Première Nation Coldwater c. Canada (Affaires indiennes et développement du Nord)

Première Nation Coldwater c. Canada (Affaires indiennes et développement du Nord)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-05-30
Référence neutre
2016 CF 595
Numéro de dossier
T-133-15
Contenu de la décision
Date : 20160530
Dossier : T-133-15
Référence : 2016 CF 595
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 30 mai 2016
En présence de madame la juge Heneghan
ENTRE :
BANDE INDIENNE DE COLDWATER ET LE CHEF LEE SPAHAN, AGISSANT EN SA QUALITÉ DE CHEF DE LA BANDE DE COLDWATER ET AU NOM DE TOUS LES MEMBRES DE LA BANDE DE COLDWATER
demandeurs
et
LE MINISTRE DES AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADIEN ET KINDER MORGAN CANADA INC.
défendeurs
JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS
(Jugement et motifs confidentiels publiés le 20 mai 2016)
I. INTRODUCTION [1] La Bande indienne de Coldwater (« Coldwater ») et le chef Lee Spahan (collectivement, les « demandeurs ») sollicitent un contrôle judiciaire conformément à l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, à l’encontre d’une décision rendue par le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien (le « ministre »). Dans cette décision du 19 décembre 2014, le ministre donnait son consentement à la cession à Kinder Morgan Canada Inc. (« Kinder Morgan ») d’un acte formaliste bilatéral conclu le 4 mai 1955 (l’« acte de 1955 ») et par lequel un droit de passage à travers la réserve indienne no 1 de Coldwater (la « réserve ») est accordé à la Trans Mountain Oil Pipe Line Company (« Trans Mountain »). La réserve est située à 13 km environ au sud de Merritt, en Colombie-Britannique.
[2] Le ministre a consenti à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955 par l’entremise d’une entente de consentement à la cession inscrite au Registre des terres indiennes sous le numéro 6083518.
[3] Le 3 août 1958, un autre acte formaliste bilatéral accordant un droit de passage de pipeline parcourant la réserve (l’« acte formaliste bilatéral de 1958 ») a été établi au profit de Trans Mountain. L’acte formaliste bilatéral de 1958, inscrit sous le numéro R10906 au Registre des terres indiennes, n’est pas en cause dans la présente instance.
II. LES PARTIES [4] Coldwater est une bande indienne au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5 (la « Loi »). Le chef Lee Spahan est le chef élu de Coldwater.
[5] Le ministre a été désigné par le gouvernement fédéral pour faire appliquer la Loi [se reporter à l’article 4(1).
[6] Le ministre qui a pris la décision en décembre 2014 était l’honorable Bernard Valcourt. Le ministre en poste actuellement est l’honorable Carolyn Bennett.
[7] Kinder Morgan est une personne morale constituée en vertu des lois de l’Alberta. Elle possède et exploite, par l’entremise de ses sociétés affiliées, un pipeline liant Sherwood Park, en Alberta, à Burnaby, en Colombie-Britannique (le « pipeline »). Le pipeline traverse la réserve.
III. L’HISTORIQUE PROCÉDURAL [8] Coldwater et l’ancien chef Harold Aljam ont introduit une demande de contrôle judiciaire en mars 2013 dans la cause no T-491-13, afin d’obtenir un jugement déclaratoire, une interdiction et une injonction. Plus précisément, le recours sollicité dans la cause no T-491-13 visait à obtenir une ordonnance interdisant au ministre d’accorder son consentement à la cession des actes formalistes bilatéraux de 1955 et de 1958 (collectivement, les « actes formalistes bilatéraux »), ainsi qu’un jugement déclarant que le ministre était juridiquement tenu de suivre les instructions de Coldwater au sujet de ladite cession.
[9] La demande de contrôle judiciaire introduite en 2013 a été accueillie, en partie, dans la décision Bande indienne de Coldwater c. Canada (Affaires indiennes et du Nord canadien) (2013), 442 F.T.R. 136. Toutefois, la demande a été rejetée par la Cour d’appel fédérale, au motif de son caractère prématuré; voir la décision Bande indienne de Coldwater c. Canada (Affaires indiennes et du Nord canadien) (2014), 466 N.R. 145.
[10] La Cour d’appel fédérale ayant annulé la décision de la Cour fédérale dans la cause no T-491-13, et au vu des nouveaux faits et arguments produits dans la présente instance, je n’ai pas tenu compte de ladite décision.
[11] Les demandeurs ont introduit la présente demande le 27 janvier 2015.
[12] Le 28 avril 2015, le protonotaire Lafrenière a ordonné que l’affidavit de M. Robert Love, souscrit le 27 mars 2015, soit considéré comme confidentiel et déposé sous pli scellé. Le 1er juin 2015, le protonotaire Lafrenière a ordonné que la transcription du contre-interrogatoire sur l’affidavit du chef Spahan soit également considérée comme confidentielle.
[13] Le 4 novembre 2015, le protonotaire Lafrenière a autorisé Kinder Morgan à déposer une requête en vertu des articles 81 et 369 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (les « Règles ») en vue de la radiation de certains paragraphes des affidavits du chef Spahan et de M. Harold Aljam, présentés au nom des demandeurs. La requête a été entendue au cours de l’instruction de l’instance.
