Canada (Directrice des poursuites militaires) c. Canada (Juge militaire en chef)

Canada (Directrice des poursuites militaires) c. Canada (Juge militaire en chef)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2007-12-10
Référence neutre
2007 CAF 390
Numéro de dossier
A-53-07
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20071210
Dossier : A-53-07
Référence : 2007 CAF 390
CORAM : LE JUGE NOËL
LE JUGE SEXTON
LA JUGE TRUDEL
ENTRE :
LA DIRECTRICE DES POURSUITES MILITAIRES
appelante
et
LA JUGE MILITAIRE EN CHEF
et L’ADMINISTRATRICE DE LA COUR MARTIALE
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 13 novembre 2007.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 10 décembre 2007.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE NOËL Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE SEXTON
LA JUGE TRUDEL
Date : 20071210 Dossier : A-53-07
Référence : 2007 CAF 390
CORAM : LE JUGE NOËL
LE JUGE SEXTON
LA JUGE TRUDEL
ENTRE :
LA DIRECTRICE DES POURSUITES MILITAIRES
appelante
et
LA JUGE MILITAIRE EN CHEF
et L’ADMINISTRATRICE DE LA COUR MARTIALE
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NOËL
[1] La directrice des poursuites militaires (la DPM) fait appel d’un jugement de la Cour fédérale par lequel la juge Snider (la juge de première instance) refusait de contraindre la juge militaire en chef (la JMC) à désigner un juge militaire, et refusait d’obliger l’administratrice de la cour martiale (l’ACM) à émettre l’ordre de convocation d’une cour martiale. La DPM demande que ce jugement soit annulé et qu’une ordonnance soit rendue enjoignant à la JMC de désigner un juge militaire pour qu’il préside une cour martiale permanente, et enjoignant à l’ACM de convoquer sur-le-champ une cour martiale permanente.
[2] Par souci de commodité, les dispositions légales et réglementaires intéressant l’issue du présent appel sont reproduites à l’annexe I des présents motifs.
LES FAITS PERTINENTS
[3] Les Forces canadiennes ont établi une unité des opérations spéciales, dont la fonction consiste à mener des opérations antiterroristes, la Force opérationnelle interarmées 2 (la FOI2). Les renseignements relatifs à l’identité des membres de la FOI2, ainsi qu’à leurs mouvements et déploiements, sont soustraits à la divulgation, afin d’éviter un préjudice à la défense nationale du Canada (Instruction de sécurité de la Défense nationale numéro 27 (l’ISDN 27); instruction du QGDN intitulée Directive 05/1993 du SCEMD, Politique d’affaires publiques et de sécurité – Force opérationnelle interarmées Deux (la directive 05/1993). Cette politique dispose que les renseignements tels que les noms, les adresses et les occupations particulières des membres des Forces canadiennes ne peuvent pas être publiquement associés à la FOI2. Sont également protégés contre la divulgation les renseignements concernant les mouvements ou déploiements du personnel d’une unité en prévision d’une opération particulière (affidavit du major Cloutier, dossier d’appel, page 74, paragraphe 6).
[4] L’accusé est un adjudant qui sert dans la FOI2. Le 10 août 2005, alors qu’il servait en Afghanistan au sein de son unité, il aurait infligé des voies de fait graves et de mauvais traitements à un subalterne, qui était lui aussi membre de la FOI2. La première infraction aurait été commise en violation de l’article 130 de la Loi sur la défense nationale, L.R.C. 1985, ch. N-5 (la Loi sur la défense nationale) et de l’article 268 du Code criminel, et la seconde infraction aurait été commise en violation de l’article 95 de la Loi sur la défense nationale (affidavit du major Cloutier, dossier d’appel, page 73, paragraphe 3, et page 75, paragraphe 10).
[5] Pour traduire l’accusé en justice, on a recouru au système de justice militaire. Le système de justice militaire est une structure judiciaire à deux niveaux composée d’un système de procès sommaires et du système plus formel des cours martiales. Il n’existe pas de cour martiale permanente. Le système de justice militaire repose plutôt sur la formule des cours martiales spéciales, qui n’existent que lorsqu’elles sont convoquées pour instruire des accusations précises. Une cour martiale peut siéger au Canada ou à l’étranger, à tout endroit où il est possible de la convoquer commodément.
[6] En application de ce régime, les accusations ont été renvoyées au commandant de l’accusé, qui à son tour les a renvoyées au sous-chef d’état-major de la Défense, qui à son tour les a renvoyées à la DPM, accompagnées du procès-verbal de procédure disciplinaire, du rapport d’enquête et de la preuve, documents qui tous étaient classés SECRET (affidavit du major Cloutier, dossier d’appel, page 74, paragraphe 8). Le dossier était aussi accompagné d’une recommandation de saisine d’une cour martiale.
