 1997. Cette portion de l’ensemble du cefaclor reçu par Apotex est appelée « cefaclor Kyong Bo ». [13] Apotex a reçu son premier lot commercial de cefaclor produit par Lupin le 23 mai 1997, a commandé son dernier lot le 3 avril 1997 et a reçu ce dernier lot le 20 novembre 1997. Cette portion de l’ensemble du cefaclor reçu par Apotex est appelée « cefaclor Lupin 1 ». [14] La Cour fédérale a jugé en 2009, à la suite de l’instruction des questions relatives à la responsabilité, que le cefaclor Kyong Bo (brevets de Shionogi) et le cefaclor Lupin 1 (brevets de Lilly) contrefaisaient les brevets en cause. [15] En plus des 9 126 kg de cefaclor Kyong Bo et de cefaclor Lupin 1 mentionnés ci-dessus, Apotex en a importé une troisième portion. Le 13 mars 1998, Apotex a conclu un contrat avec Lupin pour la fourniture de 7 500 kg supplémentaires de cefaclor [l’accord de 1998]. En particulier, l’accord de 1998 portait sur du cefaclor fabriqué au moyen d’un nouveau procédé (appelé procédé « E » dans la décision de 2009). Ce procédé avait été élaboré à la suite d’échanges avec Apotex (en particulier avec sa juriste d’entreprise, Me Brigitte Fouillade) afin de concevoir un procédé qui ne contreferait pas les brevets de Lilly et Shionogi. Par conséquent, Lupin s’est engagée à [traduction] « seulement mettre à profit les enseignements » des brevets prétendument venus à expiration et décrits en détail à l’annexe A de l’accord de 1998 lorsqu’elle a produit ces 7 500 kg de cefaclor (pièce TX-1656, dossier d’appel, vol. 57, onglet 246, p. 15290 et 15291; décision de 2009, para 788). Le procédé décrit à l’annexe A (ci-après « procédé Lupin 2 ») devait demeurer confidentiel et n’être utilisé que pour la production destinée à Apotex. Cette troisième portion de l’ensemble du cefaclor est désignée sous le nom de « cefaclor Lupin 2 ». [16] Apotex a importé son premier lot de cefaclor Lupin 2 en juin 1998 et avait reçu la totalité des 7 500 kg le 22 octobre 1998. [17] La Cour fédérale a conclu que Lilly n’avait pas établi la contrefaçon des brevets de Lilly et de Shionogi en ce qui concerne le procédé Lupin 2 (voir la décision de 2009 aux para 228 et 229). En ce sens, et seulement en ce qui concerne l’action devant la Cour en 2008, le procédé Lupin 2 a été qualifié de procédé licite dans les motifs portant sur la demande reconventionnelle d’Apotex, que la Cour fédérale a également instruite en 2008. Comme nous en discuterons, il semble maintenant que l’un des brevets énumérés dans l’accord de 1998, le brevet canadien 1 218 646 [le brevet 646] relatif à l’étape VI du procédé Lupin 2, n’est pas venu à expiration avant 2004 (voir la pièce RX-207, dossier d’appel, vol. 53, onglet 220, p. 15292). [18] Je remarque également que l’avis de conformité initial qu’Apotex a reçu le 17 janvier 1997 était fondé sur une demande décrivant Kyong Bo comme fournisseur d’Apotex et faisait état de certains détails concernant le procédé de Kyong Bo. Lorsqu’Apotex a décidé d’acheter également le cefaclor Lupin 1, elle a avisé Santé Canada, au moyen d’un avis de changement devant être obligatoirement déclaré, déposé en avril 1997, qu’elle voulait ajouter Lupin comme fournisseur (faits convenus par les parties, p. 10, dossier d’appel, vol. 2, onglet I, p. 557). Santé Canada a demandé des précisions sur le procédé Lupin 1, qui lui ont été dûment fournies. Le 25 juin 1997, Santé Canada a confirmé qu’il ne s’opposait pas au changement (voir la décision de 2009 au para 227; voir également l’interrogatoire principal de M. Parra et le compendium de Lilly pour la nouvelle audience, vol. 1, onglet 30, dossier d’appel, vol. 76, onglet 378, p. 22586 et 22587). Toutefois, Apotex n’a pas mis à jour son dossier auprès de Santé Canada après l’élaboration du procédé Lupin 2 qui devait être utilisé aux termes de l’accord de 1998. Bien que Lilly ait insisté sur le fait que cette omission était pertinente à l’étape de l’instruction des questions relatives à la responsabilité et à l’étape du renvoi, je n’ai pas