IV. LA PREUVE [14] Pour étayer leur demande, les demandeurs ont produit l’affidavit du chef Spahan, souscrit le 25 février 2015; l’affidavit de l’ancien chef de Coldwater, M. Harold Aljam, souscrit le 26 février 2015, ainsi que l’affidavit de la parajuriste au service de l’avocat des demandeurs, Mme Chelsea Craighead, souscrit le 26 mars 2015.
[15] L’affidavit du chef Spahan contient de l’information générale sur Coldwater, la réserve et l’historique des droits de passage et des actes formalistes bilatéraux. Son affidavit décrit en outre le projet de prolongement du pipeline de Kinder Morgan et ses inquiétudes concernant le défaut du ministre d’exiger que Kinder Morgan actualise les actes formalistes bilatéraux.
[16] L’affidavit de M. Aljam fait le point sur les consultations auxquelles il a pris part avec les représentants du ministre et de Kinder Morgan. Les discussions ont porté sur la tentative avortée d’actualiser les actes formalistes bilatéraux et la demande de consentement à leur cession.
[17] L’affidavit de Mme Craighead avait pour objet de joindre en tant que pièce une lettre du 16 juillet 2015 transmise à Kinder Morgan par M. Kuldip Gill et son avocat.
[18] En réponse, le ministre a déposé un affidavit d’un agent de la gestion et de la location des terres au ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (« AINC »), M. Kuldip Gill, souscrit le 27 mars 2015. Il a également produit les transcriptions des contre-interrogatoires du chef Spahan et de M. Aljam concernant leur affidavit, menés respectivement le 14 avril et le 16 avril 2015.
[19] M. Gill trace l’historique des actes formalistes bilatéraux et décrit les communications entre AINC et Coldwater ainsi que le processus d’actualisation des actes. Il parle également des litiges instruits auparavant par la Cour fédérale.
[20] Kinder Morgan a déposé l’affidavit de son gestionnaire chargé des terres et des droits de passages, M. Robert Love, souscrit le 27 mars 2015; l’affidavit confidentiel de M. Love, également souscrit le 27 mars 2015, de même que la transcription confidentielle du contre-interrogatoire du chef Spahan, mené le 14 avril 2015.
[21] Dans son affidavit, M. Love donne un exposé circonstancié de la création des actes formalistes bilatéraux, des restructurations opérées au sein de Trans Mountain de 1958 à 2007, du processus d’actualisation des actes, ainsi que des efforts de Kinder Morgan pour collaborer avec Coldwater. Les pièces jointes à l’affidavit de M. Love comprennent l’entente de transfert d’actifs conclue entre Terasen Inc. et Trans Mountain Pipeline ULC, ainsi que le protocole d’entente sur la capacité intervenu entre Kinder Morgan, Trans Mountain Pipeline L.P. et Coldwater.
V. LES FAITS [22] Les faits exposés ci-après sont tirés de la preuve. La preuve est constituée des affidavits, y compris les pièces qui y sont jointes, déposés par les parties, les transcriptions des contre-interrogatoires, ainsi que le dossier du tribunal.
[23] Trans Mountain a entamé la construction du pipeline en 1952.
[24] En avril 1952, Canadian Bechtel Ltd., pour le compte de Trans Mountain, a demandé au ministère des Affaires indiennes de lui accorder une emprise de 60 pieds de largeur traversant la réserve. Trans Mountain offrait une indemnisation équivalant à 1 $ par perche linéaire d’emprise, qu’elle entendait verser après [traduction] « la signature des actes attestant les servitudes accordant le droit de passage sollicité ».
[25] Dans une résolution datée du 22 avril 1952, le Conseil de bande de Coldwater accordait le droit de passage sollicité par Trans Mountain, aux conditions énoncées dans la demande.
[26] Le 19 mars 1953, le gouverneur en conseil a adopté un décret approuvant l’octroi d’une servitude sur la réserve en vertu de l’article 35 de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1952, ch. 149 (la « Loi de 1952 ») [traduction] « aux fins du passage d’un pipeline, pour le temps requis pour lesdites fins et aux termes des modalités, conditions et dispositions que le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration jugera nécessaires et souhaitables ». Le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration était à cette époque responsable du ministère des Affaires indiennes.
[27] À l’automne 1953, Trans Mountain a versé la somme de 1 292 $ au ministère des Affaires indiennes pour acquérir un droit de passage à travers la réserve, et de 1 125,09 $ pour indemniser Coldwater des dommages et des pertes de matière ligneuse.
[28] En 1955, par la voie d’un acte formaliste bilatéral, Trans Mountain s’est vue accorder un droit de passage à travers la réserve par Sa Majesté la Reine du Chef du Canada. L’offre de 1 $ la perche linéaire a été acceptée et une indemnité supplémentaire a été versée pour les pertes de matière ligneuse et les répercussions sur les résidents. L’acte formaliste bilatéral de 1955 est inscrit sous le no R10848 au Registre des terres indiennes.
