Novopharm Ltd. c. Canada

Novopharm Ltd. c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2003-03-05
Référence neutre
2003 CAF 112
Numéro de dossier
A-24-02
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20030305
Dossier : A-24-02
Ottawa (Ontario), le 5 mars 2003
CORAM : LE JUGE STONE
LE JUGEROTHSTEIN
LE JUGE MALONE
ENTRE :
NOVOPHARM LIMITÉE
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
JUGEMENT
L'appel est rejeté avec dépens.
« A.J. Stone »
Juge
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL. L.
Date : 20030305
Dossier : A-24-02
Référence neutre : 2003 CAF 112
CORAM : LE JUGE STONE
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE MALONE
ENTRE :
NOVOPHARM LIMITÉE
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 15 janvier 2003.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 5 mars 2003.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE STONE
LE JUGE MALONE
Date : 20030305
Dossier : A-24-02
Référence neutre : 2003 CAF 112
CORAM : LE JUGE STONE
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE MALONE
ENTRE :
NOVOPHARM LIMITÉE
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE ROTHSTEIN
[1] Quatre questions sont en litige dans le présent appel d'une décision de la Cour de l'impôt (2002 D.T.C. 1307) :
1. Novopharm Limitée (Novopharm) avait-elle droit aux déductions d'intérêts de 10 027 914 $ dans son année d'imposition 1987 et de 9 579 540 $ dans son année d'imposition 1988, en vertu du sous-alinéa 20(1)c)(i) de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), (5e suppl.), chap. 1?
2. Novopharm avait-elle droit de déduire des frais de montage financier de 500 000 $ dans son année d'imposition 1987, en vertu du sous-alinéa 20(1)e)(ii) de la Loi?
3. Novopharm avait-elle droit de déduire des frais de consultation de 200 000 $ dans son année d'imposition 1987, en vertu du paragraphe 9(1) ou la déduction était-elle interdite par l'alinéa 18(l)a) de la Loi?
4. Si Novopharm avait droit aux déductions des intérêts, des frais de montage financier et des frais de consultation en vertu du sous-alinéa 20(1)c)(i), du sous-alinéa 20(1)e)(ii) et du paragraphe 9(1) respectivement, le droit aux déductions lui était-il dénié en vertu du paragraphe 245(1) (L.C. 1970-71-72, ch. 63) de la Loi qui était en vigueur en 1987 et en 1988 et qui a été abrogé depuis (L.C. 1988, ch. 55, par. 185(1))?
[2] Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation à l'égard des déductions demandées par Novopharm. L'appel de Novopharm auprès de la Cour de l'impôt a été rejeté. Il s'agit de l'appel interjeté contre la décision de la Cour de l'impôt.
[3] Novopharm concède que les opérations donnant lieu aux déductions demandées étaient seulement des opérations d'évitement fiscal. Au terme de toutes ces opérations, Novopharm se retrouvait pratiquement dans la même situation qu'avant les opérations, sauf en ce qui concerne les frais qu'elle avait engagés pour les conclure et les réaliser.
[4] Les opérations, au nombre d'environ quarante, ont créé des déductions d'intérêts pour Novopharm, qui réalisait un bénéfice, tandis que le revenu d'intérêts était attribué à une société, la Royal Scot Resources Ltd., qui accumulait les pertes autres qu'en capital et les frais d'exploration et d'aménagement au Canada inutilisés (appelés ensemble les pertes) pour compenser son revenu. Le résultat net était la déduction des intérêts par Novopharm, sans obligation fiscale sur le revenu d'intérêt parce que les intérêts étaient attribués à Royal Scot dont les pertes compensaient le revenu.
[5] Je ne puis donner une meilleure description des opérations que celle du juge de la Cour de l'impôt; j'adopte les paragraphes 11 à 22 de ses motifs, reproduits ci-dessous :
[traduction]
[11] Le 12 juin 1987, 722537 Ontario Inc. (537), 722538 Ontario Inc. (538), 722539 Ontario Inc. (539) et 540 ont été constituées en vertu de la Loi sur les sociétés par actions de l'Ontario. Les sociétés 537, 538 et 539 ont été constituées comme filiales de Royal Scot, tandis que la société 540 a été constituée comme filiale de la société 539. Le même jour, les sociétés 537 et 538 ont convenu de créer une société en commandite, Millbank [Limited Partnership]. La société 537 était le commandité, avec une participation de 0,01 %, et la société 538 était le commanditaire, avec une participation de 99,99 %. La société 538 a fait un apport de capital de 20 000 $.
