Rogers Media Inc. c. Jean Untel 1

Rogers Media Inc. c. Jean Untel 1
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-05-27
Référence neutre
2022 CF 775
Numéro de dossier
T-955-21
Notes
Décision rapportée
Une correction fut apportée le 24 mai, 2024
Contenu de la décision
Date : 20220527
Dossier : T‑955‑21
Référence : 2022 CF 775
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 27 mai 2022
En présence de monsieur le juge Pentney
ENTRE :
ROGERS MEDIA INC.
ROGERS COMMUNICATIONS INC.
BCE INC.
BELL MEDIA INC.
CTV SPECIALTY TELEVISION ENTERPRISES INC.
THE SPORTS NETWORK INC. LE RÉSEAU DES SPORTS (RDS) INC. GROUPE TVA INC.
demanderesses
et
JEAN UNTEL 1
JEAN UNTEL 2
AUTRES PERSONNES NON IDENTIFIÉES QUI EXPLOITENT DES SERVEURS DE DIFFUSION NON AUTORISÉS DONNANT ACCÈS AUX MATCHS EN DIRECT DE LA LNH AU CANADA
défendeurs
et
BELL CANADA
BRAGG COMMUNICATIONS INC., faisant affaire sous le nom EASTLINK
COGECO CONNEXION INC.
DISTRIBUTEL COMMUNICATIONS LIMITÉE
FIDO SOLUTIONS INC.
ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC.
SASKATCHEWAN TELECOMMUNICATIONS
SHAW COMMUNICATIONS INC.
TEKSAVYY SOLUTIONS INC.
TELUS COMMUNICATIONS INC.
VIDÉOTRON LTÉE
tierces parties intimées
et
CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIQUE ET DE POLITIQUE
D’INTERNET SAMUELSON‑GLUSHKO
BEANFIELD TECHNOLOGIES INC.
intervenants
ORDONNANCE ET MOTIFS
VERSION PUBLIQUE
(VERSION CONFIDENTIELLE PUBLIÉE LE 27 MAI 2022)
I. Introduction [1] Les demanderesses détiennent le droit d’auteur pour les diffusions en direct des matchs de la Ligue nationale de Hockey (NHL) au Canada. Elles allèguent que certains défendeurs inconnus distribuent illégalement ces diffusions à des personnes au Canada, violant ainsi leur droit d’auteur.
[2] Les demanderesses affirment que malgré les mesures qui ont été prises jusqu’à présent, la piraterie se poursuit et il n’y a pas d’autres recours qui sont susceptibles d’être efficaces pour y mettre fin. La raison est que ces défendeurs dissimulent leurs identités, la grande majorité de leurs activités se déroulent dans d’autres pays et ils ont adopté des pratiques commerciales, ce qui fait en sorte qu’il devient irréaliste de les freiner en ayant recours aux voies judiciaires traditionnelles conçues pour composer avec une atteinte au droit d’auteur. Pour cette raison, les demanderesses affirment qu’elles ne peuvent pas, de façon réaliste, faire respecter leur droit d’auteur en coupant la source des contenus protégés par le droit d’auteur distribués illégalement.
[3] Au lieu de cela, les demanderesses cherchent à empêcher les personnes au Canada d’accéder au contenu contrefait. Pour ce faire, elles demandent une ordonnance « de blocage de sites » contre les tierces parties intimées désignées nommément, qui contrôle la grande majorité de l’accès à Internet au Canada. L’objet de l’ordonnance qu’elles demandent consiste à empêcher les clients canadiens de visionner les diffusions de matchs de la LNH en direct portant atteinte au droit d’auteur.
[4] La présente espèce porte sur la question de savoir si un tel recours devrait être accordé et, le cas échéant, la façon de mettre en balance les intérêts concernés. Les intérêts pertinents sont ceux des demanderesses, qui détiennent le droit d’auteur à l’égard de ces diffusions, les préoccupations légitimes de tierces parties intimées innocentes, de fournisseurs d’accès Internet (FAI) qui devront mettre en œuvre l’ordonnance, ainsi que les intérêts de leurs clients, dont l’accès à du contenu légitime pourrait être coupé par inadvertance. La réparation en l’espèce est également d’intérêt pour le grand public au Canada, en raison de la portée, de l’étendue et des répercussions éventuelles.
[5] L’ordonnance sollicitée par les demanderesses s’appuie sur un précédent récent, dans lequel notre Cour a approuvé un type différent d’ordonnance de blocage de sites à l’encontre d’une entreprise qui fournissait accès à des émissions sur Internet (Bell Media Inc c GoldTV.Biz, 2019 CF 1432 [GoldTV CF]). Cette ordonnance a été confirmée en appel par la Cour d’appel fédérale (TekSavvy Solutions Inc c Bell Média Inc, 2021 CAF 100 [GoldTV CAF]), et, le 24 mars 2022, l’autorisation d’interjeter appel auprès de la Cour suprême du Canada a été rejetée (dossier de la CSC no 39876). On peut décrire l’ordonnance rendue dans l’affaire GoldTV CF comme une ordonnance de blocage de sites « statique », car elle énumérait un nombre précis de sites à bloquer et elle prévoyait que de nouveaux sites pouvaient uniquement être ajoutés en vertu d’une ordonnance de la Cour.