[7] La DPM, qui, en application des articles 165 et 165.11 de la Loi sur la défense nationale, prononce les mises en accusation des personnes jugées par les cours martiales et mène les poursuites devant celles-ci (articles 165.11 de la Loi sur la défense nationale), décide du genre de cour martiale qui jugera l’accusé et informe l’ACM de cette décision (article 165.14 de la Loi sur la défense nationale), a prononcé la mise en accusation devant une cour martiale permanente, et son représentant a rempli un acte d’accusation.
[8] Vu la nature des renseignements qui devaient figurer dans l’acte d’accusation conformément au paragraphe 110.06(2) des Ordonnances et règlements royaux applicables aux Forces canadiennes (les ORFC), et qui comprenaient en particulier le nom de l’accusé, avec indication de son unité d’opération, le nom de la prétendue victime, ainsi que l’endroit précis en Afghanistan où les infractions auraient été commises, l’acte d’accusation fut classé SECRET conformément à la directive 05/1993 (affidavit du major Cloutier, dossier d’appel, page 75, paragraphe 11; contre-interrogatoire du major Cloutier, dossier d’appel, pages 203 et 204). Conformément au régime légal, la DPM a transmis à l’ACM l’acte d’accusation confidentiel, pour que la JMC désigne un juge militaire, conformément à l’article 165.25 de la Loi sur la défense nationale, et pour que l’ACM délivre un ordre de convocation d’une cour martiale permanente, conformément au paragraphe 165.19(1) de la Loi sur la défense nationale.
[9] La JMC a refusé de désigner un juge militaire parce que, selon elle, une telle désignation dans un cas où l’acte d’accusation et les documents l’accompagnant sont classés SECRET serait contraire à la Charte canadienne des droits et libertés et au principe de la publicité des débats judiciaires, un principe codifié à l’article 180 de la Loi sur la défense nationale. Devant ce refus, l’ACM n’a pas été en mesure d’accomplir sa fonction consistant à délivrer un ordre de convocation puisqu’il lui était impossible d’indiquer le juge militaire dont le nom doit apparaître sur cet ordre, conformément au paragraphe 111.02(2) des ORFC.
[10] Informée de la décision de la JMC, la DPM a pris des mesures pour dissiper les inquiétudes de celle-ci. Elle a informé à la fois la JMC et l’ACM que, même s’il faudrait au départ que l’acte d’accusation soit scellé, le poursuivant demanderait au juge militaire désigné pour présider la cour martiale, au moment où celle-ci serait convoquée, de rendre une ordonnance limitant l’accès du public aux renseignements confidentiels devant être divulgués durant le procès.
[11] La solution proposée par la DPM est décrite dans le passage suivant, cité par la juge de première instance, au paragraphe 26 de ses motifs :
[traduction]
En fait, la solution simple, pratique et légale répondant à la préoccupation légitime que soulève la JMC en ce qui concerne la question de savoir si l’on peut protéger les renseignements confidentiels contenus dans l’acte d’accusation serait que cette dernière désigne un juge militaire pour permettre à l’ACM de convoquer une cour martiale. Ce juge militaire serait alors habilité à statuer sur la demande préliminaire présentée par le DPM en vertu de l’article 180 de la Loi sur la défense nationale afin d’empêcher toute communication publique des renseignements en litige. Il serait ainsi possible de débattre de manière franche et complète de cette question devant le juge militaire, qui suivrait alors l’approche « Dagenais/Mentuck » pour décider s’il convient ou non de faire droit à la demande du ministère public.
[12] Le problème immédiat que tentait de résoudre la DPM par cette proposition était de faire en sorte que des renseignements confidentiels ne soient pas divulgués avant qu’une décision ne soit rendue sur la question. Le paragraphe 180(2) de la Loi sur la défense nationale dispose que la cour martiale peut ordonner le huis clos, total ou partiel, et le paragraphe 112.03(2) des ORFC autorise une cour martiale permanente, une fois convoquée, à statuer sur des requêtes préliminaires, mais aucune requête du genre ne peut être étudiée tant qu’un juge militaire n’est pas désigné pour présider l’instance et n’a pas prêté serment, ce qui, selon la procédure réglementaire, n’a lieu qu’au début de la procédure de la cour martiale pour laquelle le juge militaire est désigné (alinéa 112.05(4)a) des ORFC). La solution proposée par la DPM requiert que l’acte d’accusation soit scellé jusqu’à ce qu’un juge militaire soit désigné pour présider l’instance et soit en état de statuer sur la question des pièces à divulguer ou non. (La procédure complète, en ordre séquentiel, est décrite à l’annexe II des présents motifs.)
[13] En dépit de demandes répétées pour que l’affaire soit réexaminée, la JMC a maintenu sa décision de ne pas désigner un juge militaire. Devant ce refus persistant, la DPM a présenté devant la Cour fédérale des demandes visant à enjoindre à la JMC et à l’ACM d’accomplir leurs obligations respectives de désigner un juge militaire et de convoquer une cour martiale permanente.