[29] La clause 2 de l’acte formaliste bilatéral de 1955, pertinente dans la présente instance, stipule que :
2. le bénéficiaire ne doit pas céder le droit accordé par la présente sans le consentement écrit du ministre.
[30] En mai 1958, Trans Mountain a de nouveau demandé un droit de passage dans la réserve en vue de l’installation d’une boucle de déviation.
[31] Par le décret C.P. 1958-611, le gouverneur en conseil a consenti à accorder une seconde servitude en mai 1958. L’octroi de la servitude a été officialisé par l’acte formaliste bilatéral de 1958, en vertu des mêmes conditions que celui de 1955.
[32] En 1970, les parties ont modifié l’acte formaliste bilatéral de 1955 en vue de la suppression d’une zone et de la relocalisation de l’emprise. Une seconde modification opérée en 1975 supprimait une autre partie de l’emprise et ajoutait une zone de 0,17 acre à celle-ci. Ces deux modifications ont eu des répercussions sur certaines parties de l’emprise dans la réserve.
A. Historique de la société [33] De 1955 à 2007, Trans Mountain a connu quelques changements de dénomination sociale, des fusions et des réorganisations. L’approbation du ministre n’a jamais été demandée relativement à ces changements.
[34] Le 11 novembre 1994, les actions de Trans Mountain Pipe Line Company Ltd., qui avait succédé à Trans Mountain, ont été achetées par BC Gas Inc. Le 31 décembre 2002, Trans Mountain Pipe Line Company Ltd. est devenue Terasen Pipelines (Trans Mountain) Inc.
[35] En avril 2003, BC Gas Inc. est devenue Terasen Inc. Le 1er décembre 2005, Terasen Inc., société mère de Terasen Pipelines (Trans Mountain) Inc., a été acquise par Kinder Morgan par l’intermédiaire de sa filiale canadienne, 0731297 B.C. Ltd.
[36] En janvier 2007, Terasen Pipelines (Trans Mountain) Inc. était propriétaire du pipeline. Terasen Pipelines (Trans Mountain) Inc. était une filiale de Terasen Inc., qui elle appartenait à la société américaine Kinder Morgan et à sa filiale canadienne, 0731297 B.C. Ltd.
[37] Le 15 février 2007, 0731297 B.C. Ltd. est devenue 4371330 Canada Inc. Le lendemain, Terasen Pipelines (Trans Mountain) Inc. a fusionné avec 4371330 Canada Inc. et Terasen Inc., toutes les deux des filiales de Kinder Morgan, et a changé sa dénomination pour Terasen Inc. Celle-ci devenait ainsi propriétaire et exploitante du pipeline.
[38] Le 30 avril 2007, le pipeline a été transféré à Trans Mountain Pipeline ULC, une filiale de Terasen Inc., dans le cadre d’une entente de transfert d’actifs. Le même jour, le pipeline a été transféré à Trans Mountain Pipeline L.P. dans le cadre d’une entente de contribution de partenariats. Trans Mountain Pipeline L.P. était une filiale de Trans Mountain Pipeline ULC.
[39] Le 1er mai 2007, Trans Mountain Pipeline ULC a fusionné avec KMEP Canada ULC et a poursuivi ses activités sous la dénomination KMEP Canada ULC. KMEP Canada ULC est une filiale canadienne de Kinder Morgan Energy Partners. Ces opérations faisaient partie d’une opération d’envergure d’achat d’actifs de gaz naturel par Terasen Inc., à l’exception du pipeline, dans le cadre d’une entente d’acquisition.
[40] L’Office national de l’énergie (« ONÉ ») et le gouverneur en conseil ont tous les deux approuvé les opérations entre sociétés conclues en 2007. Ces approbations ont été attestées par le transfert de certificats de commodité et de nécessité publiques conformément aux paragraphes 21(2) et 21.1(1), ainsi qu’à l’article 30 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. (1985), ch. N-7.
B. Demande et consultation [41] Dans une lettre du 25 avril 2012 adressée au ministre, Coldwater exprime ses appréhensions concernant l’éventuelle signification par Kinder Morgan d’une demande de consentement à la cession des actes formalistes bilatéraux. M. Gill a rencontré M. Aljam et l’avocat de Coldwater le 17 mai 2012. Toutefois, M. Aljam et M. Gill ont convenu que la rencontre était prématurée en l’absence d’une demande officielle de consentement à la cession.
[42] Le 12 juin 2012, le ministre a reçu une lettre par laquelle Kinder Morgan, Fortis et FortisBC lui demandaient de consentir à la cession des actes formalistes bilatéraux.
[43] Le 16 juillet 2012, un représentant d’AINC a informé les demandeurs de la réception de ladite demande. AINC avait alors donné aux demandeurs l’occasion de présenter de l’information sur la capacité juridique de Kinder Morgan, sur son expérience commerciale et opérationnelle et sur sa capacité financière et sa capacité globale à remplir les conditions des actes formalistes bilatéraux.
[44] AINC et Coldwater ont correspondu entre le 14 novembre 2012 et le 3 décembre 2014. Le Ministère a invité Coldwater à lui présenter ses arguments et de l’information à l’égard de la demande soumise en juin 2012.