[12] Le 23 juin 1987, Millbank a emprunté 193 913 043 $ à First Marathon Capital Corporation (FMCC) à 11,50 % par année pour une période d'un an, échéant le 23 juin 1988 (le prêt no 1). Outre les intérêts sur le prêt no 1, Millbank s'engageait à payer des frais de montage financier de 500 000 $ à FMCC. L'une des conditions du prêt no 1 était que Millbank prête le produit du prêt no 1 à First Marathon Inc. (FMI), société mère de FMCC, le même jour, à 11,55 % par année pour une période identique, en contrepartie d'un billet à ordre de FMI (le billet de FMI), et que le billet de FMI soit nanti par Millbank en faveur de FMCC à titre de garantie du prêt no 1. FMI n'avait pas à payer de frais de montage financier à Millbank. Selon les modalités du billet de FMI, Millbank avait le droit d'exiger le paiement anticipé de tous les intérêts payables sur le billet pour la durée d'un an, et ce paiement anticipé d'intérêts devait être affecté à réduire le prêt no 1. Pour mettre en oeuvre ces opérations, FMCC a émis à Millbank un chèque de 193 913 043 $ à titre de produit du prêt no 1, en contrepartie du billet à ordre de Millbank pour une somme identique, avec les modalités que j'ai décrites. Millbank a immédiatement endossé ce chèque en faveur de FMI en contrepartie du billet de FMI pour le même montant, selon les modalités décrites. Millbank a immédiatement exigé le paiement anticipé des intérêts sur le billet de FMI, et a reçu de FMI un chèque de 19 991 035 $, soit la valeur actualisée des intérêts à courir sur le billet de FMI du 23 juin 1987 au 23 juin 1988. Millbank a immédiatement endossé ce chèque en faveur de FMCC pour réduire le solde du prêt no 1 de 193 913 043 $ à 173 922 008 $, comme elle était tenue de le faire selon les modalités du billet de FMI.
[13] Le 24 juin 1987, Royal Scot a acquis de la société 538 la participation de 99,99 % dans la société en commandite Millbank pour 20 000 $, somme réglée par un billet à ordre payable sur demande.
[14] Le 25 juin 1987, Millbank a clos son premier exercice et déclaré un revenu net à des fins fiscales de 19 381 440 $, composé des intérêts payés par anticipation de 19 993 775 $, moins les frais de montage financier payables par elle à FMCC, d'un montant de 500 000 $, et les intérêts de 109 539 $ courus pendant deux jours sur le prêt no 1, et déduction faite d'une perte comptable de 2 796 $. Sur le revenu net de 19 381 440 $ de Millbank à des fins fiscales, 99,99 %, ou 19 379 502 $, ont été attribués à Royal Scot, et 0,01 %, ou 1 938 $, à la société 537. La somme attribuée à Royal Scot a été compensée par les pertes, de sorte qu'elle n'a pas donné lieu à une obligation fiscale.
[15] Le 30 juin 1987, les opérations suivantes ont eu lieu.
(i) La société 539 a acquis de la société 537 la participation de 0,01 % dans la société en commandite Millbank pour 1 $.
(ii) La société 540 a acquis de Royal Scot la participation de 99,99 % dans la société en commandite Millbank, en contrepartie de deux billets à ordre sans intérêt de 20 000 $ et 2 000 000 $.
(iii) Novopharm a acquis de Royal Scot toutes les actions émises de la société 539 pour 10 $.
(iv) Novopharm a acquis de la société 539 toutes les actions de la société 540 pour 10 $.
(v) Novopharm a acheté à Royal Scot le billet à ordre de la société 540 au montant de 2 000 000 $ en lui substituant un billet à ordre de 2 000 000 $ souscrit par elle. Le billet de Novopharm était également payable sans intérêt, mais, à la différence du billet de la société 540 qu'il remplaçait, n'était payable que si certaines modifications de la Loi qui auraient empêché Novopharm de déduire les intérêts payables par elle sur le prêt no 2 n'entraient pas en vigueur.
(vi) Novopharm a souscrit des actions de trésorerie de la société 540 pour 20 000 $, et la société 540 a ensuite utilisé le produit pour payer son billet à ordre à Royal Scot du même montant. Royal Scot a endossé le chèque de la société 540 pour régler son billet de 20 000 $ dû à la société 538.
(vii) Novopharm a acheté des actions de trésorerie additionnelles à la société 540 pour 500 000 $, et la société 540 a utilisé le produit pour faire un apport de capital additionnel à Millbank, qui à son tour l'a utilisé pour régler les frais de montage financier du même montant à FMCC qu'elle avait engagés à l'égard du prêt no 1.
(viii) Novopharm a emprunté à FMCC 173 922 008 $ à 11,5 %, échéant le 23 juin 1988 (le prêt no 2). L'une des conditions de ce prêt était que Novopharm utilise le produit pour acheter des actions de trésorerie additionnelles de la société 540, ce qu'elle a fait. La société 540 a ensuite utilisé le produit de l'achat d'actions pour faire un apport de capital à Millbank.
(ix) Outre les intérêts payables sur le prêt no 2, Novopharm a payé à FMCC des frais de montage financier de 500 000 $ pour le prêt no 2.
(x) Novopharm a également émis un billet à ordre à Westmorland Financial Service Inc. au montant de 200 000 $. Ce billet à ordre était soumis à la même condition relative à un modification possible de la Loi que le billet à ordre de 2 000 000 $ de Novopharm émis à Royal Scot.
(xi) Le billet de FMI a été nanti par Millbank en faveur de FMCC à titre de garantie du prêt no 2.
[16] Le 10 août 1987, Novopharm a payé à Fogler, Rubinoff 75 549,84 $ pour leurs services à l'égard de ces opérations. Le 13 août 1987, Novopharm a payé à Laventhol & Horwath des frais de 200 000 $.
