Hemond c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Hemond c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2024-12-06
Référence neutre
2024 CF 1980
Numéro de dossier
IMM-5926-23, IMM-8969-22
Contenu de la décision
Date : 20241206
Dossiers : IMM-8969-22
IMM-5926-23
Référence : 2024 CF 1980
Ottawa (Ontario), le 6 décembre 2024
En présence de monsieur le juge Norris
Dossier : IMM-8969-22
ENTRE :
FREDERIC JOSEPH HEMOND
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
et
L’ASSOCIATION CANADIENNE DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT DES RÉFUGIÉS
intervenante
Dossier : IMM-5926-23
ET ENTRE :
HOLLAND GEOFFREY WILLIAMSON RHODES
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
et
L’ASSOCIATION CANADIENNE DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT DES RÉFUGIÉS
intervenante
JUGEMENT ET MOTIFS
I. APERÇU
[1] Les détenus ont-ils le droit de ne pas témoigner dans les contrôles des motifs de leur détention tenus en application de l’article 57 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 (LIPR)? La jurisprudence de la Section de l’immigration (SI) de la Commission de l’immigration et de la protection des réfugiés fluctue à ce sujet. Certains commissaires ont conclu que les détenus sont des témoins contraignables. D’autres commissaires sont d’avis que l’alinéa 127c) de la LIPR oblige les détenus à répondre aux questions qui leur sont posées durant les contrôles des motifs de leur détention sans quoi les détenus commettent une infraction et sont passibles d’une amende ou d’un emprisonnement, ou les deux. D’autres encore ont conclu qu’ils peuvent tirer une inférence défavorable du refus des détenus de témoigner et donnent au silence des détenus un poids en faveur du maintien de la détention dans la balance des facteurs à soupeser. Enfin, d’autres commissaires sont arrivés à la conclusion que les détenus ne peuvent être contraints à témoigner dans les contrôles des motifs de leur détention et que la décision de témoigner ou non appartient aux détenus. Ces commissaires constatent toutefois que le droit au silence les empêche d’avoir le tableau complet des circonstances factuelles de l’affaire, ce qui peut nuire aux détenus, mais c’est un risque que les détenus acceptent de courir.
[2] En l’espèce, les demandeurs sont des ressortissants étrangers qui ont été arrêtés et mis en détention en vertu de la LIPR. Lors des contrôles respectifs des motifs de leur détention, tous deux présidés par le même commissaire de la SI, ce dernier a établi que les détenus étaient tenus de témoigner. Malgré les objections de leurs avocats, le commissaire a conclu qu’en vertu de l’alinéa 127c) de la LIPR, les demandeurs étaient obligés de répondre à ses questions. (Cette disposition prévoit que quiconque « refuse de prêter serment ou de faire une déclaration ou une affirmation solennelle, ou encore de répondre à une question posée au cours d’un contrôle ou d’une audience » commet une infraction sciemment.) Les demandeurs ont obtempéré et répondu aux questions du commissaire. Ce dernier a conclu qu’il y avait lieu de maintenir la détention des deux demandeurs et, pour arriver à cette conclusion, il s’est fondé en partie sur les réponses que les demandeurs ont données durant le contrôle des motifs de leur détention.
[3] Les demandeurs invoquent maintenant le paragraphe 72(1) de la LIPR pour demander le contrôle judiciaire des décisions de maintenir leur détention. Ils soutiennent que les décisions devraient être annulées au motif que la conclusion de la SI selon laquelle ils étaient tenus de témoigner était déraisonnable. Comme elles soulevaient des questions juridiques communes, les demandes ont été jointes et ont été entendues conjointement. L’Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés (ACAADR) a été reconnue à titre d’intervenante dans les deux affaires.
[4] Il ne fait aucun doute que les demandes de contrôle judiciaire sont théoriques : les deux demandeurs ont été libérés lors de contrôles subséquents. Les demandeurs avancent toutefois que la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour statuer sur le fond afin de donner des directives claires sur une question juridique importante qui pourrait ne jamais être soumise aux tribunaux. Le défendeur soutient que les demandes devraient être rejetées en raison de leur caractère théorique. Subsidiairement, le défendeur soutient que les demandes devraient être rejetées parce que les décisions visées par le contrôle sont raisonnables.
[5] Pour les motifs qui suivent, la Cour accueillera les demandes de contrôle judiciaire. Je suis convaincu que les demandes devraient être tranchées sur le fond malgré leur caractère théorique. Je conviens avec les demandeurs que les décisions du commissaire de la SI de les obliger à témoigner aux contrôles respectifs des motifs de leur détention sont déraisonnables parce qu’elles ont restreint de façon injustifiable les droits que l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit aux demandeurs. En conséquence, les décisions de maintenir la détention des demandeurs doivent être annulées. Dans les circonstances, aucune autre ordonnance n’est demandée ou requise.