l’intention d’en traiter davantage; en effet, le juge d’instance a indiqué que ces éléments de preuve n’étaient pas particulièrement utiles au paragraphe 74 de la décision de 2009. Compte tenu de mes autres conclusions, j’estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner la question dans le présent appel. B. La décision de 2009 (2009 CF 991) [19] Après avoir conclu que le cefaclor Kyong Bo et le cefaclor Lupin 1 contrefaisaient les brevets, la Cour fédérale a accordé à Lilly la possibilité d’opter pour la restitution des bénéfices d’Apotex ou les dommages-intérêts versés en indemnisation des ventes perdues en raison de la contrefaçon par Apotex des huit brevets de Lilly et de Shionogi (jugement de 2009, p. 362; décision de 2009, para 652). Conformément à l’ordonnance de disjonction du 29 novembre 1999, le montant des dommages-intérêts devait être fixé par renvoi (c.-à-d. après une instruction distincte). [20] La Cour fédérale a également accordé à Lilly les « intérêts avant jugement sur le montant des dommages-intérêts qui [lui] seront octroyés (dans le cas où ell[e] choisirai[t] d’être indemnisé[e] par voie de dommages-intérêts), intérêts non composés, [à] un taux à calculer séparément pour chaque année à compter du début de l’activité contrefaisante, égal au taux bancaire annuel moyen établi par la Banque du Canada » (jugement de 2009, p. 363, para 4; voir aussi la décision de 2009 au para 674). Par ailleurs, aux termes du paragraphe 36(4) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, cette mesure est subordonnée à la condition que le juge du renvoi n’accorde pas d’intérêts intégrés aux dommages-intérêts (voir para 27 ci-dessous). C. La décision de 2014 (2014 CF 1254) [21] La décision faisant l’objet du présent appel a été rendue le 23 décembre 2014, à la suite d’un procès de 18 jours qui s’est tenu en septembre et octobre 2014. Suit un survol des conclusions de la Cour fédérale. J’y reviens plus en détail dans l’analyse. [22] Premièrement, je me permets quelques remarques au sujet de la forme et de la longueur des motifs de la Cour fédérale, qui s’étendent sur 48 pages. Il semble que la structure de la décision de 2014 suive celle des principales questions soulevées par les parties devant la Cour fédérale au procès. Compte tenu du volumineux dossier de preuve et du fait que les parties ont débattu vigoureusement presque toutes les questions de fait pertinentes, les motifs sont somme toute brefs. À mon avis, la décision de 2014 a été rédigée à l’intention des parties seulement, car elle ne mentionne guère les nombreuses controverses entourant l’ensemble de la preuve. En effet, les motifs supposent un lecteur qui connaît particulièrement bien le dossier de preuve. [23] Deuxièmement, le fond. Étant donné que Lilly a opté pour les dommages-intérêts en vertu du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets plutôt que pour la restitution des bénéfices, la Cour fédérale a appliqué le cadre consacré par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Clements c. Clements, 2012 CSC 32 [Clements], étant donné que la contrefaçon de brevet est un délit prévu par la loi. La question qui devait orienter les débats était donc la suivante : « Sans la présence du produit contrefait sur le marché, qu’aurait été la situation du breveté? » (décision de 2014, para 20). La Cour fédérale a fait remarquer que, dans ce « monde hypothétique », le fardeau de prouver le lien de causalité entre les ventes perdues de Lilly et la vente de produits contrefaisants par Apotex incombait à Lilly. Lilly devait aussi démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que, n’eût été les ventes du produit contrefaisant, elle aurait réalisé plus de ventes. Finalement, elle devait aussi établir le volume de ventes additionnelles qu’elle aurait réalisées ainsi que le profit que ces ventes auraient rapporté (décision de 2014, para 33). [24] Cependant, la Cour fédérale, suivant la jurisprudence de l’époque, a conclu que le moyen de défense