[17] La modification de la Loi de l'impôt sur le revenu que craignaient les parties n'a pas été apportée; aussi, en janvier 1988, Novopharm a payé 2 000 000 $ à Royal Scot et 200 000 $ à Westmorland Financial Services pour s'acquitter des ses obligations à leur endroit.
[18] Au 23 juin 1988, les sommes suivantes étaient dues sur les prêts no 1 et no 2, et sur le billet de FMI :
(i) FMI devait à Millbank 193 913 043 $ à titre de principal sur le billet de FMI.
(ii) Millbank devait à FMCC des intérêts de 383 581 $ sur le prêt no 1.
(iii) Novopharm devait à FMCC 193 539 458 $ sur le prêt no 2, soit 173 922 008 $ de principal et 19 617 450 $ d'intérêts.
[19] Le 23 juin 1988, le prêt no 2 et le billet de FMI sont arrivés à échéance, à la suite de quoi les événements suivants ont eu lieu :
(i) Millbank a reçu la valeur nominale du billet à ordre de FMI, soit 193 913 043 $.
(ii) De cette somme de 193 913 043 $, une somme de 193 529 462 $ a été retournée à la société 540 par Millbank par la voie d'une réduction du capital de la société 540 dans Millbank. Le solde de 383 581 $ a été comptabilisé par Millbank comme un réduction des intérêts courus sur le prêt no 1 pour la période allant du 23 juin 1987 au 30 juin 1987. Le paiement à la société 540 a pris la forme d'un chèque émis à la société 540 par FMI pour une somme de 193 529 462 $.
(iii) La société 540 a affecté cette somme de 193 529 462 $ à l'annulation de la plupart des actions de la société 540 détenues par Novopharm. La société 540 a endossé le chèque de FMI en faveur de Novopharm à cette fin.
(iv) Novopharm a ensuite endossé ce chèque de FMI en faveur de FMCC pour rembourser le principal du prêt no 2, soit 173 922 008 $, et payer 19 607 454 $ au titre des intérêts courus, mais impayés qui se chiffraient à 19 617 450 $. Le solde des intérêts, soit 9 996 $, a été payé à FMCC par Novopharm au moyen d'un chèque.
[20] À l'annulation des actions qu'elle détenait dans la société 540, Novopharm a réalisé un dividende réputé de 19 170 433 $ en vertu du paragraphe 84(3) de la Loi, qu'elle a inclu dans le calcul de son revenu à des fins fiscales pour l'année d'imposition 1988, et qu'elle a également déduit en vertu du paragraphe 112(1) de la Loi.
[21] Malgré la différence de 0,05 pour cent entre les taux d'intérêt sur le prêt no 1 et le prêt no 2 (11,5 %) et le taux payable sur le billet de FMI (11,55 %), les intérêts payés sur le prêt no 1 (383 581 $) et sur le prêt no 2 (19 617 450 $) (formant un total de 20 001 031 $) excédaient les intérêts payés sur le billet de FMI (19 991 035 $), entraînant une insuffisance de 9 996 $, soit la somme que Novopharm a payée à FMCC. ...
[22] Novopharm a déduit à des fins fiscales 10 027 914 $ et 9 579 540 $ (soit un total de 19 607 454 $) sur les intérêts de 19 617 450 $ payés ou courus sur le prêt no 2 dans le calcul de son revenu pour les années d'imposition 1987 et 1988, respectivement. Millbank a déduit les intérêts de 383 581 $ payés sur le prêt no 1 dans ses exercices 1987 et 1988. Novopharm a également déduit dans le calcul de son revenu pour l'année d'imposition 1987 les frais de montage financier de 500 000 $ payés à l'égard du prêt no 2 et les frais de 200 000 $ payés à Laventhol & Horwath.
Le sous-alinéa 20(1)c)(i) - La déduction des intérêts
[6] Le sous-alinéa 20(1)c)(i) dispose :
20. (1) Malgré les alinéas 18(1)a), b) et h), sont déductibles dans le calcul du revenu tiré par un contribuable d'une entreprise ou d'un bien pour une année d'imposition celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qu'il est raisonnable de considérer comme s'y rapportant:
...
c) la moins élevée d'une somme payée au cours de l'année ou payable pour l'année (suivant la méthode habituellement utilisée par le contribuable dans le calcul de son revenu) et d'une somme raisonnable à cet égard, en exécution d'une obligation légale de verser des intérêts sur:
(i) de l'argent emprunté et utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien (autre que l'argent emprunté et utilisé pour acquérir un bien dont le revenu serait exonéré ou pour contracter une police d'assurance-vie),
[Je souligne]
20. (1) Notwithstanding paragraphs 18(1)(a), 18(1)(b) and 18(1)(h), in computing a taxpayer's income for a taxation year from a business or property, there may be deducted such of the following amounts as are wholly applicable to that source or such part of the following amounts as may reasonably be regarded as applicable thereto
...