[6] En l’espèce, les demanderesses ont demandé une ordonnance de blocage « dynamique » de sites, qui comporte le fait de tenter de suivre et de bloquer la diffusion illégale au fur et à mesure qu’elle se déplace. Les demanderesses affirment que le type d’ordonnance délivrée dans l’affaire GoldTV CF ne fonctionnerait pas en l’espèce, car les pirates ont adopté de nouvelles mesures pour éviter la détection et vaincre le blocage de sites, y compris en déplaçant leur contenu contrefait d’un site à l’autre de façon régulière. Il serait impossible d’obtenir l’approbation de la Cour avant chaque nouvelle étape de blocage, car ces efforts doivent se dérouler en temps réel pour être efficaces.
[7] Les demanderesses affirment que cela est particulièrement pertinent en l’espèce, car la plupart des partisans regardent les matchs de hockey en direct, plutôt que de les enregistrer et de les regarder ultérieurement. Cette combinaison de facteurs signifie que le blocage d’une diffusion en continu illégale des diffusions en direct de la LNH doit survenir pendant que la diffusion de la LNH est en cours. D’après les éléments de preuve qu’elles ont réunis ainsi que l’expérience dans d’autres pays où des ordonnances de blocage de sites ont été délivrées, les demanderesses affirment qu’une ordonnance de blocage de sites dynamique est nécessaire pour suivre le rythme de l’évolution dans le fonctionnement de la piraterie du droit d’auteur en ligne. Par exemple, dans la présente espèce, les sites à bloquer pourraient changer pendant la diffusion d’un seul match de hockey. Ce type d’ordonnance de blocage dynamique n’a jamais été accordée au Canada ou aux États‑Unis. Cependant, des ordonnances similaires ont été accordées au Royaume‑Uni et en Irlande, ainsi que dans certains pays européens.
[8] Quelques‑unes des tierces parties intimées sont prêtes à consentir à l’ordonnance. D’autres s’y opposent pour des motifs multiples, s’opposant à l’octroi de l’injonction ou s’opposant aux modalités de l’ordonnance, ou les deux. Même si les tierces parties intimées en cause n’adoptent pas des positions identiques, elles avancent des arguments largement similaires. Elles affirment que le processus suivi par les demanderesses a été inapproprié et inéquitable. Elles font valoir que les demanderesses ne sont pas parvenues à prouver le bien‑fondé de leurs allégations. Elles font valoir que l’ordonnance sollicitée leur imposerait des risques indus, des difficultés pratiques et des coûts, tout en observant qu’elles ne sont accusées d’aucun acte répréhensible en l’espèce. Enfin, elles affirment que si une ordonnance doit être imposée, les demanderesses doivent être tenues de les indemniser intégralement pour les coûts associés à la conformité, y compris (pour celles qui seraient tenues de le faire) tous les coûts de mise à niveau de leur infrastructure réseau.
[9] J’accorde une injonction interlocutoire mandatoire aux demanderesses, bien qu’elle ne soit pas conforme aux modalités proposées par ces dernières. Je suis convaincu qu’elles ont établi une preuve prima facie très solide selon laquelle les défendeurs inconnus se livrent à une violation continue de leur droit d’auteur à l’égard des diffusions de matchs en direct de la LNH. Je suis également convaincu que les demanderesses subiront un préjudice irréparable si cela est autorisé à se poursuivre. Enfin, j’estime que les conditions appropriées peuvent être imposées afin de réduire au minimum le risque de bloquer de façon excessive le contenu légitime et de réduire les fardeaux imposés aux tierces parties intimées innocentes.
[10] Les préoccupations soulevées par les tierces parties intimées et les intervenants à propos de la portée, de l’étendue et des répercussions de l’ordonnance de blocage dynamique de sites sollicitée en l’espèce sont valides et méritent une attention sérieuse. Dans les circonstances particulières de la présente espèce, toutefois, ces préoccupations ne font pas pencher la balance en faveur du rejet de la réparation demandée par les demanderesses. D’abord, au moment où la présente décision sera rendue, les séries éliminatoires de la LNH seront en cours et par conséquent le nombre de matchs joués – et télédiffusés – est considérablement réduit, et continuera à diminuer jusqu’à ce qu’il ne reste que deux équipes à jouer pendant la finale de la Coupe Stanley. Ensuite, les tierces parties intimées n’auront qu’à bloquer aux limites de leur capacité technique actuelle pour ce faire, et elles seront indemnisées (jusqu’à concurrence d’un montant plafonné) par les demanderesses pour les coûts engagés par celles‑ci pour se conformer à l’ordonnance. Troisièmement, les demandeurs retiendront, à leurs frais, les services d’un expert indépendant pour vérifier que les adresses IP identifiées aux fins de blocage correspondent aux critères stricts définis dans l’ordonnance, ainsi que pour surveiller la mise en œuvre par les tierces parties intimées pour relever toutes les difficultés pratiques éprouvées par celles‑ci. Cet expert fournira un rapport confidentiel à la Cour et aux parties, et un rapport public sera publié ultérieurement et affiché dans les sites Web des parties.