[14] La demande à l’encontre de l’ACM (n° du greffe T-1967-05) et la demande à l’encontre de la JMC (n° du greffe T-1968-05) ont été présentées à la juge de première instance, qui les a rejetées toutes les deux dans un unique exposé de motifs. C’est cette décision qui est frappée d’appel. Avant de l’examiner, il convient d’abord d’examiner celle de la JMC.
LA DÉCISION DE LA JUGE MILITAIRE EN CHEF
[15] Dans une note adressée à l’ACM (et également envoyée à la DPM), la JMC expose les motifs de son refus de désigner un juge militaire (motifs de la JMC, dossier d’appel, page 147). Les motifs de la JMC débutent par ce qui suit (motifs de la JMC, paragraphe 1) :
[traduction]
Vous m’avez priée de désigner un juge militaire dans une affaire où l’acte d’accusation et les documents qui l’accompagnent sont classés SECRET dans leur intégralité. J’ai étudié cette affaire attentivement et suis arrivée à la conclusion qu’il m’est impossible dans ces circonstances de désigner un juge militaire pour présider une éventuelle cour martiale. Je vous saurais gré d’informer la poursuite et la défense de ma décision et de leur remettre une copie de cette lettre.
[16] La JMC décrit ensuite le cadre légal à l’intérieur duquel elle rend sa décision (motifs de la JMC, paragraphe 2) :
[traduction]
L’une des obligations légales du juge militaire en chef, en application de l’article 165.25 de la Loi sur la défense nationale, consiste à désigner des juges militaires pour présider les cours martiales et à accomplir d’autres tâches judiciaires prévues par la Loi sur la défense nationale. Dans l’exercice de cette fonction, comme dans toute autre fonction judiciaire, le juge militaire en chef doit se conformer aux lois du Canada et, plus précisément, à la Charte canadienne des droits et libertés, aux décisions de la Cour suprême du Canada, à celles de la Cour d'appel de la cour martiale et, le cas échéant, à celles de la Cour fédérale du Canada.
[17] La JMC décrit au paragraphe 3 la procédure habituellement suivie pour convoquer une cour martiale, et elle écrit : [traduction] « la procédure suivie habituellement pour convoquer une cour martiale est celle dans laquelle un acte d’accusation, dépourvu de toute classification apparente, est reçu au cabinet du juge militaire en chef ». Par la suite, un juge militaire est désigné, qui peut alors examiner les questions de confidentialité selon ce que prévoit le paragraphe 180(2) de la Loi sur la défense nationale.
[18] Cependant, lorsque l’acte d’accusation est classifié, le fait de désigner un juge « reviendrait à accepter l’existence d’une présomption de confidentialité » (motifs de la JMC, paragraphe 6) :
[traduction]
Aucun avis public ne pourrait être donné de la convocation de la cour martiale puisque les renseignements pertinents, par exemple la nature des accusations, l’identité de l’accusé et l’heure, la date et l’endroit où doit avoir lieu l’audience de la cour martiale, seraient tous englobés dans la classification imposée par la poursuite et ne pourraient pas être publiés. L’accusé serait conduit à devoir présenter une demande pour le cas où il souhaiterait que son procès soit public. Aucune autre partie concernée ne pourrait être informée, ou ne serait informée, de l’existence des accusations ou d’une telle demande. Toute demande du genre serait présentée dans le contexte d’une présomption existante de confidentialité. Si aucune demande du genre n’est présentée, alors la cour martiale n’est pas ouverte au public.
[19] La JMC explique ensuite certaines des difficultés pratiques que cela entraînerait (motifs de la JMC, paragraphe 7) :
[traduction]
En fait, sur un plan très pratique, cette approche susciterait des questions, par exemple la manière dont pourrait débuter l’audience de la cour martiale, étant donné que le paragraphe 112.05(2) des Ordonnances et règlements royaux applicables aux Forces canadiennes, qui développe l’article 180 de la Loi sur la défense nationale, dispose que, au début d’une poursuite en cour martiale, le public est admis. Comment l’accusé pourrait-il être traduit devant une cour martiale qui est ouverte au public et s’identifier comme l’accusé si son identité est confidentielle dans l’acte d’accusation? Comment le poursuivant pourrait‑il se conformer à son obligation réglementaire, au début de l’audience de la cour martiale, de lire l’acte d’accusation?
[20] À la fin de ses motifs, la JMC réitère son opinion selon laquelle le fait de désigner un juge militaire lorsque l’acte d’accusation est classifié équivaudrait à confirmer la tenue d’un procès à huis clos (motifs de la JMC, paragraphe 9) :
[traduction]
Sans doute serait-il possible de délivrer un acte d’accusation non classifié pour qu’un juge militaire puisse ainsi être désigné. Je n’en sais rien. En l’espèce toutefois, le fait de désigner un juge militaire pour présider une cour martiale, que le gouvernement a déclarée classifiée, équivaut à accepter et à embrasser l’existence d’une présomption de confidentialité.