[6] Les parties ont proposé des questions à certifier en vertu de l’alinéa 74d) de la LIPR. J’estime que les questions proposées par les parties ne satisfont pas aux critères de certification, mais je suis convaincu que la présente affaire soulève en effet une question à certifier. Cette question sera examinée plus en détail dans la conclusion des présents motifs.
II. CONTEXTE
A. IMM-8969-22
[7] M. Hemond est citoyen des États-Unis d’Amérique. Il a attiré l’attention de l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) après avoir été arrêté, le 3 septembre 2022, par le service de police de Toronto pour voies de fait présumées dans un parc de la ville.
[8] Pendant que M. Hemond était incarcéré pour accusation criminelle, l’ASFC a rédigé un rapport visé au paragraphe 44(1) de la LIPR constatant l’interdiction de territoire de M. Hemond aux termes de l’article 41 de la LIPR (manquement à la LIPR) pour avoir omis de se présenter pour examen à son entrée au Canada. L’ASFC a allégué que M. Hemond était clandestinement entré au Canada à bord d’un train de marchandises transitant du Vermont au Québec environ un mois auparavant.
[9] Le 6 septembre 2022, M. Hemond a été mis en liberté sous caution à la suite de son accusation criminelle. Il a alors été transféré sous la garde de l’ASFC et mis en détention pour infraction en matière d’immigration.
[10] Le contrôle des motifs de la détention M. Hemond a eu lieu dans les 48 heures suivantes, le 8 septembre 2022. Durant le contrôle, et malgré les objections de l’avocate de M. Hemond, le commissaire de la SI a déclaré que M. Hemond était un témoin contraignable et qu’il était tenu de répondre à ses questions. M. Hemond a de fait répondu aux questions que le commissaire lui a posées. Puis, le commissaire a demandé à l’avocate si, par suite de ses questions, elle avait des questions à ajouter. L’avocate de M. Hemond n’a posé qu’une seule question (à savoir si M. Hemond, une fois mis en liberté, allait se présenter à son enquête ou à toute autre procédure d’immigration). Les avocates du ministre ont alors demandé à M. Hemond s’il avait commencé à prendre des arrangements en vue de son retour aux États‑Unis et s’il avait un casier judiciaire aux États-Unis. Pour arriver à la conclusion qu’il y avait lieu de maintenir la détention de M. Hemond, le commissaire s’est en partie appuyé sur des informations obtenues de M. Hemond durant le contrôle des motifs de sa détention.
[11] Le 13 septembre 2022, M. Hemond a déposé la présente demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision de maintenir sa détention, à la suite du contrôle tenu dans les 48 heures suivant la mise en détention.
[12] Au terme du contrôle des motifs de détention dans les sept jours suivant le maintien a eu lieu le 14 septembre 2022, devant un autre commissaire de la SI, qui a ordonné la mise en liberté de M. Hemond. L’ordonnance de mise en liberté a été exécutée, et M. Hemond n’est plus détenu. En fait, il semblerait que M. Hemond ne soit plus au Canada et qu’il soit retourné aux États‑Unis.
B. IMM-5926-23
[13] M. Rhodes est également citoyen des États-Unis d’Amérique. Depuis 2018, il est maintes fois entré au Canada et a été renvoyé. Il suffit de dire, pour la présente demande, qu’il a attiré l’attention de l’ASFC une nouvelle fois le 29 mars 2023, pour avoir été arrêté et accusé au criminel, à Toronto. Après avoir été libéré sous caution à la suite de ses accusations au criminel, le 6 avril 2023, M. Rhodes a été transféré sous la garde de l’ASFC et mis en détention pour infraction en matière d’immigration. Une mesure d’expulsion a été prise contre lui le jour même.
[14] Le contrôle des motifs de détention de M. Rhodes, dans les 48 premières heures suivant sa mise en détention a eu lieu le 11 avril 2023. Le commissaire de la SI a ordonné le maintien de la détention.
[15] Le contrôle des motifs de détention de M. Rhodes dans les 7 jours suivants a eu lieu le 17 avril 2023, devant une autre commissaire de la SI. Durant le contrôle, et malgré les objections de l’avocat de M. Rhodes, le commissaire de la SI a déclaré que M. Rhodes était un témoin contraignable. Il a alors annoncé à M. Rhodes qu’il allait « [le] convoque[r] comme témoin dans le cadre du présent contrôle des motifs de détention ». M. Rhodes a accepté de répondre aux questions du commissaire. Après avoir reçu les réponses à ses questions, le commissaire a demandé à l’avocat du ministre et à l’avocat de M. Rhodes s’ils avaient des questions à poser à ce dernier. Les deux ont répondu par l’affirmative. M. Rhodes a répondu aux questions qui lui ont été posées. Pour arriver à la conclusion qu’il y avait lieu de maintenir la détention de M. Rhodes, le commissaire s’est en partie appuyé sur des informations obtenues de M. Rhodes durant le contrôle des motifs de détention.