[45] Dans une lettre datée du 20 février 2013, Coldwater a informé AINC qu’elle avait conclu que la cession n’était pas dans son intérêt supérieur et elle a « donné l’instruction » au ministre de ne pas donner son consentement.
[46] À partir de janvier 2014, des représentants d’AINC, de Kinder Morgan et de plusieurs Premières Nations, dont les demandeurs, ont discuté du processus d’actualisation des actes formalistes bilatéraux. L’objet du processus était d’améliorer les conditions de ceux-ci, et notamment de mieux [traduction] « définir les rôles et les responsabilités des parties signataires ». Cependant, le processus ne visait pas à créer de nouveaux droits juridiques, ni à restreindre ceux qui existaient déjà.
[47] Les demandeurs se sont retirés du processus d’actualisation au motif de l’ignorance par le Canada de leurs recommandations à son sujet. L’une des recommandations de Coldwater, formulée dans une lettre du 30 mai 2014, visait à intégrer un nouvel examen au processus, pour remédier à la prise en compte insuffisante des points de vue de chacune des Premières Nations eu égard à leurs terres dans les années 1950. Les autres Premières Nations ont approuvé l’entente d’actualisation des actes formalistes bilatéraux en juin 2014.
[48] En juillet 2010, Kinder Morgan a entamé des consultations auprès de Coldwater afin de répondre à ses inquiétudes à l’égard du pipeline. Les inquiétudes des demandeurs avaient trait à la sécurité du pipeline, et plus précisément aux risques de contamination de l’eau potable et de déversements, de même qu’aux problèmes d’irrigation. Kinder Morgan affirme avoir pris toutes les mesures nécessaires concernant les problèmes soulevés.
[49] En 2013, Kinder Morgan a demandé à l’ONÉ de lui délivrer un certificat d’utilité publique, ainsi que les approbations requises en vue de la construction d’installations pour prolonger le pipeline et l’exploiter. Le prolongement proposé triplerait la capacité du pipeline. Il ne faut pas confondre le processus de réglementation de l’ONÉ et la décision du ministre d’approuver la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955. Toutefois, Coldwater s’est opposée à ce que le ministre consente à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955 principalement à cause des préoccupations suscitées par le projet de prolongement du pipeline.
[50] Pendant les consultations, Coldwater a allégué que Kinder Morgan empiétait illégalement sur les terres de la réserve et a réclamé des frais pour utilisation non autorisée. Les demandeurs ont menacé de refuser à Kinder Morgan l’accès à la réserve si les frais n’étaient pas payés. Coldwater a en outre menacé de tout faire en son pouvoir pour faire cesser l’exploitation non autorisée du pipeline.
[51] Par suite des menaces de perturber l’exploitation du pipeline, Kinder Morgan a demandé que des agents de la GRC soient dépêchés dans la réserve. Cet événement est évoqué dans une lettre du 1er août 2012 que Coldwater a adressée à Kinder Morgan et dans laquelle elle indique ce qui suit : [traduction] « Nous avons autorisé notre avocat à vous inviter à une réunion en vue d’examiner la possibilité de délivrer un permis provisoire moyennant des droits de 20 000 $. Au lieu de cela, vous avez choisi d’envoyer la GRC dans la réserve ».
[52] Les efforts déployés pour régler les problèmes soulevés par la présence et l’exploitation du pipeline ont débouché sur un protocole d’entente sur la capacité (le « protocole d’entente »), conclu le 1er octobre 2014 entre Kinder Morgan et Coldwater. Le protocole d’entente établissait un processus, y compris le financement, pour résoudre les problèmes hérités du passé et liés à l’exploitation. Kinder Morgan affirme avoir versé des sommes substantielles à Coldwater pour l’aider à régler les problèmes hérités. Le montant de ces versements a été retranché du protocole d’entente joint comme pièce à l’affidavit confidentiel de M. Love.
[53] Le protocole d’entente définit comme suit les problèmes hérités du passé :
[traduction] Tous les problèmes concernant le droit juridique de Trans Mountain d’exploiter des installations de pipelines situées dans la réserve, y compris les droits conférés à KMC par l’acte formaliste bilatéral, l’acte formaliste bilatéral dans son ensemble et tous les inconvénients, coûts et dommages découlant de la résolution de tout problème y afférent.
[54] Dans le protocole d’entente, les problèmes d’exploitation s’entendent [traduction] « des problèmes se rattachant aux activités courantes d’exploitation des installations de pipeline de Trans Mountain situées dans la réserve, en surface ou dans le sous-sol, y compris les routes d’accès traversant la réserve ».
[55] Kinder Morgan a également accepté de financer une étude sur l’utilisation traditionnelle du territoire et le savoir traditionnel à l’intérieur et à l’extérieur de la réserve, et de verser des indemnités pour les utilisations antérieures.
[56] Dans le cadre du protocole d’entente et pendant toute sa durée, Coldwater a accepté de s’abstenir d’engager des poursuites pour contester les actes formalistes bilatéraux. Le protocole d’entente n’a pas été divulgué au ministre avant le contre-interrogatoire des auteurs des affidavits présentés par les demandeurs.