[11] L’ordonnance de blocage dynamique accordée en l’espèce est sans précédent au Canada. Je suis convaincu que, dans les circonstances de la présente espèce, il est juste et équitable d’accorder cette réparation, sous réserve des modalités et des restrictions très précises énoncées dans l’ordonnance.
[12] La présente affaire soulève des questions juridiques nouvelles et complexes. Le fait que les parties ne s’alignent pas de façon nette des deux côtés de la question ajoute à la complexité de celle‑ci. Par conséquent, il sera utile d’établir le fondement de l’affaire avant de passer à l’analyse.
II. Contexte
[13] Pour situer la présente espèce dans son contexte, il est nécessaire de passer en revue plusieurs questions : a) les parties et leurs rôles dans la présente espèce; b) les droits de diffusion de la LNH qui sont visés par la revendication de droit d’auteur; c) Internet et la piraterie en ligne; d) le fonctionnement du blocage de sites; et e) les décisions dans l’affaire GoldTV qui établissent le fondement de la requête en l’espèce.
A. Les parties (1) Les demanderesses [14] Les demanderesses sont des entités canadiennes qui possèdent un certain nombre de stations de télévision et de services d’abonnement en ligne au Canada. Bien qu’elles diffusent une grande variété d’émissions de télévision, la présente espèce est axée sur les matchs en direct de la LNH.
[15] Rogers Media Inc. (Rogers), une filiale en propriété exclusive de Rogers Communications Inc. (Rogers Communications), détient et exploite un certain nombre de stations de télévision, qui sont distribuées au Canada par l’intermédiaire d’entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR), telles que la société affiliée de Rogers, Rogers Communications Canada Inc. (Rogers Cable), auxquelles les consommateurs canadiens s’abonnent moyennant des frais.
[16] BCE Inc. est la plus grande société de communications du Canada. Bell Media Inc. (Bell Media) est une filiale en propriété exclusive de BCE. Bell Media est une société canadienne qui, entre autres activités, se livre à la radiodiffusion. CTV Specialty Television Enterprises (CTV Television) est une filiale de Bell Media, alors que les stations de télévision spécialisées The Sports Network (TSN) et Le Réseau des Sports (RDS) Inc. (RDS) sont des filiales de CTV Television.
[17] Bell Media détient ou exploite TSN, RDS et d’autres stations de télévision qu’elle distribue par l’intermédiaire d’EDR, par exemple sa société mère Bell Canada et sa société affiliée BellExpressVu (qui font affaire sous le nom de Bell TV) et d’autres. Certaines de ses stations sont également diffusées sur les ondes gratuitement.
[18] Groupe TVA inc. (Groupe TVA) est un diffuseur qui détient ou exploite de nombreuses stations de télévision qu’elle distribue par l’intermédiaire de plusieurs EDR, dont la société affiliée du Groupe TVA, Vidéotron Ltée (Vidéotron). Certaines de ses stations sont également diffusées sur les ondes gratuitement.
(2) Les tierces parties intimées [19] Les tierces parties intimées sont des FAI qui ont deux choses en commun. D’abord, ils fournissent la grande majorité de l’accès Internet aux entreprises et aux ménages canadiens. Ensuite, aucune d’entre elles n’est accusée d’un acte répréhensible quelconque dans la présente espèce. Elles sont simplement les conduits par l’intermédiaire desquels une violation illégale du droit d’auteur survient.
[20] À d’autres égards, toutefois, les tierces parties intimées ne forment pas un groupe homogène et il est important de tirer des distinctions par rapport à leur relation avec les demanderesses et leurs positions concernant le présent litige. Il sera commode d’établir une distinction entre trois groupes de tierces parties intimées.
a) FAI « liés » [21] Un certain nombre des tierces parties intimées sont des sociétés affiliées ou des filiales en propriété exclusive des demanderesses. Une autre façon de décrire cette situation est que ces FAI sont, ou ont conclu des ententes pour devenir, intégrés verticalement avec les titulaires de droit demanderesses. Cela comprend Rogers Cable et Fido Solutions inc., deux sociétés affiliées de Rogers; Bell Canada, une société affiliée des autres demanderesses Bell, et Vidéotron ltée, une société affiliée du Groupe TVA inc. et une filiale en propriété exclusive de Québecor Média inc.
[22] Chacun de ces FAI « liés » est également lié avec des EDR qui distribuent le contenu de leurs sociétés demanderesses affiliées respectives. En termes généraux, cela tient compte du phénomène de « convergence » dans l’industrie des télécommunications canadienne (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes [CRTC], Naviguer dans les eaux de la convergence : Tableau des changements au sein de l’industrie des communications canadiennes et des répercussions sur la réglementation, février 2010).