[16] Le 10 mai 2023, M. Rhodes a déposé la présente demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision de maintenir sa détention, à la suite du contrôle dans les sept jours suivant le contrôle précédent.
[17] Par la suite, le 21 juillet 2023, la SI a ordonné la mise en liberté de M. Rhodes sous certaines conditions. Après sa mise en liberté, M. Rhodes a omis de se présenter conformément à ses conditions et un mandat d’arrêt a été lancé contre lui. Le mandat a été exécuté vers le 9 mars 2024, et M. Rhodes a été remis en détention pour infraction en matière d’immigration. Sa détention a été maintenue au terme du contrôle dans les 48 heures suivant sa mise en détention, qui a eu lieu le 12 mars 2024. La Cour ne sait pas ce qu’il est advenu de M. Rhodes depuis.
III. QUESTION PRÉLIMINAIRE : Y A-T-IL LIEU DE REJETER LES DEMANDES EN RAISON DE LEUR CARACTÈRE THÉORIQUE?
[18] La règle du caractère théorique « procède du principe voulant que les tribunaux n’instruisent que des affaires présentant un litige actuel à résoudre, où leur décision aura ou pourra avoir des conséquences sur les droits des parties, sauf s’ils décident, dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire, qu’il est néanmoins dans l’intérêt de la justice d’entendre un appel » (Doucet-Boudreau c Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62 au para 17).
[19] Il est bien établi que la question du caractère théorique appelle une analyse en deux étapes. Il faut d’abord se demander si le litige est devenu purement théorique ou s’il subsiste un différend qui porte ou pourrait porter atteinte aux droits des parties. S’il subsiste un différend, la question n’est pas théorique et, toutes choses étant par ailleurs égales, il faut la trancher au fond. En revanche, s’il n’y a plus aucun différend, la question est théorique, ce qui déclenche la seconde étape de l’analyse. À cette étape, la Cour doit envisager s’il y a lieu d’exercer son pouvoir discrétionnaire d’entendre la question sur le fond malgré son caractère théorique (Borowski c Canada (Procureur général), [1989] 1 RCS 342 aux p 353-363; Démocratie en surveillance c Canada (Procureur général), 2018 CAF 195 au para 10).
[20] Comme je le mentionne plus haut, il ne fait aucun doute que les présentes demandes de contrôle judiciaire sont théoriques. Les décisions visées par le contrôle ont été remplacées par des ordonnances subséquentes de la SI, qu’il s’agisse d’ordonnances de mise en liberté, d’ordonnance de détention ou des deux. Lorsque les présentes demandes de contrôle judiciaire ont été introduites, il y avait un différend tangible et concret entre les parties, à savoir si les ordonnances de détention devaient être annulées ou maintenues. Comme les demandeurs ont été remis en liberté à la suite des ordonnances de la SI (et s’agissant de M. Rhodes, son arrestation et sa détention qui ont suivi), le fondement des demandes de contrôle judiciaire a disparu (Borowski, à la p 357). Déterminer le caractère raisonnable des ordonnances de détention n’aurait aucun effet pratique, puisque les ordonnances de détention visées n’ont plus force exécutoire.
[21] Même si les demandes de contrôle judiciaire sont théoriques, les demandeurs prient la Cour d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre leur demande sur le fond. Comme je le mentionne plus haut, je suis convaincu que je dois le faire.
[22] Dans l’arrêt Borowski, la Cour suprême du Canada a énoncé des directives pour déterminer si la Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire d’entendre une affaire malgré son caractère théorique. Trois critères ont été identifiés : 1) l’existence d’un contexte contradictoire; 2) l’économie des ressources judiciaires; et 3) la fonction véritable de la Cour dans l’élaboration du droit (aux p 358-363). La Cour suprême a précisé clairement que cette liste n’est pas exhaustive : « il n’est pas souhaitable d’aller au‑delà d’une généralisation convaincante parce qu’une liste exhaustive aurait comme conséquence d’entraver indûment, pour l’avenir, le pouvoir discrétionnaire de la Cour » (à la p 358). En outre, l’application de ces critères ne tient pas à un « processus mécanique » et les critères peuvent ne pas tous tendre vers le même résultat ou ne pas avoir le même poids dans tous les cas (à la p 363). La question ultime est de savoir s’il est dans l’intérêt de la justice d’entendre une affaire théorique (Doucet-Boudreau, au para 17).
[23] Dans les présentes demandes, le premier critère énoncé dans l’arrêt Borowski penche en faveur de l’audition sur le fond. Il ne fait aucun doute que le contexte contradictoire existe toujours. Les parties se sont pleinement engagées et ont fait connaître leur position très habilement sur le fond des demandes de contrôle judiciaire.