fondé sur l’existence d’un substitut non contrefaisant (ci-après SNC) invoqué par Apotex ne pouvait être soulevé par un contrefacteur au Canada (décision de 2014, para 57). [25] Néanmoins, compte tenu du cadre retenu, la Cour fédérale devait déterminer à quel moment, dans le « monde hypothétique », Apotex serait entrée sur le marché. Elle a conclu qu’Apotex ne serait pas entrée sur le marché du cefaclor avant le 19 avril 2000, date d’expiration des derniers brevets de Shionogi. En d’autres termes, la Cour fédérale a conclu que ce n’est qu’à partir de cette date qu’Apotex serait entrée sur le marché avec un cefaclor non contrefaisant (voir la décision de 2014 aux para 62, 63, 70 et 71; voir aussi les para 27 à 35 pour une analyse du lien de causalité). Ce faisant, la Cour fédérale a retenu la position de Lilly selon laquelle il y avait une différence fondamentale entre les mesures prises pour entrer sur un marché et celles prises pour y demeurer. Apotex n’a pas convaincu la Cour fédérale que dans le « monde hypothétique » elle aurait eu la motivation pour entrer sur le marché plutôt que pour y rester de façon légale, comme elle l’a effectivement fait lorsqu’elle a commandé le cefaclor Lupin 2 (décision de 2014, para 68). [26] Ensuite, la Cour fédérale a accordé à Lilly un taux de redevance de 1 500 $ le kilogramme pour chaque vente faite par Apotex en contrefaçon des brevets que Lilly n’aurait pu réaliser (décision, para 101 et 103). La Cour fédérale a donc rejeté le témoignage de l’expert d’Apotex, qui reposait sur l’hypothèse selon laquelle Apotex aurait pu disposer d’un SNC au moment pertinent, c’est-à-dire au moment où la contrefaçon initiale a eu lieu. C’est dans ce contexte que la Cour fédérale a conclu qu’une telle thèse n’était pas soutenue par la preuve; autrement dit, Apotex n’aurait pu disposer du cefaclor Lupin 2. Ce fait n’avait pas été établi (décision de 2014, para 100). [27] Enfin, en ce qui concerne les intérêts avant jugement, la Cour fédérale a conclu que Lilly n’était pas tenue de prouver exactement l’utilisation qu’elle aurait faite des profits qu’elle a perdus à la suite des actions d’Apotex. La Cour fédérale a également conclu que, « dans le monde d’aujourd’hui », il existe une présomption selon laquelle une demanderesse comme Lilly aurait gagné de l’intérêt composé sur les fonds dus et que c’est justement ce qu’a fait Apotex au cours de la période pendant laquelle elle a retenu les fonds (décision de 2014, para 118). La Cour fédérale a conclu que Lilly aurait investi dans ses activités; Lilly s’est donc vu accorder des intérêts avant jugement composés annuellement à la marge bénéficiaire annuelle moyenne sur les ventes de Lilly Canada pour les années 1997 à 2012 (décision de 2014, para 122 et 125; rapport d’expert de Stephen Foerster, pièce RX-115, dossier d’appel, vol. 34, onglet 26, p. 9862). III. QUESTIONS EN LITIGE [28] Les normes de contrôle applicables aux questions soulevées dans le présent appel ont été définies par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33. La norme de contrôle à appliquer aux questions de droit est celle de la décision correcte, tandis que les conclusions de fait et les inférences de fait doivent être assujetties à celle de l’erreur manifeste et dominante. Les conclusions mixtes de fait et de droit doivent être examinées selon la même norme caractérisée par la déférence, à moins qu’une erreur de droit isolable puisse être établie, auquel cas la norme de la décision correcte s’appliquera. [29] À ce titre, je formulerai les questions suivantes dans l’analyse : 1) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’Apotex ne pouvait utilement invoquer le moyen de défense fondé sur le SNC? 2) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant qu’Apotex ne serait pas entrée sur le marché avant avril 2000 dans le « monde hypothétique » (lien de causalité)? 3) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en déterminant le taux de redevance raisonnable? 4) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur en concluant que Lilly avait droit aux intérêts intégrés aux dommages-intérêts? IV. ANALYSE A. Observations préliminaires [30] Avant d’aborder l’analyse, il convient de définir certaines bases. Deux questions doivent être analysées dès le départ : 1) l’importance du cefaclor Lupin 2 pour la majorité des questions en litige; 2) la pertinence de certains faits supplémentaires relatifs au monde réel et des éléments de preuve devant la Cour fédérale. (1) La pertinence du cefaclor Lupin 2 [31] À l’exception de la dernière question, toutes les questions dont nous sommes saisis exigent dans une certaine mesure l’analyse de la disponibilité du cefaclor Lupin 2. Il est donc utile de rappeler le rôle que joue la notion de l’existence d’un SNC dans les divers scénarios hypothétiques que la Cour fédérale, à titre de juge des faits, devait élaborer pour évaluer le dommage subi. [32] Tout d’abord, comme l’a fait remarquer la Cour fédérale, Lilly devait prouver que le dommage subi était causé par le comportement répréhensible, c’est-à-dire la contrefaçon des brevets en cause (para 55(2) de la Loi sur les brevets). En appliquant les principes qu’elle a mentionnés à bon droit, la Cour fédérale devait concevoir une situation hypothétique et fictive en se fondant sur tous les éléments de preuve dont elle disposait. La situation fictive en question concernait le marché du cefaclor au Canada – et la position de Lilly dans ce marché – si Apotex n’avait pas contrefait les brevets. Cet exercice était nécessaire pour quantifier les ventes effectivement perdues par Lilly en raison du comportement répréhensible d’Apotex. Comme nous l’avons mentionné plus haut, on qualifie parfois cette situation de « monde hypothétique » (lien de causalité). [33] Les parties ont convenu qu’en ce qui concerne le cefaclor vendu par Apotex que Lilly n’aurait pas vendu dans le « monde hypothétique » (comme les produits exportés par Apotex), les dommages-intérêts devaient être limités à des redevances calculées selon un taux déterminé par la Cour. [34] En ce qui concerne les ventes réellement perdues dans le « monde hypothétique », en reproduisant une version fictive du marché canadien du cefaclor, les experts étaient du même avis sur plusieurs des composantes pertinentes pour le calcul des dommages-intérêts selon divers scénarios. Bon nombre des différences entre les experts ont été cernées et analysées par la Cour fédérale. Ces questions ne sont pas en litige. Néanmoins, la Cour fédérale devait trancher trois questions principales. La première et la deuxième portaient sur l’exclusivité éventuelle de Lilly dans ce marché et la durée de cette exclusivité, dans un tel cas. La troisième concernait la taille réelle du marché, notamment en ce qui concerne la demande à l’égard du produit. [35] Lilly a affirmé qu’elle aurait effectivement eu l’exclusivité jusqu’à l’expiration de tous ses brevets. Elle a fait valoir que, n’eût été l’utilisation du matériel contrefaisant et ses instances judiciaires subséquentes, Apotex (ou tout autre génériqueur) ne serait pas entrée sur le marché avant l’expiration de tous les brevets en question. Plus précisément, Apotex n’aurait jamais vendu le cefaclor Lupin 2 parce qu’il n’était pas commercialement viable. Plus tard, Lilly a admis qu’à l’expiration du dernier brevet de Shionogi en avril 2000, le procédé de Shionogi aurait fourni un SNC pour fabriquer du cefaclor. Ce substitut aurait été à la disposition d’Apotex et de tout autre fabricant de médicaments génériques à compter du 19 avril 2000. C’est dans ce contexte que la Cour fédérale devait également déterminer à quel moment Apotex aurait été en mesure de vendre ses produits dans les diverses provinces (la question de l’inscription aux formulaires provinciaux n’appellera pas d’observations pour les besoins du présent appel). [36] Apotex a vigoureusement contesté la thèse de M. Iain Cockburn, l’expert de Lilly, selon laquelle, dans les circonstances particulières de la