[23] Comme il est indiqué ci‑dessus, ces FAI ont indiqué leur consentement à l’ordonnance sollicitée par les demanderesses. Ils ont besoin d’une ordonnance de la cour afin d’entreprendre le blocage des sites, car l’article 36 de la Loi sur les télécommunications, LC 1993, c 38 exige que les FAI obtiennent l’approbation du CRTC avant de prendre des mesures afin « de régir le contenu ou d’influencer le sens ou l’objet des télécommunications qu’elle achemine pour le public ». Sans l’approbation du CRTC ou une ordonnance du tribunal, les FAI contreviendraient à l’article 36 de la Loi sur les télécommunications en se livrant au blocage de sites.
[24] Shaw Communications Inc. (Shaw) se trouve dans une situation différente de celle des FAI « liés », car elle a conclu une entente avec Rogers Communications pour acheter ses parts, mais cette entente est assujettie à l’approbation des organismes de réglementation. Shaw n’a pas contesté la question à l’audience, elle maintient en outre cette position, et ainsi, pour le moment, Shaw s’inclut le mieux dans la catégorie des « FAI non contestants » établie ci‑après.
b) FAI non contestants [25] Plusieurs des FAI n’ont pas participé activement à ces procédures, bien que certains d’entre eux aient fait part de préoccupations à l’égard des modalités du projet d’ordonnance qui sont largement similaires à celles exprimées par les FAI contestants. Cela comprend Shaw, Bragg Communications Inc. (Eastlink), Saskatchewan Telecommunications et TekSavvy Solutions Inc.
c) FAI contestants [26] Plusieurs des FAI contestent la requête des défenderesses, en faisant valoir ce qui suit :
la procédure suivie par les demanderesses était inéquitable;
les demanderesses n’ont pas établi leur preuve;
les modalités de l’ordonnance sollicitée ne tiennent pas compte de la considération appropriée de leurs intérêts ou de ceux de leurs clients.
[27] Ce groupe de FAI comprend Cogeco Connexion inc. (Cogeco), Distributel Communications Ltée (Distributel) et Telus Communications inc. (Telus). Telus n’a adopté aucune position à l’égard de la procédure suivie par les demanderesses ou à savoir si les demanderesses avaient établi le bien‑fondé de leurs allégations aux fins d’une injonction. En revanche, Telus a mis l’accent sur la difficulté à laquelle elle serait confrontée relativement à la mise en œuvre de l’ordonnance et de la forme particulière de celle‑ci. La position avancée par ces FAI fera l’objet d’une discussion plus détaillée ci‑après. Dans la discussion qui suit, les références aux arguments des tierces parties intimées renvoient aux positions avancées par Cogeco, Distributel ou Telus (concernant la difficulté liée à la mise en œuvre de l’ordonnance et la forme particulière de celle‑ci), sauf indication contraire.
(3) Les intervenants [28] La Clinique d’Intérêt publique et de politique d’Internet du Canada Samuelson‑Guusko (CIPPIC) et Beanfield Technologies Inc. (Beanfield) ont été autorisées à intervenir dans la procédure en l’espèce en vertu d’une ordonnance datée du 13 octobre 2021 (2021 CanLII 107613). Les deux ont reçu l’autorisation de déposer des observations écrites, bien que Beanfield ait été limitée à présenter des observations à l’égard de l’ordonnance uniquement. La CIPPIC a également présenté des observations orales pendant l’audition de la requête.
[29] La CIPPIC a cherché à situer l’affaire dans son contexte général en mettant en évidence les intérêts et les enjeux associés aux ordonnances de blocage de sites dans le cadre de l’approche du Canada en matière de réglementation d’Internet.
[30] Beanfield est un FAI, mais se distingue des tierces parties intimées, car elle assure la prestation de ses services par l’intermédiaire d’un réseau indépendant doté d’installations. Les observations de Beanfield étaient axées sur le fait de s’assurer que toute ordonnance accordée en l’espèce tenait compte du fait que tous les FAI ne sont pas exploités de la même façon et que l’ordonnance était limitée à la situation des FAI directement assujettis à celle‑ci.
[31] Les arguments des intervenants font l’objet d’une discussion plus détaillée ci‑après.
[32] Penchons‑nous maintenant sur la revendication de droit d’auteur qui sous‑tend la présente procédure. Compte tenu de l’ensemble des complexités de l’affaire, la revendication de droit d’auteur est plutôt simple. Le fondement de la protection du droit d’auteur est le contrôle sur le droit de produire ou de reproduire l’œuvre, en l’espèce les diffusions de matchs en direct de la LNH. Les demanderesses affirment que les défendeurs portent atteinte à leurs droits en organisant et en facilitant la diffusion en continu de copies non autorisées de ces œuvres à des téléspectateurs au Canada. Pour situer cette affirmation dans son contexte, il convient d’examiner la façon dont les droits de diffusion de la LNH sont octroyés.