LE JUGEMENT DE LA COUR FÉDÉRALE
[21] La juge de première instance débute ses motifs en disant que, pour qu’un bref de mandamus puisse être délivré, il faut qu’il existe une obligation d’agir. Elle examine ensuite la question de savoir si, en l’absence d’une décision judiciaire ordonnant qu’un acte d’accusation demeure confidentiel, la JMC a l’obligation légale de désigner un juge militaire (motifs, paragraphe 7).
[22] Avant d’examiner cette question, la juge de première instance fait observer que, même si le paragraphe 180(2) de la Loi sur la défense nationale autorise un juge militaire à ordonner le huis clos s’il le juge nécessaire dans l’intérêt de la sécurité publique ou de la défense, aucune ordonnance du genre ne peut être rendue tant que le juge militaire n’est pas effectivement désigné. Selon la juge de première instance (motifs, paragraphe 18) :
Aux termes de la version actuellement en vigueur de la Loi sur la défense nationale, ce n’est qu’après avoir été désigné pour présider l’instance et que la cour martiale a été convoquée que le juge militaire peut instruire et trancher une question préliminaire. Nulle disposition de la Loi sur la défense nationale ne permet de nommer un juge militaire afin de faire examiner des questions préliminaires telles que la mise sous scellés d’une accusation.
[23] La juge de première instance fait ensuite état d’un projet de modification de la Loi sur la défense nationale, qui est mort au feuilleton de la dernière législature (article 50 du projet de loi C‑7, Loi modifiant la Loi sur la défense nationale, 1re session, 39e législature, 2006) :
187. À tout moment après le prononcé d’une mise en accusation et avant l’ouverture du procès de l’accusé, tout juge militaire ou, si la cour martiale a déjà été convoquée, le juge militaire la présidant peut, sur demande, juger toute question ou objection à l’égard de l’accusation.
187. At any time after a charge has been preferred but before the commencement of the trial, any question, matter or objection in respect of a charge may, on application, be heard and determined by any military judge or, if the court martial has been convened, the judge assigned to preside at the court martial.
Selon la juge de première instance, cette disposition, eût-elle été adoptée, aurait fourni une solution complète au problème qu’elle devait résoudre. Cependant, la modification n’a pas été adoptée, et il lui incombait donc de dire si, en l’absence d’un processus légal permettant de trancher les questions préliminaires de confidentialité, la JMC avait l’obligation de désigner un juge militaire (motifs, paragraphe 20).
[24] La juge de première instance s’est exprimée ainsi sur cette question (motifs, paragraphe 27) :
Je ne conteste pas que le juge militaire, une fois désigné, est habilité à examiner une demande de non-divulgation (articles 180 et 187 de la Loi sur la défense nationale). Cependant, la question dont je suis saisie est préalable à la désignation du juge militaire. Il est évident qu’il est impossible, aux termes de la Loi sur la défense nationale ou des règlements apparentés, de voir tranchées les questions de non-divulgation avant que le juge ait été désigné. Tant que cela n’a pas été fait, il n’y a pas de cour. La question n’est pas de savoir si le juge de la cour martiale peut examiner ces questions; il peut le faire. La question pertinente est plutôt la suivante : l’administrateur et la JMC peuvent-ils prendre les mesures nécessaires pour convoquer une cour martiale sans qu’un juge détermine si des renseignements particuliers (le nom, le numéro matricule et le grade de l’accusé) peuvent être retenus à ce stade-là?
[25] Selon la juge de première instance, le principe de la publicité des débats judiciaires s’applique à chacune des étapes d’une procédure, y compris à celle qui suit la mise en accusation et précède la désignation d’un juge militaire. Elle s’exprime ainsi, au paragraphe 39 :
Ce qui est évident, c’est que, à cette étape préliminaire, toutes les parties en cause sont soumises à la directive 05/1993 du SCEMD, c’est-à-dire que le DPM, l’administrateur et la JMC sont tenus de préserver la confidentialité de certains renseignements contenus dans la mise en accusation; ils doivent obéir aux ordres militaires. On peut donc réellement craindre qu’à cette étape préliminaire aucun des trois décisionnaires ne dispose d’un pouvoir discrétionnaire absolu quant à la mise sous scellés (soit dit en passant, je présume que le juge militaire désigné pour siéger à la cour martiale n’est pas tenu d’obéir à de tels ordres s’ils sont en conflit avec ses fonctions judiciaires). Sans un examen indépendant et distinct de la question de la confidentialité à ce stade, comment peut-on être convaincu que le besoin de préserver la confidentialité l’emporte sur celui d’une divulgation complète et immédiate?
