Univar Canada Ltd. c. La Reine

Univar Canada Ltd. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2005-11-03
Référence neutre
2005 CCI 723
Numéro de dossier
2002-4202(IT)G, 2002-479(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Ronald D. Bell
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossiers : 2002-479(IT)G
2002-4202(IT)G
ENTRE :
UNIVAR CANADA
LTD .,
(anciennement Vopak Canada ltée
Van Waters & Rogers ltée)
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
_______________________________________________________________
Appel entendu le 9 mai 2005 à Vancouver (Colombie‑Britannique).
Devant : L’honorable juge R.D. Bell
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me E. Kroft
Me E. Junkin
Me Stacey Sloan
Avocats de l’intimée :
Me L. Chambers, c.r.
Me R. Carvalho
_______________________________________________________________
JUGEMENT MODIFIÉ
L’appel des six nouvelles cotisations établies le 9 août 2002 en vertu de la partie I de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») pour les années d’imposition mentionnées ci-après est admis et les cotisations sont déférées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelles cotisations conformément aux motifs du jugement ci‑joints :
(1) l’année d’imposition terminée le 29 février 1996;
(2) l’année d’imposition terminée le 15 juillet 1996;
(3) l’année d’imposition terminée le 31 décembre 1996;
(4) l’année d’imposition 1997;
(5) l’année d’imposition 1998;
(6) l’année d’imposition 1999;
L’appel de la nouvelle cotisation datée du 3 septembre 2002 qui imposait une pénalité en vertu du paragraphe 162(1) de la Loi en raison de l’omission de produire une déclaration de revenus selon les modalités et dans le délai prévus pour l’année d’imposition terminée le 15 juillet 1996 est admis et la pénalité est annulée.
L’appel de la nouvelle cotisation établie le 6 août 2001 en vertu de la partie XIII de la Loi pour l’année d’imposition 1995 est admis conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Le présent jugement modifié remplace le jugement modifié daté du 4 novembre 2005.
Signé à Ottawa, Canada, ce 12e jour de décembre 2005.
« R.D. Bell »
Juge Bell
Traduction certifiée conforme
ce 28e jour de juillet 2008.
Jean-François Leclerc-Sirois , LL.B, M.A.Trad.Jur.
Référence : 2005CCI723
Date : 20051103
Dossier : 2002-479(IT)G
2002-4202(IT)G
ENTRE :
UNIVAR CANADA LTÉE,
(anciennement Vopak Canada Ltée.
Van Waters & Rogers Ltée.)
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Bell
Généralités
Les dispositions législatives mentionnées dans les présentes renvoient toutes à la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »), sauf indication contraire.
POINTS EN LITIGE
I. Relativement aux six nouvelles cotisations établies le 9 août 2002 (les « six nouvelles cotisations ») à l’égard de l’appelante pour les années d’imposition en cause, soit :
l’année d’imposition terminée le 29 février 1996;
l’année d’imposition terminée le 15 juillet 1996;
l’année d’imposition terminée le 31 décembre 1996;
l’année d’imposition 1997;
5. l’année d’imposition 1998;
l’année d’imposition 1999;
est-il raisonnable de considérer que la principale raison de l’acquisition par l’appelante des actions de Van Waters & Rogers (Barbadosco) Ltée. (« Barbadosco ») était de permettre à l’appelante d'éviter, de réduire ou de reporter le paiement d'un impôt qui serait payable par ailleurs en vertu de la Loi, au sens de l’alinéa 95(6)b), de sorte que :
(a) Barbadosco ne serait pas une société étrangère affiliée, et, par conséquent
(b) les dividendes versés par Barbadosco à l’appelante ne seraient pas déductibles en application du paragraphe 113(1)?
II. Subsidiairement,
(a) relativement aux six nouvelles cotisations,
(i) y a-t-il eu une « opération d’évitement » au sens du paragraphe 245(3) et, dans l’affirmative,
(ii) à cause du paragraphe 245(4), doit-on éviter d’appliquer le paragraphe 245(2), puisque l’on peut raisonnablement considérer que l’opération n’a pas entraîné directement ou indirectement
(i) un abus (« misuse ») dans l’application de la division 95(2)a)(ii)(A), relativement à l’impôt de la partie I,
ou
(ii) un abus (« abuse ») dans l’application des dispositions de la Loi lue dans son ensemble?