[24] Le deuxième critère énoncé dans l’arrêt Borowski penche également – et à mon avis, très fortement – en faveur de l’audition sur le fond.
[25] La jurisprudence enseigne qu’il peut être efficace d’utiliser les ressources judiciaires pour trancher une affaire théorique sur le fond si elle soulève une question juridique importante qui pourrait ne jamais être soumise aux tribunaux : voir Établissement de Mission c Khela, 2014 CSC 24 au para 14; R c Oland, 2017 CSC 17 aux para 17-18; R c Myers, 2019 CSC 18 aux para 13-14; et R c Penunsi, 2019 CSC 39 aux para 10-11.
[26] Tout comme dans le cas des ordonnances de mise en liberté provisoire rendues sous le régime du Code criminel, les questions soulevées par les ordonnances de détention rendues en vertu de la LIPR échappent au contrôle judiciaire en raison de la nature intrinsèquement provisoire des ordonnances de détention (Fomenky c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2018 CF 1160 au para 28; Jama c Canada (Procureur général), 2022 CF 37 au para 65). Les décisions touchant des détenus aux fins de l’immigration peuvent aussi échapper aux tribunaux même s’il existe toujours un contexte contradictoire parce que les détenus peuvent par conséquent être renvoyés avant même que l’affaire puisse être entendue. Par exemple, dans l’arrêt Brown c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2020 CAF 130, où la constitutionnalité du régime de contrôle des motifs de détention en vertu de la LIPR au regard des articles 7 et 9 de la Charte était en cause, la Cour d’appel fédérale a noté que le juge saisi de la demande s’était demandé si la contestation était théorique étant donné que M. Brown avait déjà été renvoyé en Jamaïque au moment de l’audience. Le juge saisi de la demande a exercé son pouvoir discrétionnaire pour trancher les questions constitutionnelles dans cette affaire même si elles étaient rendues théoriques, puisque M. Brown avait été renvoyé en Jamaïque. La Cour d’appel fédérale a déclaré : « [p]ersonne n’a soulevé la question du caractère théorique devant notre Cour, et rien au dossier ne justifie que l’on mette en doute l’exercice qu’a fait la Cour fédérale de son pouvoir discrétionnaire » (au para 7). De même, dans l’arrêt Canada (Sécurité publique et protection civile) c Chhina, 2019 CSC 29, qui portait sur la possibilité que des détenus aux fins de l’immigration puissent obtenir des brefs d’habeas corpus, M. Chhina avait été renvoyé du Canada au moment où l’affaire s’est rendue à la Cour suprême du Canada. La juge Karakatsanis a déclaré : « [é]tant donné l’importance de définir clairement les limites des exceptions à l’habeas corpus, il convient que la Cour étudie les questions juridiques soulevées par le pourvoi de M. Chhina, malgré son caractère théorique. Aucune partie ne s’est opposée à ce que la Cour procède à cet examen » (au para 15).
[27] Les transcriptions des contrôles des motifs de détention déposées par les demandeurs montrent que différents commissaires de la SI ont adopté des points de vue diamétralement opposés au sujet de la contraignabilité des détenus. M. Rhodes a en fait reçu des instructions contraires par deux différents commissaires : le commissaire qui a présidé le contrôle dans les 48 heures suivant la mise en détention lui a dit que la décision de témoigner ou non appartenait à M. Rhodes alors que le commissaire qui a présidé le contrôle dans les 7 jours suivant le premier contrôle a dit à M. Rhodes qu’il était tenu de répondre aux questions.
[28] Les Directives numéro 2 du président : Détention (dernières modifications d’avril 2021) n’offrent guère de lignes directrices, mais précisent que les deux parties « ont le droit de présenter des éléments de preuve pertinents lors d’un contrôle des motifs de détention » et que les commissaires « devraient s’assurer que l’intéressé comprend et qu’il a la possibilité de témoigner, de présenter des éléments de preuve et de contester ceux du ministre, notamment en présentant son propre témoignage sous serment, en convoquant des témoins ou en contre-interrogeant les témoins du ministre » (au para 7.3.1). Il n’est nullement question de la contraignabilité ou de la non-contraignabilité. Selon un guide opérationnel préparé par le gouvernement du Canada, ENF-3 Enquêtes et contrôle de la détention (dernières modifications du 3 mars 2022), : « [l]a question de la contraignabilité n’a pas été résolue définitivement pour les contrôles des motifs de détention » (au para 7.10).
[29] Dans l’état actuel des choses, les droits juridiques des détenus durant le contrôle des motifs de détention semblent dépendre entièrement de la volonté du commissaire présidant de la SI et peuvent ainsi varier d’un contrôle à l’autre. Sur le plan de la règle de droit, la situation actuelle est loin d’être satisfaisante. Comme je le note plus haut, les décisions de la SI au terme des contrôles des motifs de détention, de par leur nature, échappent aux tribunaux. L’absence d’uniformité dans les approches de la SI au sujet de la contraignabilité des détenus justifie la dépense des ressources voulues pour entendre les affaires au fond même si elles sont devenues théoriques.