(c) an amount paid in the year or payable in respect of the year (depending on the method regularly followed by the taxpayer in computing the taxpayer's income), pursuant to a legal obligation to pay interest on
(i) borrowed money used for the purpose of earning income from a business or property (other than borrowed money used to acquire property the income from which would be exempt or to acquire a life insurance policy),
[Emphasis added]
[7] Le juge de la Cour de l'impôt a statué que les opérations dans cette affaire n'avaient d'autre but que l'évitement fiscal. Le sous-alinéa 20(1)c)(i) prévoit que, pour que l'on puisse déduire les intérêts, l'argent emprunté soit utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien. À son avis, l'emprunt en l'espèce ne satisfaisait pas à la condition prévue au sous-alinéa 20(1)c)(i) parce qu'il ne visait qu'à éviter l'impôt et non à tirer un revenu.
[8] Le juge de la Cour de l'impôt a établi une distinction entre la présente affaire et les arrêts de la Cour suprême du Canada Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622, Entreprises Ludco Ltée c. Canada, [2001] 2 R.C.S. 1082, et Singleton c. Canada, [2001] 2 R.C.S. 1046, et a plutôt conclu que la présente affaire était similaire aux décisions de la Cour de l'impôt Mark Resources Inc. c. La Reine, 93 D.T.C. 1004 (C.C.I.) and Canwest Broadcasting Ltd. c. La Reine, 96 D.T.C. 1375 (C.C.I.). Au paragraphe 55 de ses motifs, le juge déclare :
[traduction] ... Il est vrai que la série d'opérations réalisée dans les affaires Mark Resources, Canwest et dans la présente affaire ne sont pas identiques. Ce qu'elles ont en commun, par contre, et ce qui les distingue toutes des opérations dans les affaires Shell, Ludco et Singleton, c'est que dans chacune d'elles, une série complexe d'opérations a été réalisée pour la seule raison de créer une déduction d'intérêts pour la société qui réalise un bénéfice, tout en faisant en sorte que les intérêts sur les fonds empruntés deviennent un revenu de la société réalisant une perte, puis passent ensuite dans les mains de la société qui réalise un bénéfice sous forme de dividende intersociétés, en franchise d'impôt.
[9] À mon avis, pour l'application du sous-alinéa 20(1)c)(i), la question est de savoir s'il faut traiter toutes les opérations en cause comme une série d'opérations liées ou comme des opérations indépendantes. Si toutes les opérations sont traitées comme une série d'opérations liées, on arrive à la conclusion du juge de la Cour de l'impôt. Le montage avait pour seul but d'éviter l'impôt, non de tirer un revenu.
[10] Par contre, si les opérations sont considérées indépendamment les unes des autres, il sera jugé que l'emprunt a été utilisé en vue de tirer un revenu, soit en vue d'acheter des actions d'une société dont on pouvait attendre un dividende et dont un dividende a été réputé avoir été reçu. Les intérêts correspondants seraient déductibles en vertu du sous-alinéa 20(1)c)(i).
[11] À mon avis, l'arrêt Singleton tranche la question. Dans cette affaire, un avocat avait utilisé des fonds dans son compte de capital à son cabinet d'avocats pour acheter une maison. Il a remplacé les fonds qu'il avait prélevés dans le compte de capital par des fonds empruntés auprès d'une banque. La Cour suprême a statué que les intérêts étaient déductibles parce que l'emprunt avait servi à renflouer le compte de capital de l'avocat à son cabinet. Aux paragraphes 33 à 35, le juge Major a indiqué :
[33] Cette qualification de l'usage des fonds n'est pas changée du fait que l'intimé a utilisé l'argent qu'il a retiré du cabinet pour acheter une maison. Le fait que les opérations se soient produites le même jour n'y change rien non plus.
[34] En toute déférence, il est erroné de considérer ces démarches comme une seule et même opération. Pour donner effet aux rapports juridiques, il faut considérer les opérations comme des opérations distinctes. Sous cet angle, que l'on retienne l'une ou l'autre version des faits (c.-à-d. indépendamment de l'ordre des événements), l'intimé a en l'espèce utilisé l'argent emprunté pour renflouer son compte de capital dans la société de personnes. Il s'agit là de l'opération juridique à laquelle notre Cour doit donner effet. À cet égard, je fais miens les motifs suivants du juge Rothstein (au par. 54) :
En l'espèce, l'argent emprunté a directement été utilisé en vue de renflouer le compte de capital de l'appelant. En considérant l'argent emprunté comme s'il était utilisé pour financer l'achat de la maison, on ne tient pas compte de ce que l'appelant a réellement fait, à savoir qu'il a utilisé l'argent emprunté pour remplacer les fonds qui devaient être dans son compte de capital. Comme l'a dit le juge en chef Dickson dans l'arrêt Bronfman Trust, la Cour ne peut pas omettre de tenir compte de l'usage direct que l'appelant a fait des fonds empruntés.
[35] Le fait que l'emprunt ait été effectué afin que l'intimé puisse utiliser ses fonds propres pour acheter la maison est sans importance. Dans l'arrêt Shell, il a été jugé que la raison de l'emprunt n'était pas pertinente. Le fait que l'argent ait été transféré du cabinet à l'intimé pour l'achat d'une résidence n'a aucune incidence sur l'application du sous-al. 20(1)c)(i) aux intérêts payés sur l'argent emprunté qui a directement servi à renflouer le compte de capital et, de ce fait, à tirer un revenu du cabinet d'avocats.[Non souligné dans l'original]
[12] En outre, si toutes les opérations dans la présente affaire sont traitées comme une série d'opérations liées, les faits réels - à savoir que Novopharm a emprunté des fonds en vue de l'achat d'actions d'une société pour obtenir un revenu de dividende - sont laissés de côté. C'était là l'utilisation directe des fonds empruntés et on ne peut ignorer l'utilisation directe. Le sous-alinéa 20(1)c)(i) n'envisage pas la possibilité de traiter des opérations individuelles comme une série d'opérations. Lorsque l'on regarde les opérations indépendamment les unes des autres, l'emprunt de Novopharm a été utilisé en vue de tirer un revenu et remplit les conditions du sous-alinéa 20(1)c)(i).