(b) relativement à la nouvelle cotisation du 6 août 2001 pour l’impôt des non-résidents en vertu de la partie XIII pour l’année d’imposition 1995,
(i) y a-t-il eu une « opération d’évitement » au sens du paragraphe 245(3) et, dans l’affirmative,
(ii) à cause du paragraphe 245(4), doit-on éviter d’appliquer le paragraphe 245(2), puisque l’on peut raisonnablement considérer que l’opération n’a pas entraîné directement ou indirectement
(i) un abus (« misuse ») dans l’application du paragraphe 15(2.2), relativement à l’impôt de la partie XIII,
ou
(ii) un abus (« abuse ») dans l’application des dispositions de la Loi lue dans son ensemble?
III. La nouvelle cotisation du 3 septembre 2002 pour l’année d’imposition terminée le 15 juillet 1996 relative à une pénalité imposée en vertu du paragraphe 162(1) en raison de l’omission de produire une déclaration de revenus selon les modalités et dans le délai prévus, relative à l’impôt sous-jacent et frappée de prescription, a-t-elle été établie après la fin de la période normale de nouvelle cotisation?
CONCLUSIONS
J’ai conclu que :
I. relativement aux six nouvelles cotisations, il n’est pas raisonnable de considérer, aux termes de l’alinéa 95(6)b), que la principale raison de l’acquisition des actions de Barbadosco était de permettre à l’appelante d’éviter, de réduire ou de reporter le paiement d’un impôt ou d’un autre montant qui serait payable par ailleurs en vertu de la Loi;
II. relativement aux six nouvelles cotisations, il n’y a pas eu d’opération d’évitement au sens du paragraphe 245(3);
III. relativement à la nouvelle cotisation du 6 août 2001, il n’y a pas eu d’opération d’évitement au sens du paragraphe 245(3);
IV. relativement à la nouvelle cotisation du 3 septembre 2002 imposant une pénalité en vertu du paragraphe 162(1), l’appel est admis.
NOUVELLES COTISATIONS
Afin de faciliter la compréhension des nouvelles cotisations, une liste des opérations figure à l’annexe A.
[1] Le ministre du Revenu national (le « Ministre ») a émis des avis de cotisation initiaux à l’appelante à l’égard de trois années d’imposition de 1996 (il y a eu trois fins d’années pendant cette année civile) et des années d’imposition 1997, 1998 et 1999. Pour chacune de ces années, l’appelante avait calculé dans son revenu des dividendes qui lui avaient été versés par Barbadosco et, en application des dispositions du paragraphe 113(1), avait déduit un montant équivalent.
[2] Le 7 septembre 2001, le Ministre a établi une nouvelle cotisation à l’égard de l’appelante pour ces six années d’imposition en ajoutant, à chaque année, un montant ainsi décrit :
[traduction]
Revenu d’intérêt d’Univar Europe N.V.
Aucun autre rajustement n’a été apporté au revenu. Il appert clairement que le Ministre a tout simplement ajouté les montants susmentionnés, qualifiés de revenus d’intérêt, sans aucune référence à l’ancienne inclusion d’un revenu de dividendes et à la déduction correspondante. Chacun des avis de nouvelle cotisation porte la mention suivante :
[traduction]
L’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu appuie la présente cotisation.
Malheureusement, comme c’est généralement le cas, le Ministre a omis d’exposer le fondement de la nouvelle cotisation. L’information obtenue par la suite a confirmé que le Ministre s’était fondé sur l’article 245.
[3] Le 9 août 2002, le Ministre a établi encore une fois de nouvelles cotisations à l’égard de l’appelante relativement à ces six années d’imposition. Chacun des avis de nouvelle cotisation porte la mention suivante :
[traduction]
Rajustements apportés à un revenu provenant d’une entreprise exploitée activement
Déduction à appliquer :
le revenu d’intérêt figurant dans la cotisation antérieure.
La note suivante figure sur chacun de ces avis de nouvelle cotisation :
[traduction]
La déduction de dividendes en application de l’article 113 qui avait antérieurement été acceptée est maintenant refusée en vertu du paragraphe 95(6) de la Loi.