présente affaire, il était peu probable qu’Apotex serait entrée sur le marché du cefaclor à l’aide du Lupin 2, étant donné la nature du produit et les considérations financières en jeu. Selon M. Cockburn (et M. Raymond Sims, un autre expert de Lilly), le cefaclor Lupin 2 n’était pas une option financièrement viable. Quant à savoir pourquoi Apotex a néanmoins commandé un tel produit non financièrement viable dans le monde réel, M. Cockburn a expliqué ce qui constituait, à son avis, une distinction importante entre le fait d’entrer sur le marché et le fait d’y rester (pièce RX-88, dossier d’appel, vol. 28, onglet 93, p. 8380 à 8384; interrogatoire principal de M. Cockburn, p. 70, 93, 97 et 102, compendium de Lilly pour la nouvelle audience, vol. 1, onglets 20 à 22 et 36, dossier d’appel, vol. 54, onglet 228, p. 15547 et 15553 à 15555; contre-interrogatoire de Sims, p. 78 à 79, compendium de Lilly pour la nouvelle audience, vol. 1, onglet 38, dossier d’appel, vol. 54, onglet 234, p. 15957). [37] La disponibilité d’un SNC était également importante pour Apotex, qui s’appuyait sur des hypothèses supplémentaires et différentes dans le « monde hypothétique ». Ainsi, Apotex a présenté un moyen de défense positif : elle a cherché à établir qu’elle aurait pu entrer sur le marché avec le cefaclor Lupin 2 bien avant qu’elle n’ait effectivement commencé à vendre ce produit en 1999; elle aurait ainsi pu effectivement faire les ventes que Lilly dit avoir perdues avant le début de l’utilisation réelle par Apotex du cefaclor Lupin 2. Bien que ce moyen de défense ne puisse absoudre Apotex de toute responsabilité liée à la contrefaçon réelle, il ramènerait le montant des dommages-intérêts à une redevance raisonnable pour la période en question. [38] Apotex a indiqué diverses dates auxquelles un SNC aurait pu être utilisé et l’aurait été. Cependant, je n’aborde que les dates soulevées devant nous, soit octobre 1997 et juillet 1998. Les faits les entourant sont décrits dans le sommaire pertinent d’Apotex, qui a été déposé au début de l’audience d’appel (sommaire des arguments d’Apotex – partie III, p. 4). Je comprends que ce sommaire traduit la position définitive d’Apotex sur la question. [39] Enfin, en ce qui concerne les redevances, la Cour fédérale devait imaginer une négociation hypothétique entre les parties qui aurait eu lieu au début de la période de contrefaçon. Encore une fois, la Cour fédérale devait décider si un SNC aurait été utilisé au moment pertinent, car, dans l’affirmative, ce fait jouerait sur le taux de redevance. [40] Par ailleurs, la Cour fédérale n’a pas jugé nécessaire de traiter expressément certaines des questions en litige soulevées par les parties, à savoir notamment si un véritable SNC (c’est-à-dire un substitut commercialement viable ou ne contrefaisant pas de brevets autres que ceux faisant l’objet du litige dans la décision de 2009) aurait été utilisé. En raison de ses conclusions selon lesquelles, d’une part, Apotex n’aurait pas utilisé le cefaclor Lupin 2 avant avril 2000 et, d’autre part, la preuve n’avait pas permis de démontrer que le cefaclor Lupin 2 aurait pu être utilisé dès janvier 1997, il est facile de comprendre qu’il n’était pas évident pour la Cour fédérale qu’il fallût aussi statuer sur la question du véritable SNC. [41] Notre tâche aurait certes été facilitée si la Cour fédérale avait statué sur cette question, vu le comportement processif des parties, l’appel était inévitable. [42] Il n’en demeure pas moins que de nombreuses conclusions de fait et mixtes de fait et de droit se rapportant à divers scénarios hypothétiques ont effectivement été tirées par la Cour fédérale dans cette affaire, et nous sommes en grande partie liés par ces conclusions en appel. En effet, ces conclusions portent sur des points importants qui sont pertinents dans l’analyse de la première question dont nous sommes saisis, surtout maintenant que la jurisprudence de notre Cour est bien établie : le contrefacteur peut invoquer le moyen de