B. Droits de diffusion de la LNH au Canada [33] La LNH est une ligue professionnelle de hockey sur glace qui est exploitée au Canada et aux États‑Unis. Elle est composée de 32 équipes, dont sept équipes établies au Canada : les Canadiens de Montréal, les Sénateurs d’Ottawa, les Maple Leafs de Toronto, les Jets de Winnipeg, les Flames de Calgary, les Oilers d’Edmonton et les Canucks de Vancouver.
[34] La saison de la LNH est divisée en trois phases. Il y a la pré‑saison, qui se déroule habituellement sur deux semaines, comportant de six à huit matchs d’exhibition; la saison régulière, qui a lieu habituellement du début octobre jusqu’au début avril, consistant en 82 matchs par équipe; et les séries éliminatoires et la finale de la Coupe Stanley, qui se déroulent habituellement de la mi‑avril à la mi‑juin, et qui peuvent comporter entre 60 et 105 matchs au total. Ensemble, ces phases constituent la saison de la LNH.
[35] Les radiodiffuseurs qui sont titulaires des droits à l’égard de matchs particuliers de la LNH les filment et les produisent (en ajoutant des éléments, tels que du texte, des images, des vidéos et des commentaires à l’enregistrement vidéo). Le droit d’auteur à l’égard de l’enregistrement vidéo en direct et de la production est ensuite octroyé des diffuseurs à la LNH ou à l’équipe locale de la LNH jouant le match; la LNH et les équipes délivrent de nouveau à leur tour une licence à l’égard de ces droits à ces mêmes diffuseurs.
[36] Les droits de diffuser les matchs de la LNH dépendent de la question de savoir si les matchs sont désignés comme des « matchs nationaux » ou des « matchs régionaux ».
[37] Certains matchs de la LNH entre des équipes canadiennes sont désignés comme des matchs nationaux, de même que les séries éliminatoires et la finale de la Coupe Stanley ainsi que certains autres événements, comme le Match des étoiles de la LNH. Tous les autres matchs sont des matchs régionaux.
[38] Il n’est pas nécessaire de décrire en profondeur les droits particuliers détenus par les différentes demanderesses. Les demanderesses détiennent collectivement les droits à l’égard de tous les matchs nationaux et régionaux au Canada, pour lesquels ils délivrent une sous‑licence à d’autres diffuseurs.
[39] Rogers est titulaire des droits de distribution, par l’intermédiaire d’une télédiffusion et d’une diffusion en continu en ligne, de toutes les diffusions de matchs nationaux de la LNH en langue anglaise au Canada. Elle est également titulaire des droits de distribution de tous les matchs régionaux de certaines équipes canadiennes. Rogers Media délivre des sous‑licences à l’égard de certains matchs nationaux qu’elle produit aux fins de diffusion par la Société Radio‑Canada ainsi que par le Réseau de télévision des peuples autochtones (APTN).
[40] Rogers diffuse les matchs à l’égard desquels elle est titulaire des droits par l’intermédiaire d’un certain nombre de stations de télévision, y compris les stations de la marque Sportsnet (Sportsnet East, Sportsnet Ontario, Sportsnet West et Sportsnet Pacific), ainsi que plusieurs stations conventionnelles et NHL Centre Ice (qui fournit un accès aux matchs régionaux hors marché). Rogers fournit un accès à certaines diffusions par l’intermédiaire de services en ligne, dont Sportsnet NOW et NHL Live, qui sont exploités par Rogers. Rogers produit également plusieurs émissions relatives à la LNH, comportant généralement des commentaires qui précèdent et qui suivent les matchs en direct de la LNH, qu’elle diffuse d’une manière similaire.
[41] Bell est titulaire des droits exclusifs de distribuer tous les matchs régionaux de plusieurs équipes canadiennes. Elle diffuse les matchs de la LNH en direct par l’intermédiaire de ses stations de la marque TSN (qui comprennent TSN1, TSN2, TSN3, TSN4 et TSN5), de même que par ses stations de la marque RDS (incluant RDS et RDS2) ainsi que par leurs services en ligne correspondants (TSN DIRECT et RDS DIRECT). Bell produit et diffuse également plusieurs émissions relatives à la LNH, en français et en anglais.
[42] Le Groupe TVA est titulaire des droits exclusifs de distribution de certains matchs nationaux en français.
C. Internet et la piraterie en ligne [43] Internet est un réseau mondial composé d’une collection de « nœuds » qui sont directement ou indirectement connectés. Les appareils, incluant les ordinateurs, les téléphones intelligents et les tablettes, chacun constituant un nœud distinct. Une adresse de protocole Internet (IP) est attribuée à chaque nœud, exprimée dans une forme numérique (p. ex. 172.217.164.228).
[44] Les nœuds habituellement utilisés par les clients Internet ont tendance à être axés sur l’accès à du contenu sur Internet. D’autres nœuds, utilisés par les exploitants de différents services Internet, hébergent et fournissent un accès à du contenu. Toute personne ayant utilisé Internet pour trouver ou partager de l’information a participé au processus, mais les utilisateurs ne sont généralement pas conscients du système de routage complexe qui connecte leur appareil à la source d’information et qui gère le trafic entre les deux. Plusieurs éléments de ce système, décrit ci‑dessous, sont essentiels à la compréhension de la réparation demandée en l’espèce.