Subsidiairement, l’article 245 s’applique et a pour effet d’ajouter au revenu d’Univar Canada Ltée les intérêts perçus par Van Waters & Rogers (Barbade) Ltée sur des prêts effectués à diverses sociétés non résidentes du Canada.
Comme il a été établi par la suite, Barbadosco n’a pas octroyé de tels prêts. Elle a simplement acquis la créance qu’Univar Canada (« UC ») avait envers lesdites sociétés.
[4] Le 6 août 2001, le Ministre a émis un avis de nouvelle cotisation à l’égard de l’appelante pour l’année d’imposition 1995 qui annulait et remplaçait l’avis de cotisation daté du 25 juillet 2001. La mention qui figure sur l’avis de nouvelle cotisation se lit comme suit :
[traduction]
Le présent « avis de nouvelle cotisation » annule et remplace l’« avis de cotisation » no 6161436 daté du 25 juillet 2001. Vous deviez prélever et remettre 232 201 $ en retenues d’impôt des non-résidents en application de la partie XIII relativement aux montants versés ou crédités à des non-résidents du Canada.
Pour refléter cette diminution, nous avons rajusté le solde des arriérés en conséquence.
Nous avons imputé des intérêts au taux prescrit relativement au solde impayé.
Cette nouvelle cotisation semble découler du fait que le Ministre a décidé de qualifier autrement les opérations qu’elle contient et de procéder à un nouvel examen à la lumière des articles 15, 212, 214 et 215. L’avocat de l’intimée a déclaré que :
[traduction]
L’avantage fiscal était l’évitement par Univar Europe de son obligation de payer et de l’obligation de l’appelante de déduire ou prélever et remettre au receveur général du Canada l’impôt payable sur les dettes entre Univar Europe et VWRB en vertu de la Partie XIII de la Loi de l’impôt sur le revenu, en particulier, par une combinaison des paragraphes 15(2), 15(2.1), 15(2.2), 212(2), 214(3), 215(1) et 215(6) de la Loi.
[5] Le 3 septembre 2002, le Ministre a émis une nouvelle cotisation à l’égard de l’appelante pour l’année d’imposition terminée le 15 juillet 1996, laquelle, aux termes du SOMMAIRE DE LA NOUVELLE COTISATION, consistait en ce qui suit :
[traduction]
Pénalités : Solde net
Pénalité pour production tardive
en application du paragraphe 162(1) 27 351,10 $
Il s’agissait de la troisième nouvelle cotisation pour cette année d’imposition.
La deuxième nouvelle cotisation datée du 9 août 2002 portait la mention suivante :
[traduction]
Nous avons annulé la pénalité pour production tardive précédemment imposée en vertu du paragraphe 162(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu.
Cette pénalité est calculée selon un pourcentage de l’impôt payable.
La première nouvelle cotisation datée du 7 septembre 2001 imposait une pénalité pour production tardive en vertu du paragraphe 162(1).
CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES
[6] Les parties ont présenté un EXPOSÉ CONJOINT DES FAITS comprenant cinq tableaux présentant les sociétés faisant partie du groupe international Univar (le « groupe Univar »). Ces tableaux utilisaient les anciens noms de certaines sociétés [1] , ce qui compliquait la compréhension de la structure sociale. En outre, au début de l’audience, j’ai cherché à obtenir l’accord des parties en vue d’utiliser le dernier nom en vigueur ainsi qu’un tableau simplifié contenant des noms faciles à identifier et exposant les faits importants : ni ce tableau, ni ces noms n’ont été utilisés à l’audience. Afin d’éviter la confusion ou une perte d’intérêt rapide des lecteurs, j’ai joint à l’annexe A un tableau faisant partie des présents motifs, qui est pratiquement identique à celui que j’ai présenté en cour. Elle expose la structure sociale et les principales opérations de manière compréhensible.
[7] La Cour n’a aucun contrôle sur certains aspects de la préparation et de la présentation des causes. Néanmoins, quelques commentaires au sujet de cet appel pourraient aider les avocats de façon générale.