[57] Le 3 août 2015, le Conseil de bande de Coldwater a adopté une résolution ordonnant à Kinder Morgan de retirer le pipeline dès qu’il serait raisonnablement possible et imposant des frais de 30 000 $ par mois pour toute utilisation non autorisée.
[58] Chaque année, Kinder Morgan verse plus de 100 000 $ en impôts fonciers au Conseil de bande de Coldwater.
C. La décision contestée [59] Le 19 décembre 2014, le ministre a consenti à la cession inconditionnelle de l’acte formaliste bilatéral de 1955. II a reporté sa décision concernant l’acte formaliste bilatéral de 1958 parce qu’il attendait d’autres renseignements de Kinder Morgan. Le ministre, par l’intermédiaire de son délégué, a signé l’entente de consentement à la cession le 19 décembre 2014.
[60] La décision du ministre a été notifiée à Coldwater dans une lettre datée du 29 décembre 2014. La lettre indique que le consentement a été donné au motif que Kinder Morgan avait démontré qu’elle possédait [traduction] « la capacité juridique, l’expérience commerciale et opérationnelle, la capacité financière et la capacité globale pour remplir les conditions de la servitude ».
VI. LES QUESTIONS EN LITIGE [61] La présente demande de contrôle judiciaire soulève plusieurs questions, dont celle ayant trait à la requête présentée par Kinder Morgan en vertu des articles 81 et 369 des Règles pour faire radier des paragraphes des affidavits du chef Spahan et de M. Harold Aljam.
[62] Deuxièmement, elle soulève la question de la norme de contrôle applicable.
[63] La troisième question porte sur le contenu de l’obligation fiduciaire du ministre eu égard au consentement à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955 et à l’accomplissement de cette obligation.
[64] La quatrième question est de savoir si le ministre a manqué à son devoir d’équité procédurale en omettant de transmettre à Coldwater tout le matériel dont il disposait pour prendre sa décision.
[65] La cinquième question a trait à l’incidence du défaut de Kinder Morgan d’obtenir le consentement du ministre en 2007 pour maintenir l’effet de l’acte formaliste bilatéral de 1955.
[66] Enfin, si la demande de contrôle judiciaire est accueillie, le recours souhaité par les demandeurs devrait-il être accordé?
VII. LA QUESTION PRÉLIMINAIRE A. La requête en radiation de Kinder Morgan (1) Les arguments de Kinder Morgan [67] Kinder Morgan sollicite une ordonnance en vertu des articles 81 et 369 des Règles en vue de la radiation des paragraphes 9, 15, 16, 27, 32 à 42 et 44 à 46 de l’affidavit du chef Spahan, et des paragraphes 12 à 15 de celui de M. Harold Aljam. Subsidiairement, Kinder Morgan demande qu’aucun poids ne soit accordé auxdits paragraphes.
[68] Kinder Morgan soutient que les paragraphes 9, 37, 44 et 46 de l’affidavit du chef Spahan renferment des arguments juridiques sur la légalité de ses titres de propriété à l’égard du pipeline et sur les obligations de fiduciaire du ministre.
[69] Selon Kinder Morgan, le paragraphe 15 de l’affidavit du chef Spahan est truffé de conjectures et de renseignements dont l’auteur n’a pas une connaissance directe.
[70] Kinder Morgan a aussi relevé au paragraphe 16 de cet affidavit des éléments de preuve inappropriés, aucunement pertinents et conjecturaux. De même, Kinder Morgan met en doute la pertinence des paragraphes 32 à 36, 41, 44 et 45 parce qu’ils traitent du projet de prolongement du pipeline, nullement en cause dans la présente instance.
[71] Quant aux paragraphes 38 à 42, ils reposent sur du ouï-dire et ils sont contredits par d’autres éléments de preuve. Lesdits paragraphes traitent des torts que le pipeline a causés à la réserve dans le passé.
[72] À l’égard de l’affidavit de M. Aljam, Kinder Morgan souhaite la radiation des paragraphes contestés au motif qu’ils contiennent des arguments juridiques et de preuve d’opinion.
(2) Les arguments des demandeurs [73] Les demandeurs font valoir que la Cour devrait exercer prudemment son pouvoir discrétionnaire de radier des passages d’un affidavit soumis dans le cadre d’une procédure de contrôle judiciaire; voir à ce sujet les décisions Z.(Y.) c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) (2015), 387 D.L.R. (4th) 676 (CF), au paragraphe 91, et Armstrong c. Canada (Procureur général), 2005 CF 1013, au paragraphe 40.
[74] Les demandeurs soutiennent que les paragraphes 9, 15, 37 et 45 à 46 de l’affidavit du chef Spahan présentent des faits pertinents, connus de l’auteur. Ils ajoutent que Kinder Morgan n’a pas mentionné les préjudices qu’elle subirait si ces paragraphes étaient pris en compte.
[75] Les demandeurs estiment par ailleurs que les paragraphes 9, 15, 37 et 45 à 47 de l’affidavit du chef Spahan font état de faits qui ne sont pas des arguments juridiques, au contraire de ce qu’affirme Kinder Morgan. Quant aux paragraphes 32 à 36, 41, 44 et 45, qui portent sur le projet de prolongement du pipeline, les demandeurs affirment qu’ils sont déterminants pour évaluer si le ministre a rempli son obligation fiduciaire.