[45] Les utilisateurs n’utilisent habituellement pas l’adresse IP associée à un nœud en particulier. En revanche, ils s’appuient sur le système de noms de domaine (DNS) qui comble l’écart entre les adresses IP et les domaines (p. ex. www.NHL.com/fr) ou les sous‑domaines (p. ex. https://www.NHL.com/fr/scores). Essentiellement, le système DNS est l’annuaire téléphonique d’Internet; il jumelle chaque nom de domaine à son adresse IP correspondante. Lorsqu’un utilisateur tente de se connecter à un domaine reconnu, le DNS signalera automatiquement cette demande au nœud approprié associé à l’adresse IP pertinente. Le DNS n’est pas hébergé dans un seul référentiel; au lieu de cela, les FAI et les autres entités hébergent des serveurs DNS qui stockent les adresses IP utilisées pour acheminer le trafic.
[46] Le transfert de données sur Internet comporte toujours deux actes miroirs : le téléchargement en aval, dans lequel le premier nœud obtient une copie des données d’un deuxième nœud connecté à Internet et (simultanément), le téléchargement en amont, dans lequel le deuxième nœud qui transmet les données au premier nœud connecté à Internet.
[47] Le type de téléchargement en aval pour la présente espèce est la « diffusion en continu » : des portions successives d’une copie temporaire d’une diffusion vidéo sont téléchargées en aval, lues au fur et à mesure que le téléchargement en aval progresse, et qui sont subséquemment ou progressivement supprimées de l’appareil. Les demanderesses ont fourni une analogie pertinente : la diffusion en continu est similaire à une personne qui lit un livre à qui on remet quelques pages à la fois, celles‑ci étant jetées au fur et à mesure que les pages suivantes sont remises au lecteur. À la fin du processus, le lecteur a terminé le livre sans qu’une copie papier du livre réel prenne de l’espace dans sa bibliothèque. L’une des raisons pour lesquelles le contenu diffusé en continu peut être visionné aussi rapidement sur l’appareil d’un utilisateur est que la diffusion n’est pas téléchargée intégralement d’un seul coup; en revanche, les quelques premiers segments sont téléchargés, puis le reste suit de manière séquentielle.
[48] Les services illégaux de diffusion en continu nécessitent plusieurs composantes technologiques. D’abord, un « flux source » est nécessaire – en l’espèce, la diffusion en direct est capturée et téléchargée en amont pour être prête aux fins de diffusion en continu. Ensuite, une « infrastructure de diffusion en continu » est requise pour distribuer le contenu piraté aux téléspectateurs. Cela comprend à la fois des composantes matérielles et logicielles, y compris un ou plusieurs « serveurs de diffusion en continu » et une « plateforme de diffusion en continu ».
[49] De nombreux services de diffusion en continu légitimes donnent accès aux abonnés à du contenu protégé par le droit d’auteur que le service de diffusion en continu a obtenu en vertu d’une licence. Netflix en est un exemple. Cependant, de nombreux sites ou de nombreuses plateformes de diffusion en continu illégaux offrent un accès à du contenu piraté.
[50] Deux types de plateformes de diffusion en continu illégales sont couramment disponibles : i) les sites de piraterie sur le Web ouvert qui sont habituellement gratuits et publics, qui tirent leurs revenus de la publicité, et ii) les services d’abonnement non autorisés qui fournissent habituellement une copie de plus grande qualité du contenu piraté ainsi qu’un accès plus facile aux abonnés. Les abonnements aux services d’abonnement non autorisés sont généralement beaucoup moins chers que les frais pour les services fournis par les FAI, car les pirates ne paient pas de droits de licence ou n’engagent pas de coûts de production.
[51] Comme je l’ai déjà indiqué, la diffusion en continu comporte la division d’un fichier vidéo (ou audio) en petits fichiers médias, que l’on appelle des segments (les « pages » mentionnées dans l’analogie des demanderesses). Tous les segments peuvent être situés sur un seul serveur de diffusion en continu, ou ils peuvent être dupliqués et distribués à l’échelle de plusieurs serveurs de diffusion en continu différents à l’intérieur de l’infrastructure de diffusion en continu. Un avantage associé à la distribution du contenu piraté de cette façon est que les segments peuvent être fournis à l’utilisateur final à l’aide des moyens les plus efficaces possibles, pour éviter de surcharger un élément, ce qui pourrait causer des retards ou des interruptions.
[52] La preuve montre que, bien qu’une plateforme de diffusion en continu puisse être exploitée par le même pirate que l’infrastructure de diffusion en continu, dans la plupart des cas, ce n’est pas ce qui se passe. Cependant, un certain nombre de plateformes de diffusion en continu différentes peuvent accéder à une seule infrastructure de diffusion en continu.