[26] Elle arrive ensuite à la conclusion, au paragraphe suivant, que la décision unilatérale de la DPM de mettre sous scellés l’acte d’accusation jusqu’à ce qu’il soit examiné par le juge militaire contrevient au principe de la publicité des débats judiciaires (motifs, paragraphe 40) :
Vu la nature des accusations et leur effet possible sur l’accusé et d’autres personnes susceptibles d’avoir un intérêt dans l’instance, je ne vois pas pourquoi les protections constitutionnelles que l’on accorde aux stades préliminaires d’une instance criminelle ne s’appliqueraient pas à tous les stades de l’instance mettant en cause l’accusé. À mon avis, il est contraire aux principes fondamentaux pertinents que le DPM mette unilatéralement sous scellés l’accusation ou que la JMC accepte cette décision.
Puisque la décision de la DPM contrevenait au principe de la publicité des débats judiciaires, la JMC n’était pas tenue de se plier à son obligation légale de désigner un juge militaire, et une ordonnance de mandamus ne pouvait donc pas être rendue.
[27] La juge de première instance examine ensuite la question de savoir si, en tout état de cause, la DPM s’était acquittée de l’obligation de prouver qu’il n’existait pas d’autres voies de recours acceptables pour remédier au problème (arrêt Apotex Inc. c. Canada (Procureur général), [1994] 1 C.F. 742 (C.A.), confirmé : [1994] 3 R.C.S. 1100). Selon la juge de première instance, la DPM disposait de deux moyens de mettre l’acte d’accusation sous scellés : soit tenter d’obtenir un accommodement administratif, soit solliciter des ordonnances de non-divulgation au titre de l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5 (la Loi sur la preuve au Canada) (motifs, paragraphes 45 à 72). L’existence de ces deux moyens suffisait à justifier le refus de la juge de première instance de délivrer un bref de mandamus (motifs, paragraphe 73).
LES POSITIONS DES PARTIES
[28] Selon la DPM, la JMC avait, en application de l’article 165.25 de la Loi sur la défense nationale, l’obligation de désigner un juge militaire, et la proposition de la DPM préconisant la mise sous scellés de l’acte d’accusation et la désignation d’un juge militaire, de telle sorte qu’une demande puisse être présentée en vertu du paragraphe 112.03(2) des ORFC et en vertu du paragraphe 180(2) de la Loi sur la défense nationale pour trancher la question de la confidentialité, est la seule solution viable. La DPM dit que la même procédure avait déjà été employée avec succès par le passé dans une situation presque identique (affidavit du major Cloutier, dossier d’appel, page 75, paragraphe 9).
[29] Selon la DPM, la juge de première instance a accepté, à tort, la conclusion de la JMC pour qui un acte d’accusation classifié ferait de quelque manière peser sur le procès tout entier une présomption de confidentialité, obligeant par conséquent la JMC à s’interroger sur la constitutionnalité d’une cour martiale secrète. La présomption à considérer, selon la DPM, est celle de la présomption de publicité du procès (exposé des faits et du droit présenté par la DPM, paragraphes 35 et 39).
[30] Par ailleurs, la juge de première instance a commis une erreur en disant que le principe de la publicité des débats judiciaires s’appliquait au stade où la JMC désigne un juge militaire. Selon la DPM, l’obligation de la JMC de désigner un juge est une obligation administrative à laquelle ne s’applique pas le principe de la publicité des débats judiciaires (exposé des faits et du droit présenté par la DPM, paragraphes 44 et 45).
[31] Finalement, la juge de première instance n’a pas admis que le principe de la publicité des débats judiciaires n’est pas absolu. Ainsi que l’explique la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Toronto Star Newspapers Ltd. c. Ontario, [2005] 2 R.C.S. 188 (l’arrêt Toronto Star), la protection interlocutoire de renseignements sensibles, même par l’action unilatérale de l’une des parties, est admissible sur le plan constitutionnel. Dans la présente affaire, cette action (c’est-à-dire la mise sous scellés unilatérale de l’acte d’accusation) permettra au juge militaire désigné de statuer sur la mesure dans laquelle les renseignements classifiés pourront être soustraits à la divulgation (exposé des faits et du droit présenté par la DPM, paragraphes 47 à 49).
[32] Quant à la question de savoir s’il y a d’autres voies de recours indiquées, la DPM soutient que la juge de première instance a commis une erreur en disant qu’il aurait pu y avoir un accommodement administratif. La DPM prétend aussi que l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada ne saurait s’appliquer. Selon la DPM, il n’y a pas d’autre solution raisonnable que celle qu’elle propose (exposé des faits et du droit présenté par la DPM, paragraphes 55, 56 et 62 à 68).
[33] La JMC appuie la décision de la juge de première instance, essentiellement pour les motifs qu’elle a exposés. Elle insiste en particulier sur la conclusion de la juge de première instance selon laquelle la JMC n’a pas l’obligation de désigner un juge militaire en l’absence d’une procédure légale permettant de trancher les questions préliminaires de confidentialité. Selon la JMC, c’est en gardant à l’esprit ce vide juridique qu’il faut analyser tous les points soulevés dans le présent appel (exposé des faits et du droit présenté par la JMC, paragraphe 34).