[13] Le ministre soutient qu'en réalité Novopharm a reçu un remboursement de capital, non un revenu de dividende. Il dit que la somme était seulement réputée constituer un dividende en vertu du paragraphe 84(3) et qu'il faudrait ignorer la disposition déterminative au profit de la réalité. Le fait que le dividende reçu par Novopharm soit un dividende réputé en vertu du paragraphe 84(3) est sans conséquence. Une disposition déterminative est une fiction légale qui remplace ou modifie la réalité; on ne peut l'ignorer. Voir l'arrêt OSFC Holdings Ltd. c. Canada, [2002] 2 C.F. 288 (C.A.) au paragraphe 33. Une disposition déterminative peut jouer en faveur du ministre dans un cas, ou du contribuable dans un autre. On ne peut la laisser de côté simplement parce qu'elle joue en faveur du contribuable.
Le sous-alinéa 20(1)e)(ii) - Les frais de montage financier
[14] Le sous-alinéa 20(1)e)(ii) dispose :
20. (1) Malgré les alinéas 18(1)a), b) et h), sont déductibles dans le calcul du revenu tiré par un contribuable d'une entreprise ou d'un bien pour une année d'imposition celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qu'il est raisonnable de considérer comme s'y rapportant:
...
e) la partie d'un montant (sauf un montant exclu) qui n'est pas déductible par ailleurs dans le calcul du revenu du contribuable et qui est une dépense engagée au cours de l'année ou d'une année d'imposition antérieure:
...
(ii) soit dans le cadre d'un emprunt d'argent que le contribuable utilise en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien, sauf s'il s'agit d'argent utilisé par le contribuable en vue d'acquérir un bien dont le revenu serait exonéré,
[Je souligne]
20. (1) Notwithstanding paragraphs 18(1)(a), 18(1)(b) and 18(1)(h), in computing a taxpayer's income for a taxation year from a business or property, there may be deducted such of the following amounts as are wholly applicable to that source or such part of the following amounts as may reasonably be regarded as applicable thereto
...
(e) such part of an amount (other than an excluded amount) that is not otherwise deductible in computing the income of the taxpayer and that is an expense incurred in the year or a preceding taxation year
...
(ii) in the course of a borrowing of money used by the taxpayer for the purpose of earning income from a business or property (other than money used by the taxpayer for the purpose of acquiring property the income from which would be exempt),
[Emphasis added]
[15] Le raisonnement applicable à la déduction des intérêts s'applique également ici. Puisque j'ai conclu que l'emprunt de Novopharm a été utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien, il s'ensuit que les frais de montage financier engagés à l'occasion de l'emprunt satisfont aux conditions du sous-alinéa 20(1)e)(ii).
Le paragraphe 9(1) et l'alinéa 18(1)a) - Les frais de consultation
[16] Le paragraphe 9(1) et l'alinéa 18(1)a) disposent :
9. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, le revenu qu'un contribuable tire d'une entreprise ou d'un bien pour une année d'imposition est le bénéfice qu'il en tire pour cette année.
9. (1) Subject to this Part, a taxpayer's income for a taxation year from a business or property is the taxpayer's profit from that business or property for the year
18. (1) Dans le calcul du revenu du contribuable tiré d'une entreprise ou d'un bien, les éléments suivants ne sont pas déductibles:
a) les dépenses, sauf dans la mesure où elles ont été engagées ou effectuées par le contribuable en vue de tirer un revenu de l'entreprise ou du bien;
[Je souligne]
18. (1) In computing the income of a taxpayer from a business or property no deduction shall be made in respect of
(a) an outlay or expense except to the extent that it was made or incurred by the taxpayer for the purpose of gaining or producing income from the business or property; [Emphasis added]
La question dépend ici du point de savoir si les frais de consultation satisfont au critère de l'objet prévu à l'alinéa 18(1)a).
[17] Le ministre n'a pas cherché à établir de distinction entre le critère de l'objet de l'alinéa 18(1)a) et du sous-alinéa 20(1)c)(i) sur le fondement de différences de formulation entre les deux dispositions. Les mots « ... for the purpose of gaining or producing income from the business or property ... » ont, je pense, la même signification que « ... for the purpose of earning income from a business or property... » en ce qui concerne la présente affaire. Donc, il faut appliquer à l'alinéa 18(1)a) la même analyse qu'au sous-alinéa 20(1)c)(i).