[53] L’utilisateur final – qu’il recherche un accès légitime ou du contenu de diffusion en continu illégal – n’est habituellement pas conscient de la façon dont l’information est acheminée entre la source et son appareil. Cependant, un élément clé dans la présente espèce est la capacité des FAI à identifier et à bloquer l’accès des utilisateurs aux plateformes de diffusion en continu qui diffusent en continu illégalement du contenu portant atteinte au droit d’auteur et, par conséquent, une brève description de la façon dont le blocage des sites fonctionne s’impose. Cela exige, d’abord, une description plus détaillée de la façon dont le trafic est acheminé du client par l’intermédiaire du FAI jusqu’à Internet.
[54] Les FAI donnent accès à Internet en ayant recours à plusieurs types différents de connexions. On appelle la section de l’infrastructure qui connecte le client résidentiel la connexion du « dernier kilomètre ». Au Canada, il y a habituellement deux types de FAI : ceux qui possèdent l’infrastructure du dernier kilomètre (appelés « fournisseurs dotés d’installations » ou « entreprises de télécommunications »), et ceux qui louent l’infrastructure du dernier kilomètre (appelés « revendeurs »).
[55] À un niveau élevé, l’infrastructure utilisée par les FAI utilisées pour connecter les clients à Internet comporte quatre éléments :
équipement du client – souvent un routeur domestique, qui connecte différents appareils dans la maison au réseau;
dernier kilomètre/boucle d’accès – la connexion du dernier kilomètre à partir de la résidence du client au réseau d’accès/de transport détenu ou loué par le FAI;
le réseau d’accès/de transport – le système de routeurs qui regroupe et achemine le trafic reçu par les boucles du dernier kilomètre/d’accès et qui transporte le trafic vers le réseau central;
le réseau central – qui contient un autre ensemble de routeurs qui regroupe et achemine le trafic en provenance et à destination de réseaux d’accès/de transport multiples. Ce réseau comprend les serveurs DNS et d’autres infrastructures de services de haut niveau qui sont essentielles au fonctionnement d’Internet en tant que système de systèmes.
[56] Un réseau central de FAI se connecte ensuite à Internet, qui constitue en soi un système composé d’une série d’autres réseaux par l’intermédiaire duquel le trafic est acheminé afin de permettre le téléchargement en aval et en amont simultané d’information. L’infrastructure d’un FAI comprendra des routeurs d’agrégation et des routeurs de cœur. Cela est important, car il s’agit des points centraux des efforts de blocage de sites. Même si le processus technique est quelque peu différent entre les FAI qui sont des entreprises de télécommunications et des FAI qui sont des revendeurs, les différences ne sont pas importantes aux fins de la présente espèce, car les deux types de FAI peuvent se livrer et se livrent effectivement au blocage d’un certain trafic.
D. Blocage de sites [57] Comme il est indiqué ci‑dessus, le blocage de sites est une méthode utilisée pour dissuader ou empêcher l’accès aux plateformes de diffusion en continu qui offrent un accès à un contenu portant atteinte au droit d’auteur ou autre, et pour empêcher le trafic entrant de causer des problèmes pour les utilisateurs ou d’avoir une incidence sur le réseau des FAI. Trois types principaux d’approches en matière de blocage de sites s’offrent aux FAI :
le blocage de DNS – qui déconnecte le lien entre un domaine (ou sous‑domaine) et son adresse IP correspondante dans le service DNS; le blocage d’adresses IP – qui bloque le trafic à destination et en provenance d’une adresse IP précise; le blocage du chemin URL (localisateur de ressources uniforme) – qui empêche le trafic à destination et en provenance d’emplacements très précis dans un site Web ou un autre service Internet.
(1) Blocage de DNS [58] Le DNS (système de noms de domaine) agit comme un pont nécessaire entre un nom de domaine et l’adresse IP correspondante, il est par conséquent possible pour un FAI hébergeant des serveurs DNS de bloquer l’accès de ses abonnés à un site Web particulier. Les entreprises de télécommunications et les revendeurs canadiens qui ont des serveurs DNS possèdent déjà la capacité de procéder à ce type de blocage.
[59] Cependant, il est important de souligner que même si un domaine ou un sous‑domaine signalent habituellement une seule adresse IP à n’importe quel moment, de nombreux domaines ou sous‑domaines peuvent signaler la même adresse IP, car un seul serveur peut héberger plusieurs sites Web.
(2) Blocage d’adresses IP [60] Cette technique est axée sur l’adresse IP problématique, plutôt que le nom de domaine. Cette méthode peut être mise en œuvre dans la couche externe du cœur de l’infrastructure d’un FAI. Cela comprend la configuration des routeurs de cœur de façon à ce qu’ils n’acheminent pas le trafic d’utilisateurs vers une adresse IP particulière. Au lieu de cela, lorsqu’un abonné tente d’accéder à cette adresse, le routeur enverra la requête « nulle part » plutôt que de l’acheminer à sa destination originale. On appelle cela le « black holing », car la requête est envoyée dans un « trou noir » plutôt qu’à l’adresse IP. Le processus fonctionne également à l’inverse, pour empêcher le contenu malveillant d’atteindre l’adresse IP d’un abonné donné.