[76] Les demandeurs indiquent que les paragraphes 38 à 42 de l’affidavit du chef Spahan exposent ses appréhensions à l’égard du pipeline, et que ce dernier s’exprime à ce sujet en toute connaissance de cause. Pour ce qui est de l’argument de Kinder Morgan selon lequel ces faits sont contredits par d’autres éléments de preuve, les demandeurs soulignent qu’il concerne le poids à donner à ceux-ci, et non leur admissibilité.
[77] Les demandeurs rétorquent aux objections concernant l’affidavit de M. Aljam que les paragraphes 12 à 15 résument la correspondance entre eux et le ministère de la Justice. À leurs yeux, il ne s’agit nullement d’un argument juridique inadmissible.
[78] En réplique à la requête dans son ensemble, les demandeurs font valoir que Kinder Morgan n’a pas saisi l’occasion qui lui a été offerte de contre-interroger le chef Spahan.
(3) Les arguments du ministre [79] Le ministre n’a pas acquiescé à la requête, mais il ne s’y est pas opposé non plus.
VIII. LES ARGUMENTS A. Les arguments des demandeurs (1) Quelle est la norme de contrôle applicable? [80] Aux yeux des demandeurs, en consentant à la cession à l’encontre de son obligation de fiduciaire, le ministre a agi illégalement et il a outrepassé ses pouvoirs. La norme de contrôle n’est donc pas en cause, tel qu’il est exposé dans la décision Tzeachten First Nation v. Canada (Attorney General) (2007), 281 D.L.R. (4th) 752 (B.C.C.A.), et dans l’arrêt Procureur général du Canada c. Inuit Tapirisat et autres, [1980] 2 R.C.S. 735.
[81] Durant leur témoignage oral, les demandeurs ont invoqué la décision rendue dans White Bear First Nations v. Canada (Minister of Indian Affairs and Northern Development), (2012), 434 N.R. 185 (C.A.F.), au paragraphe 16, pour étayer leur argument comme quoi la portée des obligations de fiduciaire du ministre est une question de droit susceptible de contrôle suivant la norme de la décision correcte.
(2) Quel est le contenu de l’obligation fiduciaire du ministre relativement à l’application des conditions d’un octroi en vertu de l’article 35? [82] Aux yeux des demandeurs, dès lors que la Couronne jouit d’un pouvoir discrétionnaire à l’égard d’un droit particulier d’une bande, une obligation fiduciaire est créée. La portée de l’obligation fiduciaire du ministre est fonction de l’importance pour Coldwater du droit sur une terre de réserve.
[83] Les demandeurs estiment qu’en consentant à la cession, le ministre n’a pas exercé un pouvoir gouvernemental ordinaire, mais un pouvoir que lui confère l’acte formaliste bilatéral de 1955. Par conséquent, il doit être exercé conformément à son obligation de fiduciaire à l’égard de Coldwater; voir à ce sujet l’arrêt Bande indienne Wewaykum c. Canada, [2002] 4 R.C.S. 245, aux paragraphes 98 à 104.
[84] Les demandeurs sont d’avis que le ministre a l’obligation continuelle d’agir dans l’intérêt de Coldwater eu égard aux opérations effectuées aux termes de l’acte formaliste bilatéral de 1955. Il s’agit d’une obligation qui subsiste pendant toute la durée de l’acte. Les demandeurs s’appuient sur l’arrêt Bande indienne d’Osoyoos c. Oliver (Ville), [2001] 3 R.C.S. 746, et la décision Bande indienne de Semiahmoo c. Canada [1998], 148 D.L.R. (4th) 523 (C.A.F.).
[85] Selon les demandeurs, l’arrêt Osoyoos, précité, donne des directives sur la façon de concilier le besoin de la Couronne d’utiliser le territoire de la bande dans l’intérêt public et son obligation de fiduciaire dans le contexte d’une expropriation en vertu de l’article 35 de la Loi, d’autre part. Ainsi, la Couronne doit déterminer si l’utilisation du territoire sert l’intérêt public et, le cas échéant, le ministre doit s’acquitter de son obligation de fiduciaire de faire en sorte que l’atteinte au droit de la bande indienne d’utiliser ses terres et d’en jouir soit minimale.
[86] Les demandeurs estiment que, vu son obligation de fiduciaire, le ministre n’aurait pas dû consentir à la cession sans s’être auparavant assuré que celle-ci était dans l’intérêt de Coldwater, notamment sur le plan de l’indemnisation courante.
[87] Subsidiairement, ils font valoir que le ministre aurait dû se plier aux instructions éclairées de Coldwater. Selon eux, les fiduciaires ont une obligation générale d’obéir aux instructions des bénéficiaires.
[88] Les demandeurs invoquent la Loi sur la gestion des terres des premières nations, L.C. 1999, ch. 24 (la « LGTPN »), qui autorise les Premières Nations à exercer un contrôle sur les terres d’une réserve par l’intermédiaire d’un code foncier.