[34] Pour sa part, l’ACM adopte une position neutre. Elle affirme avoir l’obligation de délivrer un ordre de convocation uniquement dans la mesure où la JMC a l’obligation de nommer un juge militaire. Par conséquent, le point essentiel est de savoir si la JMC a cette obligation (exposé des faits et du droit présenté par l’ACM, paragraphe 22).
ANALYSE ET DÉCISION
[35] Les parties n’ont pas présenté de conclusions approfondies sur la norme de contrôle applicable en l’espèce. J’admets, comme le propose la JMC au paragraphe 38 de son exposé des faits et du droit, que la décision d’accorder un recours de la nature d’un mandamus est une décision discrétionnaire. Cependant, la question de savoir si la solution proposée par la DPM porte atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires au point que la JMC n’a plus l’obligation légale de désigner un juge militaire est une question de droit, qu’il faut évaluer d’après la norme de la décision correcte.
[36] La DPM dit que la juge de première instance et la JMC ont commis une erreur fondamentale en faisant leur analyse en partant du principe que le procès de l’accusé serait revêtu d’une présomption de confidentialité s’il devait aller de l’avant sur la foi d’un acte d’accusation classifié. Selon la DPM, si elles avaient fait leur analyse en partant du principe que le procès de l’accusé serait public, elles seraient arrivées à une autre conclusion.
[37] Sur ce point, je relève que, même si la JMC a estimé que [traduction] « le fait de désigner un juge militaire pour présider une cour martiale, que le gouvernement a déclarée classifiée, équivaut à accepter et embrasser l’existence d’une présomption de confidentialité » (motifs de la JMC, paragraphe 9), la juge de première instance n’a pas admis que le procès de l’accusé serait revêtu d’une présomption de confidentialité. Elle a posé pour hypothèse qu’un juge militaire agirait d’une manière conforme à ses fonctions judiciaires (motifs, paragraphe 39).
[38] La position adoptée par la juge de première instance est la bonne. De par le serment d’office qu’ils prêtent au début de l’instance pour laquelle ils sont désignés, les juges militaires jurent qu’il s’acquitteront de leurs fonctions judiciaires avec impartialité (article 112.16 des ORFC). Comme tout autre juge, le juge militaire désigné pour présider la présente affaire serait appelé à mettre en balance la revendication de non-divulgation et le principe de la publicité des débats judiciaires et à dire dans quelle mesure, le cas échéant, tel ou tel renseignement ne devrait pas être publié.
[39] La difficulté que posait à la juge de première instance la solution proposée par la DPM ne vient pas de ce qu’elle doutait de la capacité du juge militaire de statuer sur la question de la divulgation après qu’aurait été convoquée une cour martiale (motifs, paragraphe 27). Elle s’explique totalement par le fait que, au stade antérieur à la désignation du juge militaire, aucun des acteurs (la DPM, la JMC ou l’ACM) ne dispose d’un pouvoir discrétionnaire objectif de statuer sur la question de la divulgation (motifs, paragraphes 35 et 39). Selon la juge de première instance, le principe de la publicité des débats judiciaires doit aussi être observé à ce stade, et la mise sous scellés de l’acte d’accusation par la DPM avant qu’un juge ne soit désigné va à l’encontre de ce principe (motifs, paragraphe 40).
[40] À mon humble avis, c’est là donner au principe de la publicité des débats judiciaires un effet qu’il n’a pas. Ce principe n’est pas absolu. Comme l’écrivait la Cour suprême du Canada au paragraphe 3 de l’arrêt Toronto Star, précité :
Bien que fondamentales, les libertés que je viens de mentionner ne sont aucunement absolues. Dans certaines circonstances, l’accès du public à des renseignements confidentiels ou de nature délicate se rapportant à des procédures judiciaires compromettra l’intégrité de notre système de justice au lieu de la préserver. Dans certains cas, un bouclier temporaire suffira; dans d’autres, une protection permanente sera justifiée.
[41] Lorsque, dans des procédures judiciaires, l’on cherche à soustraire des renseignements à la divulgation, un décideur indépendant doit procéder à un exercice de mise en balance pour savoir si le principe de la publicité des débats judiciaires l’emporte sur les intérêts que l’on cherche à défendre en empêchant la divulgation de renseignements (arrêt Toronto Star, précité, paragraphes 7 et 8). En l’espèce, la décision de la DPM de mettre sous scellés l’acte d’accusation classifié fut prise afin de permettre à un juge militaire de statuer sur la question de la divulgation.