[30] Le défendeur soutient qu’il conviendrait davantage d’attendre que la question refasse surface pour qu’un autre détenu puisse présenter une demande accélérée de contrôle judiciaire afin de résoudre la question avant qu’elle ne devienne théorique. Je ne suis pas de cet avis. Les demandes accélérées de contrôle judiciaire ont certes leur raison d’être (surtout lorsqu’il s’agit d’un contrôle des motifs de détention), mais je ne vois pas en quoi attendre, alors qu’il n’est pas nécessaire de le faire, de trancher les questions soulevées dans les présentes demandes en situation critique servirait mieux l’intérêt de la justice. De plus, les présentes demandes ont fait l’objet d’un dossier complet et ont maintenant été entendues par la Cour. S’il fallait, à ce point-ci, les rejeter en raison de leur caractère théorique, toutes les ressources qui ont déjà été engagées par les parties et la Cour auraient été dépensées en vain. Le rejet ne servirait ni l’économie des ressources judiciaires ni l’intérêt de la justice.
[31] Enfin, le troisième critère énoncé dans l’arrêt Borowski n’empêche pas l’audition des demandes au fond. La Cour suprême a déclaré que la cour doit « prendre en considération sa fonction véritable dans l’élaboration du droit » et « se montrer sensible à sa fonction juridictionnelle dans notre structure politique » (Borowski, à la p 362). Elle poursuit en ajoutant : « [o]n pourrait penser que prononcer des jugements sans qu’il y ait de litige pouvant affecter les droits des parties est un empiètement sur la fonction législative » (ibid). Le danger d’un tel empiètement était clair dans l’affaire Borowski, car il s’agissait d’une contestation de la constitutionnalité d’une loi sur l’avortement. Il n’y a aucun danger de la sorte en l’espèce. Les questions soulevées et les arguments avancés par les demandeurs ne poussent pas la Cour à s’aventurer dans la sphère législative ou exécutive; en fait, ils relèvent purement et simplement de la compétence de la cour saisie des demandes de contrôle judiciaire des décisions de la SI.
[32] Pour tous ces motifs, je conviens avec les demandeurs que les présentes demandes de contrôle judiciaire doivent être tranchées sur le fond.
IV. NORME DE CONTRÔLE
[33] Les parties soutiennent que la norme de contrôle applicable aux décisions de la SI est celle de la décision raisonnable. Vu la façon dont les demandes de contrôle judiciaire ont été formulées et compte tenu de ce qui suit, je suis d’accord avec les parties.
[34] Les demandeurs reconnaissent que la SI a le pouvoir discrétionnaire de contraindre les détenus à témoigner. Ils soutiennent toutefois qu’en exerçant son pouvoir discrétionnaire, la SI doit contrebalancer la protection que confère l’article 7 de la Charte aux détenus aux fins de l’immigration et les objectifs de la LIPR. Comme je l’expose ci-dessous, la question de la protection en l’espèce, peut se caractériser de plusieurs façons, mais selon la prémisse fondamentale de l’argumentaire des demandeurs, l’article 7 de la Charte garantit aux détenus aux fins de l’immigration le droit de ne pas être forcés à témoigner lors du contrôle des motifs de détention ni par le commissaire de la SI ni par l’avocat du ministre. Selon les demandeurs, les décisions visées par le contrôle ne sont pas raisonnables parce qu’elles ne mettent pas en équilibre leur protection et les objectifs de la LIPR. En présentant leurs demandes de contrôle judiciaire de cette façon, les demandeurs se fondent sur le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Doré c Barreau du Québec, 2012 CSC 12 aux para 55-56; voir aussi École secondaire Loyola c Québec (Procureur général), 2015 CSC 12 aux para 35-42, et Law Society of British Columbia c Trinity Western University, 2018 CSC 32 aux para 57-59.
[35] Selon le cadre établi dans l’arrêt Doré, la question préliminaire est de savoir si la décision visée par le contrôle restreint les protections conférées par la Charte : voir Doré, au para 57; Loyola, au para 39; Trinity Western, au para 60; et Commission scolaire francophone des Territoires du Nord-Ouest c Territoires du Nord-Ouest (Éducation, Culture et Formation), 2023 CSC 31 aux para 61-67. Si la décision en question ne restreint pas les droits garantis par la Charte, l’analyse se termine sur le champ. Nul besoin de poursuivre la mise en équilibre énoncée dans l’arrêt Doré et la jurisprudence qui s’en est inspirée par la suite.