[8] En l’espèce, le ministre du Revenu national (le « Ministre ») a suivi des procédures de cotisation inhabituelles. Comme il est indiqué dans les NOUVELLES COTISATIONS, la première nouvelle cotisation établie par le Ministre à l’égard de l’appelante pour six années d’imposition ajoutait des intérêts au revenu et était fondée sur l’article 245. La deuxième nouvelle cotisation, qui refusait la déduction de dividendes en application du paragraphe 113(1), était fondée sur le paragraphe 95(6) et, subsidiairement, sur l’article 245. Deux autres avis de nouvelle cotisation ont été émis. Le premier imposait à l’appelante le paiement d’un impôt des non-résidents en vertu de la partie XIII pour l’année d’imposition 1995. Le deuxième imposait une pénalité pour l’une des trois années d’imposition de 1996.
[9] L’appelante a déposé un avis d’appel relatif aux premières nouvelles cotisations susmentionnées et à la cotisation relative à l’impôt à la source. Elle a ensuite produit un autre avis d’appel à l’égard de la deuxième nouvelle cotisation pour les six années d’imposition et à l’égard de la nouvelle cotisation ayant imposée une pénalité pour production tardive. Bien entendu, les deuxièmes nouvelles cotisations refusant la déduction en vertu du paragraphe 113(1) pour les six années d’imposition en cause venaient remplacer les premières nouvelles cotisations portant sur ces années. Toutefois, la nouvelle cotisation en vertu de la partie XIII pour 1995 qui était visée par le premier avis d’appel demeurait en vigueur et devait être présentée à la Cour.
[10] Le premier avis d’appel était composé de 90 paragraphes dont un bon nombre étaient superflus. Le format de l’avis d’appel prescrit par les Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale) exige que l’appelante expose les faits pertinents de l’affaire, précise les questions à trancher, indique les dispositions de la loi invoquées et fasse connaître les motifs sur lesquels elle a l’intention de fonder son appel. La réponse à l’avis d’appel, bien que ne contenant que 42 paragraphes, n’était pas succincte et ne se concentrait pas sur l’essentiel.
[11] Le deuxième avis d’appel contenait 72 paragraphes et manquait également de concision. La réponse à ce deuxième avis contenait 47 paragraphes et présentait le même défaut.
[12] J’ai noté ceci en guise de préambule, avant de faire remarquer que le contenu des appels et le motif pour lequel il continuait à y avoir deux avis d’appel n’a pas été clairement indiqué. En outre, les questions à trancher n’ont pas été exposées en terme clairs et concis. Au début de l’audience, j’ai d’ailleurs tenté de trouver un terrain d’entente à cet égard. J’ai préparé un résumé de ce que je considérais comme étant les questions en litige et l’ai fourni aux avocats. Ce n’est pas avant la fin du neuvième jour de l’audience qu’une entente a été atteinte sur ce point.
[13] Les avocats auraient pu collaborer pour se mettre d’accord et préparer, avant l’audience, un bref énoncé des questions soulevées dans chaque avis d’appel, une courte description des nouvelles cotisations et des points en litige, ce qui aurait permis d’éviter des heures et des heures de recherches inutiles pour comprendre les détails qui ont été omis. J’ajoute que la transcription des éléments de preuve tenait en neuf gros volumes totalisant 2 053 pages. L’appelante a présenté cinq gros volumes de documents et trois volumes de documents lus en preuve du gestionnaire de la disposition générale anti-évitement et de la section du soutien technique de l’Agence du revenu du Canada. L’appelante a produit onze volumes de documents en annexes. Sa présentation écrite formait un tome de 217 pages. Il faut reconnaître qu’un grand nombre de renvois à la transcription étaient effectués concernant certains faits et certaines déclarations. La présentation orale de l’appelante s’est étirée sur la plus grande partie d’une journée et demie. La présentation écrite de l’intimée comptait 52 pages et 163 paragraphes.
[14] L’affaire est complexe. Je comprends que l’avocat ait voulu s’assurer que tous les faits pouvant être pertinents seraient portés à l’attention de la Cour. Cependant, une meilleure sélection et davantage de précision à l’étape de la préparation auraient permis de raccourcir sensiblement la présentation de la preuve et les exposés.
LES FAITS
[15] Les détails relatifs aux nouvelles cotisations ont déjà été présentés. Je présenterai maintenant un résumé des faits sur lesquels mes conclusions sont fondées. Ces faits, ainsi que d’autres faits connexes, sont tous exposés de façon très détaillée à l’annexe B qui est jointe aux présents motifs et qui en fait partie. Elle comprend l’exposé conjoint des faits déposé par l’avocat ainsi qu’une présentation des témoignages de trois témoins cités par l’appelante.