[18] Le ministre a cité l'arrêt Québec (sous-ministre du Revenu) c. Lipson, [1979] 1 R.C.S. 833, où, à la page 839, par rapport aux articles 5 et 15 de la Loi de l'impôt provincial sur le revenu (S.R.Q. 1964, ch. 69) (presque identiques au paragraphe 9(1) et à l'alinéa 18(1)a) de la Loi de l'impôt sur le revenu), le juge Pigeon a déclaré :
Il est parfaitement clair en vertu de ces textes que, pour qu'une dépense soit admise en déduction du revenu d'un contribuable, il faut qu'elle ait été faite en vue de réaliser un bénéfice. Il ne suffit pas, comme on l'a prétendu à l'audition, que la dépense ait été faite en vue d'obtenir un revenu brut. [Souligné dans l'original]
Le ministre soutient, en l'espèce, que l'objet de Novopharm n'était pas de réaliser un bénéfice puisque ses opérations ne pouvaient aboutir qu'à une perte de 3,5 millions de dollars et que, pour cette raison, les frais de consultation devraient être refusés.
[19] Toutefois, des arrêts plus récents de la Cour suprême du Canada indiquent qu'au moins à l'égard du sous-alinéa 20(1)c)(i), le revenu n'est pas l'équivalent du profit ou du revenu net. Au paragraphe 59 de l'arrêt Ludco, le juge Iacobucci déclare :
Vu l'absence de définition dans la Loi, notre Cour doit appliquer les principes d'interprétation législative pour dégager le sens du terme « revenu » au sous-al. 20(1)c)(i). Le sens ordinaire de cette disposition n'appuie pas l'interprétation selon laquelle « revenu » équivaut à « profit » ou à « revenu net » . Le texte de la disposition ne propose aucun critère quantitatif. Le texte de la Loi n'appuie pas non plus une interprétation du mot « revenu » qui impliquerait que le tribunal doit se demander si le revenu a un caractère suffisant. Une telle approche serait trop subjective et la certitude doit être privilégiée en droit fiscal. En l'absence d'un trompe-l'oeil, d'un artifice ou d'autres circonstances viciant l'opération, les tribunaux ne devraient donc pas se demander si le revenu escompté ou touché a un caractère suffisant.
Bien que cette décision porte sur la définition du revenu dans le sous-alinéa 20(1)c)(i), les mots en cause sont si proches de ceux de l'alinéa 18(1)a) qu'on pourrait difficilement justifier une interprétation différente à l'égard de l'alinéa 18(1)a).
[20] Le ministre fait valoir que l'alinéa 18(1)a) vise de façon générale les déductions de débours qui ne sont pas motivés par le profit. Toutefois, je pense que le raisonnement du juge Iacobucci dans l'arrêt Ludco sur la distinction nécessaire entre le revenu au sous-alinéa 20(1)c)(i) et le profit ou le revenu net s'applique également à l'alinéa 18(1)a). Le texte de l'alinéa 18(1)a) ne propose aucun critère quantitatif. Le texte de l'alinéa 18(1)a) n'implique pas non plus que le tribunal doive se demander si le revenu a un caractère suffisant. Et, comme dans le cas du sous-alinéa 20(1)c)(i), une telle évaluation serait trop subjective dans un domaine où il faut privilégier la certitude. Pour ces motifs, je suis d'avis qu'il faut maintenant considérer que la position du juge Pigeon dans l'arrêt Lipson, précité, dans la mesure où elle aurait pu être appliquée à l'alinéa 18(1)a), a été écartée par le raisonnement dans l'arrêt Ludco.
[21] Donc, d'une manière conforme à ma conclusion au sujet des intérêts déductibles en vertu du sous-alinéa 20(1)c)(i) et des frais de montage financier déductibles en vertu du sous-alinéa 20(1)e)(ii), les frais de consultation engagés en vue de tirer un revenu satisfont aux conditions de déductibilité et l'alinéa 18(1)a) n'empêche pas leur déduction.
Le paragraphe 245(1)
[22] Le paragraphe 245(1) dispose :
245. (1) Dans le calcul du revenu aux fins de la présente loi, aucune déduction ne peut être faite à l'égard d'un débours fait ou d'une dépense faite ou engagée, relativement à une affaire ou opération qui, si elle était permise, réduirait indûment ou de façon factice le revenu.
245. (1) In computing income for the purposes of this Act, no deduction may be made in respect of a disbursement or expense made or incurred in respect of a transaction or operation that, if allowed, would unduly or artificially reduce the income.
[23] Ainsi qu'il a été indiqué auparavant, cette version du paragraphe 245(1) a été abrogée et remplacée par l'article 245 nouveau, qu'on appelle la règle générale anti-évitement. Toutefois, c'est la version du paragraphe 245(1) qui était en vigueur à l'époque des opérations en cause.
L'analyse du paragraphe 245(1) adoptée par le juge de la Cour de l'impôt
[24] Pour apprécier si les déductions demandées par Novopharm réduisaient indûment ou de façon factice le revenu pour l'application du paragraphe 245(1), le juge de la Cour de l'impôt a tenu compte des facteurs définis par notre Cour dans l'arrêt Canada c. Fording Coal Ltd. (C.A.), [1996] 1 C.F. 518, et adoptés dans l'arrêt Canada c. Central Supply Company (1972) Ltd. (C.A.), [1997] 3 C.F. 674 :
1. La déduction, si on la permettait, irait-elle à l'encontre de l'objet et de l'esprit de la Loi de l'impôt sur le revenu?