[36] En l’espèce, il ne fait aucun doute que l’article 7 de la Charte s’applique aux contrôles des motifs de détention et que ces derniers doivent être tenus en conformité avec les principes de justice fondamentale. Les présentes demandes reposent sur l’argument selon lequel les principes de justice fondamentale régissant les contrôles des motifs de détention tenus en application de la LIPR font en sorte que les détenus ne peuvent être forcés à témoigner. Si tel était le cas, la protection conférée par l’article 7 serait restreinte du fait que l’on oblige les détenus à témoigner. Le caractère raisonnable des décisions de la SI d’obliger les détenus à témoigner dépendrait alors du fait que la SI a mis en équilibre de façon proportionnée la protection conférée par la Charte et les objectifs de la LIPR. Inversement, si les principes de justice fondamentale ne protègent pas les détenus aux fins de l’immigration contre l’obligation de témoigner, les décisions de contraindre les demandeurs à témoigner ne restreindraient pas la protection conférée par l’article 7 de la Charte et, par conséquent, nul besoin de l’exercice de mise en équilibre suivant le cadre d’analyse établi dans l’arrêt Doré.
[37] Je suis d’accord avec les demandeurs que, s’agissant d’une décision administrative qui restreint potentiellement les droits garantis par la Charte, il ne saurait y avoir un éventail d’issues raisonnables : la décision restreint les droits ou elle ne les restreint pas. Il ne peut avoir qu’une seule réponse à cette question et il appartient à la cour de révision de la donner (sous réserve de tout appel, bien sûr). Je ne comprends pas pourquoi le défendeur laisse entendre autrement. Selon moi, cette approche est conforme non seulement au cadre d’analyse établi dans l’arrêt Doré, mais aussi aux récentes déclarations de la Cour suprême sur la façon dont les cours de révision doivent traiter les questions constitutionnelles dans les contrôles judiciaires : voir Canada (Ministre de la Citoyenneté et l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 aux para 55-56; voir aussi Société des casinos du Québec inc c Association des cadres de la Société des casinos du Québec, 2024 CSC 13 au para 45 (sous la plume du juge Jamal) et aux para 94-97 (sous la plume de la juge Côté); et Conseil scolaire de district de la région de York c Fédération des enseignantes et des enseignants de l’élémentaire de l’Ontario, 2024 CSC 22 aux para 62-71. La question de savoir si la restriction d’un droit garanti par la Charte est proportionnée et justifiée selon le cadre d’analyse établi par l’arrêt Doré est une question distincte.
[38] En somme, la norme de contrôle est celle de la décision raisonnable parce que la question ultime est de savoir si les décisions visées par le contrôle sont raisonnables dans le sens exposé ci-dessus. Pour établir que les décisions visées par le contrôle ne sont pas raisonnables, les demandeurs doivent d’abord montrer qu’elles restreignent les droits garantis par l’article 7 de la Charte. Si elle est d’avis que tel est le cas, la Cour doit alors se demander si, comme les demandeurs le prétendent, les décisions ne sont pas raisonnables parce qu’elles ne sont pas fondées sur une mise en équilibre proportionnée des droits garantis par la Charte et des objectifs de la LIPR.
V. ANALYSE
A. Le cadre du contrôle des motifs de détention prévu par la LIPR
[39] Le libellé de l’article 57 de la LIPR est le suivant :
Contrôle de la détention
Review of detention
57 (1) La section contrôle les motifs justifiant le maintien en détention dans les quarante-huit heures suivant le début de celle-ci, ou dans les meilleurs délais par la suite.
57 (1) Within 48 hours after a permanent resident or a foreign national is taken into detention, or without delay afterward, the Immigration Division must review the reasons for the continued detention.
Comparutions supplémentaires
Further review
(2) Par la suite, il y a un nouveau contrôle de ces motifs au moins une fois dans les sept jours suivant le premier contrôle, puis au moins tous les trente jours suivant le contrôle précédent.
(2) At least once during the seven days following the review under subsection (1), and at least once during each 30-day period following each previous review, the Immigration Division must review the reasons for the continued detention.
Présence
Presence
(3) L’agent amène le résident permanent ou l’étranger devant la section ou au lieu précisé par celle-ci.
(3) In a review under subsection (1) or (2), an officer shall bring the permanent resident or the foreign national before the Immigration Division or to a place specified by it.