[61] La preuve montre que l’ensemble des FAI tiers ont régulièrement recours à cette méthode pour protéger leur réseau contre une activité ou du contenu malveillants liés à des adresses IP données. Cela peut comprendre le blocage des transferts de données pendant des périodes pouvant atteindre quelques heures. Tous les FAI surveillent leurs réseaux d’une façon continue pour détecter le trafic problématique et tenter de les empêcher d’affecter le service des autres clients. Une situation typique est connue sous le nom d’attaque par « déni de service distribué » (DDOS). Une attaque DDOS comporte un effort systématique pour submerger le service Internet d’un client particulier afin de lui refuser l’accès. Les FAI doivent gérer des telles attaques au quotidien et, dans certains cas, cela exige la désactivation de l’accès d’un client pour empêcher l’attaque DDOS d’éliminer intégralement un nœud dans le système d’un FAI.
[62] Comme nous en discuterons d’une manière plus détaillée ci‑après, les routeurs de cœur du FAI peuvent uniquement bloquer un certain nombre d’adresses IP en même temps en raison des limites de capacité. |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
(3) Blocage du chemin URL [63] Le blocage de chemins URL permet un blocage du trafic plus précis que les deux autres méthodes; cette méthode permet à un FAI de refuser un chemin particulier à l’intérieur d’un domaine sans bloquer l’accès à d’autres pages dans le même domaine. Pour revenir à un exemple utilisé plus tôt, cela permettrait à un FAI de bloquer l’accès des clients à www.NHL.com/fr/scores, sans couper l’accès à www.NHL.com/fr ou à toute autre page à l’intérieur de ce domaine.
[64] Les FAI qui font partie du projet CleanFeed Canada utilisent le blocage d’URL pour empêcher les abonnés au Canada d’accéder à des sites Web non canadiens associés à la pornographie juvénile. Ce groupe de FAI comprend Bell, Rogers, Sasktel, Shaw, Telus et Vidéotron. La preuve montre que Bell met à jour quotidiennement la liste des URL qui sont bloquées dans le cadre du projet Cleanfeed.
[65] Au moment de l’audience, les FAI tiers n’avaient pas tous la capacité de mettre en œuvre le blocage des chemins URL.
E. Les décisions dans l’affaire GoldTV (1) GoldTV CF
[66] Comme je l’ai souligné plus tôt, les demanderesses cherchent à miser sur l’ordonnance accordée dans l’affaire GoldTV CF et il sera utile de résumer cette décision à propos de l’arrêt de la Cour d’appel qui a confirmé l’ordonnance. Les deux discussions font l’objet d’une discussion plus détaillée ci‑après, dans le contexte de l’analyse des arguments particuliers des parties.
[67] Dans l’affaire GoldTV CF, une affaire qui concerne les mêmes demanderesses et tierces parties intimées que la présente espèce, les demanderesses ont demandé une injonction interlocutoire afin d’obliger les tierces parties intimées à bloquer l’accès des clients à des diffusions d’émissions de télévision protégées par le droit d’auteur. Les demanderesses ont déposé une déclaration contre deux défendeurs non désignés nommément faisant affaire sous le nom de « goldtv.biz » et « goldtv.ca » (GoldTV). Compte tenu des mesures prises par ces défendeurs pour rester anonymes et pour éviter les procédures judiciaires, les demanderesses ont également demandé une injonction provisoire de 14 jours ainsi qu’une injonction interlocutoire. Les deux injonctions ont été accordées.
[68] Malgré la délivrance de ces ordonnances, on a continué d’exploiter certains des services de GoldTV. Les défendeurs non désignés nommément n’avaient présenté aucune défense ou par ailleurs n’avaient pas participé à l’action sous‑jacente. Par conséquent, les demanderesses ont demandé une injonction interlocutoire mandatoire visant les FAI qui sont des tierces parties intimées, exigeant qu’elles bloquent l’accès des clients canadiens à des diffusions non autorisées par l’intermédiaire des services de GoldTV, à une liste précise d’adresses IP et de noms de domaine Web.
[69] Plusieurs des tierces parties intimées ont consenti à l’ordonnance, mais TekSavvy et Distributel s’y sont opposées et ont toutes deux déposé des dossiers devant la Cour. Telus a également présenté des observations lors de l’audience. TekSavvy a fait valoir que la Cour ne devrait pas exercer sa compétence pour accorder l’injonction pour un certain nombre de raisons, y compris le fait que le législateur n’avait délibérément pas adopté un régime de blocage de sites lorsqu’il a modifié la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C‑42 en 2012. Elle a également fait valoir que le blocage de sites relevait de l’expertise spécialisée du CRTC, qui avait indiqué que de telles mesures ne devraient être disponibles que dans des circonstances extraordinaires.
[70] TekSavvy a souligné que, dans une décisio