2. Les opérations donnant lieu aux déductions ont-elles été réalisées conformément aux habitudes normales du commerce?
3. Les opérations avaient-elles un objet commercial véritable?
Le juge de la Cour de l'impôt, en appliquant l'analyse de l'arrêt Fording, a conclu que l'appel de Novopharm devait être rejeté en vertu du paragraphe 245(1).
Faudrait-il suivre l'analyse de l'arrêt Fording?
[25] L'analyse à effectuer dans le cadre du paragraphe 245(1) doit commencer par la détermination de la marche à suivre pour décider si les déductions réduiraient indûment ou de façon factice le revenu. La question n'est pas sans controverse. Comme l'a noté Madame la juge McLachlin (tel était alors son titre) dans l'arrêt Shell au paragraphe 55, notre Cour n'a pas toujours suivi la démarche adoptée dans l'arrêt Fording à l'égard du paragraphe 245(1). Particulièrement, a-t-elle fait observer, en ce qui concerne le facteur de l'objet commercial véritable. Elle a jugé que son utilisation dans les arrêts Fording et Central Supply semblait « aller à l'encontre de l'interprétation que la Cour d'appel fédérale donne à cette disposition et à celles qu'elle a remplacées dans certaines décisions antérieures » . La juge McLachlin n'a pas jugé nécessaire que la Cour « statue ... sur l'interprétation qu'il faut donner au par. 245(1) » (paragraphe 56). En choisissant de ne pas statuer sur l'interprétation du paragraphe 245(1), elle a noté que la disposition « a depuis été abrogée et remplacée par une nouvelle disposition anti-évitement » (paragraphe 60).
[26] Selon l'autre interprétation du paragraphe 245(1) adoptée par notre Cour, lorsqu'une déduction résulte de l'application spécifique de la Loi, on ne peut dire que la déduction est indue ou factice. Voir, par exemple, l'arrêt Canada c. Mara Properties Ltd., [1995] 2 C.F. 433 (C.A.), le juge Marceau aux pages 437 et 438 et le juge McDonald à la page 452.
[27] La question qui se pose est donc de savoir si, dans le présent appel, la Cour doit suivre la majorité dans l'arrêt Fording ou plutôt l'analyse adoptée dans l'arrêt Mara Properties, ou même si la Cour devrait adopter une autre démarche en vue de l'application du paragraphe 245(1).
[28] J'en arrive à la conclusion qu'il faut suivre l'analyse de l'arrêt Fording. Ce n'est pas que je m'estime obligé de la suivre en vertu de la doctrine du stare decisis. Certes, une cour d'appel d'intermédiaire devrait, sauf circonstances exceptionnelles, suivre ses précédents. Cependant, l'une de ces circonstances exceptionnelles est la situation où les décisions antérieures sont incompatibles, auquel cas la cour a le droit et l'obligation de décider laquelle des deux décisions incompatibles elle doit suivre. Voir les arrêts Young c. Bristol Aeroplane Co. Ltd., [1944] 2 All E.R. 293 à la page 398; Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration) c. Widmont, [1984] 2 C.F. 274 (C.A.); et Armstrong Cork Canada Ltd. c. Domco Industries Ltd., [1981] 2 C.F. 510 (C.A.).
[29] Je ne pense pas qu'il faille suivre l'analyse de l'arrêt Mara Properties. Dans l'arrêt Harris c. Canada (Ministre du Revenu national), [1966] R.C.S. 489, le juge Cartwright (tel était alors son titre) a fait observer, dans une remarque incidente, que, même si une déduction était permise par une disposition expresse de la Loi de l'impôt sur le revenu, il faudrait, dans le cas où elle réduirait le revenu de façon factice, la refuser en vertu du paragraphe 137(1) (devenu par la suite le paragraphe 245(1)). À la page 505, il a déclaré :
Si, contrairement à l'opinion que j'ai exprimée, nous avions accepté la prétention de l'appelant portant que l'affaire contenue dans le bail était assujettie à l'article 18 et que, selon une interprétation fidèle du bail et des termes de cet article, l'appelant avait prima facie le droit de déduire l'allocation à l'égard du coût en capital de 30 425,80 $ qu'il réclame, je n'hésiterais pas à conclure qu'il s'agissait d'une déduction relative à une dépense encourue pour une affaire qui, si elle était permise, réduirait de façon factice le revenu de l'appelant et que conséquemment le paragraphe 137(1) interdit.
Il est vrai que l'arrêt Harris a fait l'objet de certaines critiques, mais non sur le point qui est en cause ici. Voir, par exemple, la décision Gordon McKee c. La Reine, 77 D.T.C. 5345. Il est vrai également que les propos du juge Cartwright constituaient une remarque incidente. Il reste que les remarques incidentes de la Cour suprême ne doivent pas être laissées de côté à la légère. (Voir l'arrêt Cardella c. Canada, 2001 CAF 39; [2001] A.C.F no 322, au par. 37.)