[42] La juge de première instance insiste sur le fait que, au stade particulier où la mise en accusation a été mise sous scellés (c’est-à-dire après qu’elle fut prononcée, mais avant qu’un juge ait été désigné), ni la DPM, ni la JMC ni l’ACM « ne disposaient d’un pouvoir discrétionnaire objectif quant à la mise sous scellés », puisqu’elles étaient toutes liées par la politique reflétée dans la directive 05/1993 du SCEMD (motifs, paragraphe 39). Tel est sans aucun doute le cas, mais c’est semble-t-il la raison pour laquelle la DPM devait prendre des mesures pour qu’un juge militaire apporte une vue impartiale sur la question. Le jugement de première instance dit que la DPM n’a pas l’indépendance nécessaire pour statuer sur la question de la divulgation, or il empêche la DPM de prendre l’unique mesure qui peut être prise pour que la question soit portée devant un décideur investi d’un pouvoir discrétionnaire non entravé.
[43] À mon humble avis, la solution proposée par la DPM est à la fois nécessaire et légale. Elle permet de soumettre l’acte d’accusation à un juge militaire dans des circonstances où il sera en mesure d’évaluer et de trancher la question de la divulgation. La modification projetée de l’article 187 de la Loi sur la défense nationale aiderait à résoudre le problème (voir le paragraphe 23 des présents motifs), mais la légalité de la solution proposée par la DPM ne dépend pas de cette modification. (Je m’interroge sur l’effet légitimant que la juge de première instance semble vouloir accorder à cette modification parce que, selon ladite modification, il faudrait encore que la DPM décide unilatéralement, pour quelque temps en tout cas, de mettre sous scellés les renseignements jusqu’à ce qu’un juge militaire tranche la question. Par ailleurs, s’agissant du délai dans lequel se prononcerait le juge militaire, la situation resterait ce qu’elle est aujourd’hui, à moins qu’il ne soit prévu également que les juges militaires prêtent serment dès leur nomination pour une durée déterminée ou à moins que ne soit avancée la date à laquelle prête serment le juge militaire affecté à une affaire donnée. Aucune modification autre que celle proposée pour l’article 187 de la Loi sur la défense nationale n’a été portée à notre attention).
[44] La législation actuelle permet à une cour martiale d’ordonner le huis clos si l’intérêt de la sécurité publique ou de la défense l’exige (paragraphe 180(2) de la Loi sur la défense nationale), et le paragraphe 112.03(2) des ORFC, dans son libellé actuel, confère au juge militaire le pouvoir d’instruire et de trancher toute question ou objection « à tout moment après la convocation de la cour martiale ». Il s’ensuit qu’un juge militaire, après la convocation d’une cour martiale permanente, et une fois assermenté au début de l’instance, aurait le pouvoir d’examiner à huis clos la question de la divulgation dès la présentation de la requête pertinente. Je fais observer à ce sujet que le juge militaire est assermenté avant qu’il soit donné lecture de l’acte d’accusation selon les règles.
[45] La juge de première instance a bien constaté que la directive 05/1993 ferait que l’ordre de convocation – qui doit être lu au début de l’instance – ne pourrait pas faire état de l’accusé dénommé (motifs, paragraphe 22). Cependant, l’identité de l’accusé, sans mention de la FOI2, n’est pas un renseignement classifié (voir l’affidavit du major Cloutier, dossier d’appel, page 74, paragraphe 6), et aucun des renseignements devant figurer dans l’ordre de convocation ne permettrait de faire un rapprochement avec la FOI2 (voir le paragraphe 111.02(2) des ORFC). Dans certains cas, l’endroit où la cour martiale sera convoquée pourrait lui-même constituer un renseignement classifié, mais la question ne se pose pas en l’espèce étant donné que la DPM a dit que le procès aura lieu au Canada (note de service de la DPM à l’ACM, dossier d’appel, page 157, paragraphe 12).
[46] La JMC a dit aussi que la mise sous scellés de l’acte d’accusation par la DPM empêcherait l’ACM de donner les directives requises concernant la publication de l’avis pour la cour martiale, selon ce qu’exige l’alinéa 111.13(2)e) des ORFC (exposé des faits et du droit présenté par la JMC, paragraphes 52 à 58). Cependant, il n’est pas obligatoire que l’acte d’accusation accompagne l’avis d’audience, et rien n’empêche en l’espèce la diffusion d’un avis public suffisant, c’est-à-dire l’avis selon lequel une cour martiale sera convoquée à telle date, telle heure et tel endroit pour juger l’accusé dénommé, sur des accusations de voies de fait graves et de mauvais traitements à l’encontre d’un subalterne, infraction que l’accusé aurait commise à une date précisée, alors qu’il servait en Afghanistan.
[47] Si l’on applique à la présente affaire la procédure établie – en supposant que la JMC remplit son obligation légale de désigner un juge – l’accusé aurait à comparaître devant la cour martiale au début de l’instance (alinéa 112.05(2)d) des ORFC), le juge donnerait lecture de l’ordre de convocation (alinéa 112.05(3)a) des ORFC), il serait assermenté (alinéa 112.05(4)a)), et la DPM serait alors en état de demander que l’acte d’accusation soit déclaré confidentiel par ordonnance de la cour avant qu’il en soit donné lecture selon les règles (alinéa 112.05(5)e)).