[40] Selon le paragraphe 58(1) de la LIPR, les détenus doivent être mis en liberté sauf si la SI est convaincue que l’un des motifs de détention prévus aux alinéas (1)a) à e) est établi. Le paragraphe 58(1) est ainsi libellé :
Mise en liberté par la Section de l’immigration
Release — Immigration Division
58 (1) La section prononce la mise en liberté du résident permanent ou de l’étranger, sauf sur preuve, compte tenu des critères réglementaires, de tel des faits suivants :
58 (1) The Immigration Division shall order the release of a permanent resident or a foreign national unless it is satisfied, taking into account prescribed factors, that
a) le résident permanent ou l’étranger constitue un danger pour la sécurité publique;
(a) they are a danger to the public;
b) le résident permanent ou l’étranger se soustraira vraisemblablement au contrôle, à l’enquête ou au renvoi, ou à la procédure pouvant mener à la prise par le ministre d’une mesure de renvoi en vertu du paragraphe 44(2);
(b) they are unlikely to appear for examination, an admissibility hearing, removal from Canada, or at a proceeding that could lead to the making of a removal order by the Minister under subsection 44(2);
c) le ministre prend les mesures voulues pour enquêter sur les motifs raisonnables de soupçonner que le résident permanent ou l’étranger est interdit de territoire pour raison de sécurité, pour atteinte aux droits humains ou internationaux, pour sanctions ou pour grande criminalité, criminalité, criminalité transfrontalière ou criminalité organisée;
(c) the Minister is taking necessary steps to inquire into a reasonable suspicion that they are inadmissible on grounds of security, violating human or international rights, sanctions, serious criminality, criminality, transborder criminality or organized criminality;
d) dans le cas où le ministre estime que l’identité de l’étranger — autre qu’un étranger désigné qui était âgé de seize ans ou plus à la date de l’arrivée visée par la désignation en cause — n’a pas été prouvée mais peut l’être, soit l’étranger n’a pas raisonnablement coopéré en fournissant au ministre des renseignements utiles à cette fin, soit ce dernier fait des efforts valables pour établir l’identité de l’étranger;
(d) the Minister is of the opinion that the identity of the foreign national — other than a designated foreign national who was 16 years of age or older on the day of the arrival that is the subject of the designation in question — has not been, but may be, established and they have not reasonably cooperated with the Minister by providing relevant information for the purpose of establishing their identity or the Minister is making reasonable efforts to establish their identity; or
e) le ministre estime que l’identité de l’étranger qui est un étranger désigné et qui était âgé de seize ans ou plus à la date de l’arrivée visée par la désignation en cause n’a pas été prouvée.
(e) the Minister is of the opinion that the identity of the foreign national who is a designated foreign national and who was 16 years of age or older on the day of the arrival that is the subject of the designation in question has not been established.
[41] Dans l’arrêt Brown, la Cour d’appel fédérale a conclu que le sens du paragraphe 58(1) est clair : « la mise en liberté doit être prononcée, à moins que la SI ne soit convaincue, selon la prépondérance des probabilités, qu’il existe un motif de détention. Si un motif de détention n’est pas établi, l’enquête est terminée. La mise en liberté est ordonnée d’office » (au para 32).
[42] Les motifs prévus par le paragraphe 58(1) se trouvent également dans les articles 244 à 248 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002-227 (RIPR). Ces articles précisent les critères à prendre en considération dans l’évaluation du risque de fuite (article 245), du danger pour le public (article 246), et en cas d’absence de preuve de l’identité (article 247). Sous la rubrique « Autres critères », l’article 248 prévoit ce qui suit :
Autres critères
Other factors
248 S’il est constaté qu’il existe des motifs de détention, les critères ci-après doivent être pris en compte avant qu’une décision ne soit prise quant à la détention ou la mise en liberté :
248 If it is determined that there are grounds for detention, the following factors shall be considered before a decision is made on detention or release:
a) le motif de la détention;
(a) the reason for detention;
b) la durée de la détention;
(b) the length of time in detention;
c) l’existence d’éléments permettant l’évaluation de la durée probable de la détention et, dans l’affirmative, cette période de temps;
(c) whether there are any elements that can assist in determining the length of time that detention is likely to continue and, if so, that length of time;
d) les retards inexpliqués ou le manque inexpliqué de diligence de la part du ministère, de l’Agence des services frontaliers du Canada ou de l’intéressé;
(d) any unexplained delays or unexplained lack of diligence caused by the Department, the Canada Border Services Agency or the person concerned;
e) l’existence de solutions de rechange à la détention;
(e) the existence of alternatives to detention; and
f) l’intérêt supérieur de tout enfant de moins de dix-huit ans directement touché.
(f) the best interests of a directly affected child who is under 18 years of age.
[43] Le paragraphe 58(3) prévoit que, si elle ordonne la mise en liberté d’un détenu, la SI « peut imposer les conditions qu’elle estime nécessaires, notamment la remise d’une garantie d’exécution ».
[44] Pour résumer la portée de ces dispositions, la Cour d’appel fédérale a déclaré dans l’arrêt Brown :
Il incombe au ministre d’établir le motif de la détention et de prouver que la détention est justifiée à la lumière de critères obligatoires, propres à chaque cas. La détention ne peut être ordonnée que lorsqu’il n’existe pas d’autre solution de rechange; lorsqu’elle évalue les solutions de rechange à la détention, la SI est autorisée, aux termes du paragraphe 58(3), à imposer les conditions qu’elle estime nécessaires afin de neutraliser le risque associé à la mise en liberté.