[16] L’appelante exploitait principalement une entreprise de traitement industriel et chimique et de transformation et distribution de produits agricoles. M. Pruitt a décrit Univar comme étant une composante représentant [traduction] « peut-être de 15 à 20 pour 100 du conglomérat UC en entier ». Comme il s’agit d’une industrie saisonnière, elle s’occupait régulièrement de payer ses fournisseurs de produits chimiques agricoles pendant l’été et était remboursée après la récolte.
[17] Le Groupe UC avait pour politique de ne pas verser de dividendes. Un seul dividende a été versé à UC par l’appelante, soit environ 6 millions de dollars en 1980.
[18] Au début des années 1990, l’appelante et le Groupe UC faisaient face à un certain nombre de problèmes connexes mais distincts.
Excédent de trésorerie
[19] L’appelante disposait d’un excédent de trésorerie provenant d’activités de plus en plus fructueuses et d’un solide bilan. Elle a tenté, dans toute la mesure du possible, d’optimiser son rendement monétaire par le biais de plusieurs acquisitions et investissements. La société a utilisé une partie de son excédent de trésorerie pour financer des acquisitions et étendre ses activités commerciales. Elle s’attendait à ce que l’excédent de trésorerie monte en flèche, causant de graves problèmes de gestion de l’encaisse. Aucune autre occasion d’acquisition ne s’est présentée après les acquisitions effectuées pendant la période allant de 1991 à 1993. L’appelante a entrepris de cibler les occasions d’investissement à long terme qui produiraient un taux de rendement plus élevé que le taux d’intérêt des acceptations bancaires canadiennes.
Levier financier
[20] M. Pruitt, président-directeur général de UC au moment des opérations en cause, croyait que le rapport entre le passif d’une société et ses capitaux propres (ratio d’endettement) devait être de un-un en ce sens qu’une société sous-endettée (c’est-à-dire dont le montant du passif n’est pas suffisamment élevé) n’utilise pas pleinement son capital. Le ratio d’endettement de l’appelante était nettement inférieur au ratio idéal. M. Pruitt a décrit la Société comme étant [traduction] « terriblement » sous-endettée. Il a témoigné qu’un moyen pour la société d’améliorer ce ratio était de contracter un emprunt sur la valeur du capital disponible afin de réaliser des investissements ayant un taux de rendement supérieur au taux d’intérêt associé aux fonds empruntés.
Commission de garantie
[21] Pendant les exercices de 1989 à 1992, UC et sa filiale à cent pour cent américaine, la société exploitante, étaient des emprunteurs en vertu de l’accord de crédit de 1989 pour lequel l’appelante était l’unique garant. En raison de la garantie offerte par l’appelante relativement aux obligations de UC, le Ministre a émis une nouvelle cotisation à son égard pour les années d’imposition de 1989 à 1992 afin d’ajouter à son revenu un montant au titre de cette garantie. La question n’a été résolue qu’en septembre 1996. Pendant les exercices de 1992 à 1995, UC et quelques membres du Groupe, y compris l’appelante, étaient des emprunteurs en vertu d’un autre accord de crédit; l’appelante était un emprunteur autorisé et était responsable conjointement et solidairement des obligations de chacun des emprunteurs. M. Pruitt et M. Lundberg ont témoigné que, bien que ce fait eût dû éviter l’inclusion d’une commission de garantie dans le revenu de l’appelante, cette dernière et UC continuaient de s’inquiéter que le Ministre poursuive sur la même voie.
[22] En raison du statut de l’appelante comme garante de l’accord de crédit de 1989 et de sa responsabilité conjointe et solidaire relativement à l’accord de crédit de 1992, la firme d’avocats Baker McKenzie a avisé UC qu’elle avait un problème relatif à la disposition 956 de l’Internal Revenue Code. Selon elle, UC serait réputée avoir reçue, à titre de dividendes, la plupart, voire tous les gains de l’appelante ainsi que les impôts réputés connexes.
Dette à l’intérieur du Groupe
[23] En juin 1991, UE a emprunté des fonds auprès ses actionnaires et à prêté le produit de ces prêts aux sociétés exploitantes du Royaume-Uni et de Suède. Certains prêts étaient productifs d’intérêts et d’autres non. Conséquemment, UC assumait un part disproportionnée de la dette du Groupe et tentait de mettre au point des stratégies afin d’équilibrer le ratio d’endettement dans l’ensemble du Groupe.