[48] L’unique chose qui doit se produire avant que ce stade ne soit atteint, c’est que l’acte d’accusation soit mis sous scellés pour quelque temps.
[49] À mon humble avis, cette manière de s’y prendre ne contrevient pas au principe de la publicité des débats judiciaires. Comme l’écrivait la Cour suprême du Canada au paragraphe 3 de l’arrêt Toronto Star, précité, il peut y avoir des cas où l’accès du public à des renseignements sensibles se rapportant à des procédures judiciaires compromettra l’intégrité de notre système de justice et où la mise sous scellés des renseignements durant une brève période sera nécessaire pour y remédier. Dans la présente espèce, nul ne conteste que la DPM doit se plier à la politique établie dans la directive 05/1993. Il en résultera donc que, si la question de la divulgation ne peut pas être soumise à un décideur impartial de la manière proposée par la DPM, l’accusé ne sera sans doute jamais traduit en justice.
[50] Je conclus respectueusement que la mise sous scellés de l’acte d’accusation par la DPM durant la brève période requise pour qu’un juge militaire statue sur la question de la confidentialité en accord avec l’approche Dagenais/Mentuck ne contrevient pas au principe de la publicité des débats judiciaires, et que la juge de première instance a eu tort d’arriver à la conclusion contraire. (La période prolongée au cours de laquelle l’acte d’accusation est demeuré sous scellés dans la présente affaire est imputable au refus de la JMC de désigner un juge militaire et aux procédures qui en ont découlé).
[51] La juge de première instance écrit ensuite que, en tout état de cause, une ordonnance de mandamus ne pouvait pas être prononcée puisqu’il existait des moyens tout aussi efficaces de soustraire les renseignements classifiés à une divulgation publique. Elle fait d’abord observer ce qui suit (motifs, paragraphe 48) :
La question n’a pas été pleinement débattue devant moi, mais je me demande si le DPM a fait tout ce qui était possible pour résoudre ce problème avant de présenter l’accusation confidentielle. Il y a peut-être des étapes administratives qui permettraient d’éviter le problème que pose un acte d’accusation « classifié », ce qui constituerait donc une mesure satisfaisante. Le DPM n’a présenté aucune preuve que d’autres mesures avaient été envisagées. Il a été demandé au major Jean‑Bruno Cloutier, lors d’un contre-interrogatoire portant sur son affidavit, quelles mesures avaient été étudiées. L’avocat du DPM l’a empêché de répondre aux questions.
[52] Je reconnais que, si des mesures administratives pouvaient être prises pour éviter le problème que devait résoudre la DPM, elles auraient dû être envisagées. Cependant, la question que la juge de première instance aurait dû se poser, c’est de savoir si la DPM avait un autre moyen de mettre sous scellés l’acte d’accusation jusqu’à ce que soit désigné un juge militaire qui aurait statué sur la question de la confidentialité. Au vu de ce dossier, la DPM ne disposait, à mon humble avis, d’aucun autre moyen.
[53] La juge de première instance propose que l’accusé soit retiré de la FOI2 pour qu’il ne soit plus nécessaire de mettre sous scellés l’acte d’accusation, mais cela n’est pas une solution. Pour qu’une autre voie de recours convienne, elle doit résoudre le problème auquel faisait face la DPM. D’après le dossier que nous avons devant nous, la DPM n’avait pas le pouvoir de modifier une telle affectation, et l’on ne saurait prétendre non plus que le déploiement du personnel des Forces canadiennes devrait dépendre de considérations autres qu’opérationnelles.
[54] La juge de première instance examine ensuite l’application possible des articles 37 et 38 de la Loi sur la preuve au Canada. Elle écrivait que, pour les besoins du critère à observer en matière de mandamus, l’article 37 ne constitue pas une voie de recours satisfaisante (motifs, paragraphe 71). S’agissant de l’article 38, elle écrit qu’il était sans doute possible d’invoquer à juste titre cette disposition afin d’empêcher que les renseignements classifiés soient divulgués au stade préliminaire et, par conséquent, de substituer ladite disposition à la solution proposée par la DPM (motifs, paragraphes 60 à 68). Elle concluait cette partie de ses motifs en écrivant que « le DPM doit étudier plus sérieusement cette voie de recours » (motifs, paragraphe 68).
[55] Pour que soit exclue la possibilité de rendre une ordonnance de mandamus, il ne suffit pas de proposer des solutions fondées sur des hypothèses ou des conjectures. La solution de remplacement doit être [traduction] « suffisante et commode au sens véritablement juridique de ces mots » (Colombie-Britannique c. Colombie-Britannique (Ministre des Finances), [1935] R.C.S. 70, page 86). Il n’a pas été prouvé que l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada répond à ce critère en l’espèce, étant donné qu’il ne règle pas le problème fondamental, c’est-à-dire la désignation d’un juge militaire et la convocation d’une cour martiale pour que soit tranchée la question de la divulgati