défense de SNC, à condition qu’il établisse qu’un véritable SNC aurait pu être utilisé et qu’il l’aurait été (Apotex Inc. c. Merck & Co., Inc., 2015 CAF 171 [Lovastatin]; voir également Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2016 CAF 161; Apotex Inc. c. ADIR, 2017 CAF 23; AFD Petroleum Ltd. c. Frac Shack Inc., 2018 CAF 140 [en anglais seulement]). [43] En d’autres termes, même si Apotex demande à la Cour de faire les inférences de faits nécessaires pour conclure qu’un SNC aurait pu être utilisé et l’aurait été dès octobre 1997, ou du moins dès juillet 1998, il lui faut d’abord établir que les conclusions de fait ou les conclusions mixtes de fait et de droit pertinentes de la Cour fédérale sont viciées par une erreur manifeste et dominante. (2) Contexte supplémentaire relatif au monde réel [44] Comme je le signalais, les motifs de la Décision dont nous sommes saisis ne sont pas très détaillés et, afin de mieux les comprendre dans le contexte de l’argumentation et des éléments de preuve, il est important de présenter un résumé des faits pertinents établis précédemment ou non contestés ayant trait au monde réel, outre ceux énumérés aux paragraphes 6 à 18 ci-dessus. Je prends donc acte des éléments suivants : a) Il n’est pas controversé que, pendant la période pertinente, outre ceux divulgués dans les brevets de Lilly et de Shionogi, il n’existait pas de procédé de rechange connu publiquement et commercialement viable pour fabriquer la 7-ACCA, le composé intermédiaire clé nécessaire à la production du cefaclor, (voir la décision de 2009 aux para 709 et 798 et la transcription de l’instruction sur la responsabilité, vol. 39, p. 75 à76, dossier d’appel, vol. 80, onglet 398, p. 24227); b) Au moment où Apotex a demandé une licence obligatoire pour les brevets portant sur le cefaclor lui-même (1986 à 1988), Lilly a déposé une objection stipulant que, pour fabriquer le cefaclor, Apotex aurait aussi besoin d’une licence pour fabriquer la 7-ACCA. Apotex a refusé de demander cette licence à cette époque, soit plus de dix ans avant son entrée sur le marché (décision de 2009, para 773 à 775). c) Dans l’avis d’allégation prévu à l’article 5 du Règlement sur les médicaments brevetés qu’elle a signifié à Lilly le 6 mai 1993, Apotex a discuté tous les brevets énumérés dans le formulaire IV déposé auprès de Santé Canada pour le cefaclor (notamment les brevets de Lilly et de Shionogi) (décision de 2009, para 776). Après le dépôt de la demande (avis de conformité) de Lilly, Apotex savait que Lilly avait présenté une preuve d’expert quant à l’importance ou à la pertinence de ces brevets devant la Cour fédérale. En effet, la décision de la juge Simpson fait expressément référence à ce fait (voir le para 8 ci-dessus); d) Apotex a présenté une preuve d’expert selon laquelle il n’existait aucun procédé connu publiquement et commercialement viable de fabrication du cefaclor autre que les brevets de Lilly et de Shionogi dans le contexte de sa propre demande reconventionnelle devant la Cour fédérale en 2008. Cette preuve reposait sur des recherches d’abord menées pour le compte d’Apotex par M. Robert McClelland en 1997 ou en 1999 (vraisemblablement en 1997, compte tenu du témoignage qu’il a rendu lors de son interrogatoire principal (voir le dossier d’appel, vol. 80, onglet 401, à la p. 24478, plus particulièrement la référence au procédé Shionogi (cefaclor Kyong Bo)) puis en 2003 (décision de 2009, para 709 et 710). M. McClelland a reconnu que toute personne ayant entrepris de telles recherches en 1985 serait parvenue à une conclusion identique; e) Fait inconnu des parties, Lupin avait tenté de concevoir un produit qui ne contrefaisait pas les brevets de Lilly en 1995, mais avait abandonné sa tentative, en étant venue à la conclusion que les deux options tentées ne seraient pas pratiquement viables en raison des inefficiences et des coûts élevés en découlant (voir pièce Satpute-2, dossier d’appel, vol. 69, onglet 338, p. 20930 et 20931); f) En 1996, Apotex