[89] Coldwater n’a pas adopté de code foncier. Toutefois, deux autres Premières Nations visées par les actes formalistes bilatéraux ont adopté un code foncier. Les demandeurs soutiennent que, dans ces cas, il incombe à la bande de donner son consentement à une cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955.
[90] Les demandeurs estiment que ce pouvoir de consentement indique que l’obligation figurant à l’acte formaliste bilatéral de 1955 d’obtenir un consentement ministériel pour la cession vise à protéger l’intérêt des Premières Nations.
(3) Le ministre s’est-il acquitté de son obligation de fiduciaire? [91] Les demandeurs soutiennent que le ministre a manqué à son obligation de fiduciaire en consentant à la cession, et que les conditions de l’acte formaliste bilatéral de 1955 étaient loin d’être avantageuses pour Coldwater sur les plans des garanties et de l’indemnisation. Ils font valoir que les indemnités versées à Coldwater en 1952 étaient nettement insuffisantes.
[92] Ils ajoutent que, au titre de son obligation de fiduciaire, le ministre aurait dû en profiter pour renégocier les conditions de l’acte formaliste bilatéral de 1955 dans l’intérêt de Coldwater, entre autres pour lui assurer une indemnisation suffisante; voir la décision Semiahmoo, précitée, à la p. 543. Dans cette instance, la Cour d’appel fédérale a conclu que la Couronne devait corriger l’erreur à l’origine de la cession inconditionnelle de terres appartenant à la bande.
[93] Les demandeurs ont réitéré à maintes reprises que l’acte formaliste bilatéral de 1955 était un contrat et que les opérations découlant de tels instruments étaient assujetties aux principes ordinaires du droit des contrats.
[94] En réponse aux arguments du ministre comme quoi il était tenu de négocier de bonne foi, les demandeurs ont rétorqué que la sollicitation d’un nouvel examen avant une cession constitue une pratique commerciale [traduction] « tout à fait acceptable ».
[95] Selon les demandeurs, la renégociation de l’acte formaliste bilatéral de 1955 n’est pas incompatible avec l’obligation contractuelle du ministre d’agir de bonne foi envers Kinder Morgan.
[96] Ils ajoutent que Kinder Morgan était étrangère au contrat, c’est-à-dire à l’acte formaliste bilatéral de 1955. Dans ces circonstances, le ministre pouvait à juste titre ordonner à Kinder Morgan de renégocier l’entente avec Coldwater comme condition préalable à son consentement à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955.
[97] Les demandeurs affirment que l’actualisation de l’acte formaliste bilatéral de 1955 était essentielle pour protéger les intérêts de Coldwater. C’est pourquoi le ministre aurait dû attendre que de meilleures conditions soient convenues avant de donner son consentement. L’omission du ministre de renégocier l’acte formaliste bilatéral de 1955 constitue un manquement à son obligation de fiduciaire.
[98] Les demandeurs font valoir que même si un projet est d’intérêt public, les obligations fiduciaires du ministre restent entières; voir les arrêts Wewaykum, précité, au paragraphe 104, et Osoyoos, précité, aux paragraphes 52 à 55. Ils soutiennent également que l’intérêt du public dans le pipeline ne serait pas bafoué par une demande d’actualisation.
[99] Les demandeurs jugent que le ministre n’était pas lié par le processus d’actualisation de l’acte formaliste bilatéral. Il aurait pu exiger que les conditions soient revues de manière à empiéter le moins possible sur les intérêts de Coldwater.
[100] Subsidiairement, les demandeurs font valoir que l’obligation de fiduciaire du ministre l’obligeait à se conformer aux instructions éclairées de Coldwater. De manière générale, les fiduciaires sont tenus de divulguer tous les faits importants et à obéir aux instructions des bénéficiaires. Les demandeurs soutiennent qu’en ignorant les instructions de Coldwater, le ministre a manqué à son obligation de fiduciaire.
[101] L’exigence liée au consentement, renchérissent-ils, vise à empêcher l’exploitation; voir l’arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344, au paragraphe 35. Dans cette instance, la Cour suprême a tranché que la Couronne pouvait appliquer la clause de consentement à seule fin de refuser celui-ci si la cession équivalait à un marché abusif. Les demandeurs sont d’avis que, en l’espèce, l’exigence équivaut à celle qui figure à l’acte formaliste bilatéral de 1955 eu égard au consentement du ministre à sa cession.
(4) Le ministre a-t-il manqué à son devoir d’équité procédurale en omettant de transmettre à Coldwater tout le matériel dont il disposait? [102] Les demandeurs soutiennent que le ministre a manqué à son devoir d’équité procédurale en omettant de leur communiquer une note de service interne par laquelle le personnel d’AINC lui recommandait de consentir à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955.
[103] La règle audi alteram partem requiert que les décideurs donnent la possibilité aux intéressés de prendre connaissance des arguments à réfuter et d’y répondre. De plus, un fiduciaire est tenu de communiquer tous les faits importants au bénéficiaire.