(Brown, au para 37)
[45] La Cour d’appel fédérale a ajouté ce qui suit au sujet de la charge qui incombe au ministre :
Selon le régime de contrôle des motifs de détention établi par le législateur, le fardeau juridique global d’établir que la détention est justifiée au titre de l’article 58 de la LIPR, de l’article 248 du Règlement et de la Charte, incombe au ministre. En droit, le ministre a le fardeau d’établir, selon la prépondérance des probabilités, qu’il existe des motifs de détention. Si le ministre y parvient, il lui incombe encore d’établir, compte tenu des critères énoncés à l’article 248, que la détention est justifiée. C’est au ministre qu’incombe ce fardeau dès le premier contrôle des motifs de détention et à chacun des contrôles subséquents, effectués tous les 30 jours.
(Brown, au para 118)
[46] La Cour d’appel fédérale a aussi conclu que, dans ce régime établi par le législateur, le fardeau juridique n’est jamais transféré aux détenus. Au pis aller, il est possible que le détenu ait à envisager « une stratégie consistant à produire une preuve afin d’empêcher une issue potentiellement défavorable » parce qu’il pourrait être dans son intérêt de produire un élément de preuve en faveur de sa mise en liberté lorsque la preuve tend par ailleurs à montrer qu’il existe un motif de détention et que la détention est justifiée selon l’article 248 du RIPR (Brown, au para 121). En clair, la Cour d’appel fédérale a déclaré :
Le fardeau juridique n’est ni inversé ni modifié lorsque le ministre établit prima facie l’existence de motifs de détention. Le détenu n’est pas tenu en droit de faire quoi que ce soit. L’établissement de motifs de détention n’emporte pas le prononcé d’une ordonnance de détention; il signifie simplement qu’il existe des raisons d’envisager une ordonnance de détention. Même si le détenu n’oppose aucun élément de preuve, il revient au ministre d’établir le bien-fondé de la détention, selon la prépondérance des probabilités, sur le fondement de chacun des critères énoncés à l’article 248. Le choix d’un détenu de présenter des éléments de preuve ou non est une décision purement stratégique.
(Brown, au para 122)
[47] Le fait que le fardeau juridique incombe en tout temps au ministre est l’une des principales raisons qui ont mené la Cour d’appel fédérale à conclure, dans l’arrêt Brown, que le régime de contrôle des motifs de détention est conforme à l’article 7 de la Charte.
B. Le pouvoir de la SI de contraindre les témoins à témoigner
[48] Les demandeurs reconnaissent que la SI a le pouvoir discrétionnaire de contraindre les témoins à témoigner. Ils soutiennent que c’est l’article 165 de la LIPR qui lui confère ce pouvoir. Cet article dispose que les commissaires de la SI (entre autres) « sont investis des pouvoirs d’un commissaire nommé aux termes de la partie I de la Loi sur les enquêtes et peuvent prendre les mesures que ceux-ci jugent utiles à la procédure ». L’article 4 de la Loi sur les enquêtes, LRC 1985, c I‑11 prévoit ce qui suit :
Audition de témoins
Powers of commissioners concerning evidence
4 Les commissaires ont le pouvoir d’assigner devant eux des témoins et de leur enjoindre de :
4 The commissioners have the power of summoning before them any witnesses, and of requiring them to
a) déposer oralement ou par écrit sous la foi du serment, ou d’une affirmation solennelle si ceux-ci en ont le droit en matière civile;
(a) give evidence, orally or in writing, and on oath or, if they are persons entitled to affirm in civil matters on solemn affirmation; and
b) produire les documents et autres pièces qu’ils jugent nécessaires en vue de procéder d’une manière approfondie à l’enquête dont ils sont chargés.
(b) produce such documents and things as the commissioners deem requisite to the full investigation of the matters into which they are appointed to examine.
[49] Je conviens avec les demandeurs que ces dispositions sont la source du pouvoir de la SI de contraindre un témoin à témoigner, à la demande d’une partie ou sur ordre du commissaire lui-même. Le juge Barnes est arrivé à la même conclusion dans B095 c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2016 CF 962 au para 21, et dans Bruzzese c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2016 CF 1119 au para 13; voir aussi Suresh c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CF 28 au para 70. Je suis aussi d’accord avec les demandeurs que, dans le contrôle des motifs de leur détention, le commissaire de la SI a commis une erreur en se fondant sur l’application combinée de l’alinéa 127c) et de l’article 128 de la LIPR pour étayer son pouvoir de les contraindre à témoigner. Abstraction faite pour l’instant de la question de savoir si les demandeurs étaient contraignables, ces dispositions ne confèrent à la SI aucun pouvoir de contraindre un témoin à