a été informée par son propre avocat qu’elle serait poursuivie pour contrefaçon si elle entrait sur le marché avec un produit cefaclor (voir para 10 ci-dessus); g) À l’exception d’une lettre de décembre 1996 adressée à Kyong Bo, qui ne portait que sur les brevets de Lilly, Apotex ne s’est pas renseignée sur la légalité des procédés utilisés par ses fournisseurs avant de commander ou d’utiliser le cefaclor Kyong Bo et le cefaclor Lupin 1 dans les produits qu’elle a commencé à vendre en janvier 1997 (voir les para 12 et 13 ci-dessus et la décision de 2009 au para 828); h) Avant d’entrer sur le marché, Apotex savait que Lilly avait conclu un accord par lequel elle fournirait à Pharmascience Inc. [Pharmascience], un autre fabricant de médicaments génériques et concurrent d’Apotex, des produits cefaclor advenant le cas où un autre fabricant de médicaments génériques entrait sur le marché avec un cefaclor contrefaisant (pièce TX-1684, dossier d’appel, vol. 69, onglet 343, p. 21033 à 21086). Pharmascience, qui avait en main un avis de conformité depuis 1995, est effectivement entrée sur le marché environ à la même époque qu’Apotex, soit en janvier 1997 (voir la transcription de l’instruction des questions relatives à la responsabilité, vol. 39, p. 37 à 39, dossier d’appel, vol. 80, onglet 398, p. 24218; faits convenus par les parties, p. 3, dossier d’appel, vol. 2, onglet I, p. 550); i) Apotex n’a tenté de concevoir un SNC que bien des années après avoir été informée qu’il n’y avait pas d’autres procédés commercialement viables pour fabriquer du cefaclor. En juillet 1997, Me Fouillade, juriste d’entreprise d’Apotex depuis 1996, a été invitée à se pencher sur la question par M. Bernard Sherman, alors président-directeur général d’Apotex. Elle en est venue à la conclusion en septembre 1997 et en octobre 1997 que le cefaclor Lupin 1 et le cefaclor Kyong Bo avaient tous deux été créés au moyen de procédés qui contrefaisaient les brevets de Lilly et de Shionogi (décision de 2009, para 787 à 791 et 831). j) Même si Me Fouillade en est venue à la conclusion que le cefaclor Lupin 1 et le cefaclor Kyong Bo étaient contrefaisants, Apotex a continué de nier catégoriquement toute contrefaçon des brevets devant la Cour fédérale (décision de 2009, para 710); k) Dans sa correspondance avec Lupin et ses représentants, Me Fouillade a constamment fait remarquer qu’il était urgent de trouver une solution. Toutefois, aucune commande n’a été passée pour le cefaclor Lupin 2 avant mars 1998 (voir notamment : pièce Glopec-20 (confidentielle), dossier d’appel, vol. 57, onglet 250, p. 17173; pièce Glopec-23, dossier d’appel, vol. 73, onglet 353, p. 22171 à 22173; pièce Glopec-26, dossier d’appel, vol. 67, onglet 324, p. 20790 à 20791; pièce Glopec-27, dossier d’appel, vol. 67, onglet 325, p. 20792 à 20793). l) Même si Apotex avait à sa disposition en juin 1998 ce qu’elle croyait être du cefaclor non contrefaisant (cefaclor Lupin 2), elle a continué d’utiliser un produit contrefaisant jusqu’à ce qu’elle ait presque épuisé son stock en 1999. Aucun produit n’a été fabriqué avec la formule du cefaclor Lupin 2 avant décembre 1998; m) Bien que cela s’inscrive dans le contexte de la demande reconventionnelle d’Apotex contre Lilly et Shionogi (dans laquelle elle allègue avoir subi des dommages du fait que Shionogi ait cédé ses brevets à Lilly en 1995), M. Sherman, qui prenait toutes les décisions importantes quant aux produits qu’Apotex mettait sur le marché, a déclaré que dans un « monde hypothétique » où cette cession ne serait pas survenue, le « scénario le plus probable » aurait vu Apotex utiliser le cefaclor fabriqué selon les brevets de Shionogi (comme dans le cas de Kyong Bo) sans d’abord obtenir une licence. Cette cession a été signifiée à Apotex en janvier 1997 (décision de 2009, para 750); n) Comme je l’ai signalé, Lupin et Apotex ont conclu l’accord de 1998 pour la production de 7 500 kg de cefaclor Lupin 2. Bien que l’accord ne fasse pas état du prix du