[104] Les demandeurs estiment avoir droit à un degré élevé d’équité procédurale, pour plusieurs raisons : la décision avait une incidence sur des droits de propriété, c’est-à-dire la servitude; ces droits touchaient le territoire de la réserve; la décision engageait l’honneur de la Couronne, et Coldwater pouvait légitimement s’attendre à ce que sa participation au processus soit soutenue et importante; voir l’arrêt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817.
[105] Les demandeurs soutiennent que le ministre aurait dû communiquer à Coldwater tous les documents sur lesquels se fondait sa décision pour lui permettre de soumettre ses observations avant même que celle-ci soit rendue.
(5) L’acte formaliste bilatéral de 1955 est-il invalidé par le défaut de Kinder Morgan d’obtenir le consentement du ministre en 2007 et la servitude est-elle inutile pour les besoins du pipeline? [106] En contradiction avec les conditions expresses de l’acte formaliste bilatéral de 1955, le consentement du ministre n’a pas été sollicité avant juin 2012. Par conséquent, d’après les demandeurs, la cession effectuée en 2007 n’avait aucun effet sur le plan juridique.
[107] Les demandeurs soutiennent que depuis le 30 avril 2007, Terasen Inc., la titulaire de l’acte formaliste bilatéral de 1955, n’a pas exploité le pipeline. Il s’ensuit par conséquent que la servitude est inutile pour les « besoins du pipeline » et serait donc invalide.
[108] Dans leur témoignage oral, les demandeurs ont indiqué qu’ils ne contestaient pas la validité de l’acte formaliste bilatéral de 1955. À leurs yeux, si Kinder Morgan n’a aucun droit légal à l’égard de la servitude, l’acte formaliste bilatéral de 1955 lui-même est valide.
(6) Si la demande est accueillie, quel sera le recours approprié? [109] Les demandeurs cherchent à obtenir un jugement déclarant que le ministre était tenu d’exercer son pouvoir de donner ou de refuser son consentement à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955 en ayant à cœur l’intérêt supérieur de Coldwater; qu’il avait une obligation juridique, qu’il n’a pas remplie, de consulter Coldwater et de tenir compte de ses intérêts à l’égard de la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955, et que le consentement du ministre à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955 était illégal.
[110] Subsidiairement, les demandeurs sollicitent un jugement déclarant que le ministre avait l’obligation de demander les instructions de Coldwater et d’y obéir, et que le consentement du ministre à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955 était illégal parce qu’il allait à l’encontre de son obligation d’agir selon les instructions de Coldwater. Ils demandent en outre qu’il soit déclaré que le ministre avait l’obligation légale de soumettre à l’examen de Coldwater toute l’information disponible concernant la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955, et qu’il a manqué à ladite obligation.
[111] Dans leur mémoire des faits et du droit, les demandeurs sollicitent également une ordonnance annulant ou infirmant la décision du ministre de consentir à la cession de l’acte formaliste bilatéral de 1955.
B. Les arguments de Kinder Morgan (1) Quelle est la norme de contrôle applicable? [112] Kinder Morgan affirme que la question de l’existence en droit d’une obligation fiduciaire est susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte; voir la décision Nunavut Tunngavik Incorporated v. Canada (Attorney General), [2014] 3 C.N.L.R. 193, aux paragraphes 24 à 26 (N.U.C.A.). La question de savoir si l’obligation fiduciaire a été acquittée en l’espèce est fortement fonction des faits. Cette question devrait faire l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision raisonnable; voir la décision Nation Ojibway de Brokenhead c. Canada (Procureur général), (2009), 345 F.T.R. 119 (C.F.), au paragraphe 17.
[113] Kinder Morgan allègue que la norme de la décision correcte s’applique en cas d’atteinte à l’équité procédurale; voir la décision Bande indienne Tobique c. Canada (2010), 361 F.T.R. 202 (C.F.), au paragraphe 66.
(2) Quel est le contenu de l’obligation fiduciaire du ministre relativement à l’application des conditions d’un octroi en vertu de l’article 35? [114] Kinder Morgan reconnaît l’obligation fiduciaire du ministre à l’égard de Coldwater. Toutefois, selon elle, le ministre doit s’acquitter de cette obligation en cherchant un juste équilibre entre les obligations de la Couronne à l’égard de l’intérêt du public dans l’expropriation initiale et son obligation fiduciaire de faire en sorte que l’atteinte à l’utilisation et à la jouissance de la réserve soit minimale.
[115] Aux yeux de Kinder Morgan, les demandeurs commettent une erreur fondamentale quant à la nature de ladite obligation fiduciaire en se fondant sur la jurisprudence traitant des dispositions sur les cessions (article 37) de la Loi.
[116] En vertu de l’article 35 de la Loi de 1952, l’expropriation était régie par l’effet cumulatif de ladite Loi et des autres dispositions législatives autorisant la prise de terres, soit dans ce cas-ci l’article 28 de la Loi concernant les pipe-lines, S.R.C. 1952, ch. 211 (la « Loi concernant les pipe-lines »).
[117] L’article 35 de la Loi de 1952 dispose :
35 (1) Lorsque, par une loi fédérale ou provinciale, Sa Majesté du chef d’une province, une autorité municipale ou