[30] Il me semble que l'interprétation du paragraphe 245(1) proposée par le juge Cartwright doit être correcte. Autrement, le paragraphe 245(1) serait sans application dès lors qu'un article particulier autorise une déduction. Dans l'arrêt R. c. Alberta and Southern Gas Co. Ltd., [1978] 1 C.F. 454, le juge en chef Jackett a donné l'explication suivante aux pages 459 et 460 :
Respectueusement, je ne crois pas que la règle d'interprétation dont fait mention le juge de première instance [qu'un article particulier doit avoir préséance sur un article général] empêche l'application de l'article 245(1) à un montant d'autre part déductible en vertu de l'article 66. Si telle est sa portée il est difficile de concevoir une situation où s'appliquerait ledit article d'autant plus que, relativement à toute disposition qui prévoit une déduction dans le calcul du revenu, l'article 245(1) est toujours, par nature, une disposition générale. Le Parlement a certainement voulu attribuer quelque effet à cette disposition et une règle non statutaire d'interprétation n'est qu'une cristallisation du raisonnement judiciaire auquel on a recours pour déterminer l'intention qu'avait le Parlement en édictant une disposition particulière.
Le juge Strayer a adopté ce raisonnement dans l'arrêt Fording au paragraphe 13.
[31] Pour ces motifs, je ne pense pas qu'il faudrait suivre l'analyse adoptée dans l'arrêt Mara Properties.
[32] Quoi que l'on puisse dire au sujet de l'ampleur de l'analyse adoptée dans l'arrêt Fording, elle a été appliquée dans l'arrêt Central Supply et depuis ce dernier arrêt, notre Cour n'a pas eu l'occasion de s'écarter de cette analyse. D'ailleurs, dans l'arrêt de notre Cour Canada c. Shell Canada Ltée (C.A.), [1998] 3 C.F. 64, aux paragraphes 2 à 6, le juge Stone, seul à traiter du paragraphe 245(1), a appliqué l'analyse de l'arrêt Fording. Depuis l'arrêt Fording, aucun tribunal n'a suivi l'analyse de l'arrêt Mara Properties à l'égard de l'interprétation du paragraphe 245(1) (voir les décisions Chambers c. Canada, 96 D.T.C. 6095 (C.F. 1re inst.); Gibson Petroleum Co. c. Canada, 97 D.T.C. 1420 (C.C.I.)).
[33] Particulièrement en matière fiscale, où l'uniformité et la prévisibilité du droit sont particulièrement importantes pour les contribuables comme pour le gouvernement, je pense que la Cour doit établir une analyse et s'y tenir. Si une partie est insatisfaite, elle a le recours de l'appel. Je reconnais que, le paragraphe 245(1) ayant été abrogé il y une quinzaine d'années, la Cour suprême ne sera guère portée à autoriser le pourvoi. Néanmoins, particulièrement en matière fiscale, notre Cour devrait adopter une interprétation uniforme, en l'espèce, celle qui est reflétée dans les arrêts prononcés par la Cour après l'arrêt Fording.
[34] Pour ces motifs, je pense que l'analyse de l'arrêt Fording devrait être suivie.
Toute la série d'opérations était-elle pertinente pour l'application du paragraphe 245(1)?
[35] Dans l'analyse retenue dans l'arrêt Fording, on considère la série d'opérations liées, non la seule opération qui a donné lieu à la déduction demandée. Comme je l'ai indiqué auparavant, l'arrêt Singleton a établi que, dans l'interprétation du sous-alinéa 20(1)c)(i), il faut se concentrer sur l'utilisation directe des fonds empruntés et que toutes les opérations liées dans une série ne sont pas envisagées par cette disposition. Il en va autrement dans le cas du paragraphe 245(1).
[36] La prise en compte de la série d'opérations reliées entre elles est conforme au point central du paragraphe 245(1), qui, par rapport à l'espèce, est de savoir si les déductions réduisent de façon factice le revenu. Cela fait contraste avec le sous-alinéa 20(1)c)(i) qui prévoit que les intérêts doivent être payables sur de l'argent emprunté et utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien. Si l'on veut donner un sens au caractère factice, on ne peut le restreindre à un examen de la seule question de l'utilisation directe des fonds empruntés en vue de tirer un revenu, c'est-à-dire de la seule opération par laquelle les fonds empruntés ont été utilisés pour acheter des actions de Royal Scot sur lesquelles un dividende réputé a été reçu. S'il fallait se limiter à examiner l'utilisation directe des fonds, la conformité au sous-alinéa 20(1)c)(i) permettrait, dans tous les cas, de trancher la question du caractère factice. Compte tenu des remarques incidentes du juge Cartwright dans l'arrêt Harris et de l'explication donnée par le juge en chef Jackett dans l'arrêt Alberta and Southern Gas, il n'est pas possible que le paragraphe 245(1) doive s'interpréter ainsi.
[37] De plus, il est exact que le paragraphe 245(1) emploie les mot « ... déduction ... faite à l'égard ... d'une dépense ... engagée, relativement à une opération ... » . Cependant, compte tenu encore ici des arrêts Harris et Alberta and Southern Gas, ces mots ne peuvent limiter l'examen dans le cadre du paragraphe 245(1) à la seule opération donnant lieu à la déduction. Si c'était le cas, je ne vois pas encore ici comment il pourrait être possible de conclure qu'une déduction réduit indûment ou de façon factice le revenu. Le paragraphe 245(1) présuppose qu'une opération est effectuée, à l'occa