cefaclor, l’accord prévoyait qu’Apotex était disposée à payer une prime très élevée (soit une majoration d’au moins 40 % sur le coût du cefaclor Kyong Bo et du cefaclor Lupin 1 pour le seul ingrédient pharmaceutique actif dans ses produits; voir le compendium de Lilly pour une nouvelle audience, onglet 15, pièce RX-142, dossier d’appel, vol. 36, onglet 155, p. 10742). Les prix suivants ont été payés : 860 $ US pour le cefaclor Kyong Bo; 1 050 $ US pour le cefaclor Lupin 1; 1 500 $ US pour le cefaclor Lupin 2; o) En fait, le brevet 646, dont les enseignements faisaient partie de ceux que Lupin était tenue d’utiliser à l’étape VI du procédé de production 7-ACCA, n’a expiré qu’en 2004. La Cour fédérale n’a pas été saisie de la contrefaçon de ce brevet à l’étape de l’instruction portant sur les questions relatives à la responsabilité, car ce brevet ne faisait pas partie de l’action au moment de l’instruction. Tout au long de cette instruction, Lilly a soutenu que le procédé Lupin 2 n’aurait pas pu être utilisé parce qu’il était trop inefficace pour être commercialement viable (décision de 2009, para 245 et 246); p) À l’étape de l’instruction portant sur les questions relatives à la responsabilité, M. Sherman et Apotex ont toujours soutenu qu’ils avaient le droit de supposer que Lupin avait respecté les modalités de l’accord de 1998 en utilisant le nouveau procédé Lupin 2, prétendument non contrefaisant, pour la production de cefaclor (voir notamment la décision de 2009 au para 234). En effet, M. Sherman a expressément souligné qu’il n’avait pas l’habitude de conclure un contrat avec un fournisseur, mais qu’il jugeait indiqué de le faire dans ce cas; q) Il semble qu’Apotex ait maintenu cette position à l’étape du renvoi, car lors du contre-interrogatoire de l’expert d’Apotex, M. Roy Weinstein (qui avait traité du taux des redevances) a admis qu’on lui avait demandé de présumer que le procédé Lupin 2 ne contrefaisait aucun brevet (transcription de l’instruction sur les dommages-intérêts, vol. 82, p. 88 à 91, dossier d’appel, vol. 54, onglet 239, p. 16361; pièce RX-207, dossier d’appel, vol. 53, onglet 220, p. 15292; la décision de 2014, para 100); r) En fin de compte, pour diverses raisons (notamment le prix plus élevé du cefaclor Lupin 2, le taux de change et la quantité de marchandises gratuitement consenties par ses concurrents, Pharmascience en particulier), Apotex a essuyé une perte de plus de 5 000 000 $ sur la vente de ses produits fabriqués à l’aide du cefaclor Lupin 2 (pièce RX-142, dossier d’appel, vol. 36, onglet 155, p. 10739 à 10743). Le dossier comportait des éléments de preuve contradictoires sur la prévisibilité de telles pertes à différentes époques, notamment en juin 1998, en janvier 1999 et en avril 1999. Apotex a déposé une preuve d’expert pour contester les calculs de M. Cockburn en ce qui concerne la viabilité commerciale des produits fabriqués à l’aide du cefaclor Lupin 2, qui étaient fondés sur les résultats réels obtenus sur les ventes de produits fabriqués à l’aide du cefaclor Lupin 2 qui n’ont pas débuté avant 1999. L’annexe 14 du rapport de l’expert d’Apotex comprenait sept scénarios différents (rapport d’expert d’Andrew Harington, dossier d’appel, vol. 41, onglet 170, p. 12401 à 12409); s) Quoi qu’il en soit, selon la position principale d’Apotex, de tels calculs n’auraient pas joué dans sa décision d’entrer sur le marché en janvier 1997, étant donné qu’elle n’a jamais fait d’analyse coûts-bénéfices avant d’entrer sur le marché. À l’étape du renvoi, M. Sherman n’a pas expliqué pourquoi il était important pour Apotex de commercialiser le cefaclor. Cependant, il avait reconnu à l’étape de l’instruction portant sur les questions relatives à la responsabilité, en 2008, que la demande à l’égard du cefaclor était sur son déclin au milieu et à la fin des années 1990 et que le médicament n’était pas un produit de prem

Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company

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