Autres questions
[24] Les accords de garantie susmentionnés ont créé pour UC des enjeux fiscaux aux États-Unis liés à l’application des règles relatives au crédit pour impôt étranger et aux restrictions quant à l’utilisation de ce crédit. Ces restrictions ont donné lieu à des « crédits pour impôt étranger accumulés en trop » pouvant faire l’objet d’un report rétrospectif de deux ans ou d’un report prospectif de cinq ans. Ces crédits ne pouvaient être utilisés qu’à l’égard d’un « revenu de source étrangère admissible»; la capacité de gagner un tel revenu dépendait de la « perte totale subie à l’étranger ». La « perte totale subie à l’étranger » était un puissant dissuasif relativement à l’utilisation des crédits pour impôt étranger par UC. M. Lundberg était préoccupé par ce problème de crédits accumulés en trop et cherchait à y remédier.
[25] En outre, en Europe, le Groupe était divisé en trop de paliers, ce qui causait des problèmes au chapitre de l’impôt américain; pour ce motif, les sociétés exploitantes devaient être fusionnées.
[26] Au début des années 1990, l’appelante et UC ont exploré de nouvelles stratégies d’investissement afin de résoudre les problèmes précédemment exposés. Au début de 1993, sur l’avis d’un professionnel, M. Pruitt a proposé au Groupe de mettre en œuvre la séquence d’événements présentée ci-dessous, élaborée sur une période de deux ans, à titre de solution intégrée à ces problèmes, et la proposition fut acceptée par le Groupe.
a) Le nombre de paliers européens du Groupe serait réduit.
b) Un plus grand nombre de prêts européens seraient restructurés pour les convertir en obligations portant intérêt, afin que les sociétés exploitantes assument une part proportionnelle de la dette du Groupe et que les effets à recevoir deviennent un investissement intéressant.
c) L’appelante et UE établiraient une ligne de crédit multi-devises.
d) L’appelante établirait et doterait de capitaux une filiale internationale de financement (« NEWCO ») dans un ressort ayant un taux d’imposition des sociétés correspondant à moins de 90 pour 100 du taux d’imposition des sociétés des États-Unis; cette filiale n’aurait pas de bénéfices non répartis.
e) NEWCO achèterait les effets à recevoir d’UC, percevrait un revenu d’intérêt sur ceux-ci et verserait des dividendes à l’appelante.
f) L’appelante structurerait le capital de NEWCO avec l’excédent de trésorerie et les fonds empruntés et augmenterait ainsi son ratio d’endettement tout en maintenant un bon rendement du capital investi.
g) Ces solutions permettraient aussi de résoudre un certain nombre de questions fiscales américaines.
[27] L’appelante a réalisé un contrôle préalable pour veiller à ce que la solution intégrée serve ses meilleurs intérêts. Les questions relatives à l’impôt canadien ont été révisées dans cette optique. L’appelante a déterminé que l’investissement dans Barbadosco serait économiquement viable et produirait un rendement raisonnable. M. Tole a qualifié la solution intégrée de [traduction] « solution élégante ».
[28] La Barbade a été suggérée puis finalement choisie parmi un certain nombre d’autres pays pour y constituer la société NEWCO en raison de son faible taux d’imposition des sociétés et de la présence de toutes les conditions commerciales, juridiques et bancaires nécessaires (de nombreuses sociétés financières internationales y étaient établies).
[29] La solution intégrée a été mise en œuvre. Il était convenu qu’UE verserait ensuite des intérêts à Barbadosco qui, après s’être acquittée de l’impôt et des frais d’administration, verserait le montant restant à l’appelante par voie de dividendes. Les intérêts reçus de la Barbade constitueraient un revenu tiré d’une entreprise exploitée activement et l’appelante serait conséquemment admissible à la déduction prévue à l’alinéa 113(1)a).
[30] Je répète que le témoignage de Messieurs Pruitt, Lundberg et Tole était clair et qu’il n’a jamais été envisagé que l’appelante achèterait les effets à recevoir elle-même car cela n’aurait permis de résoudre aucun problème.
ANALYSE
Dispositions législatives applicables
[31] Pour préparer les six nouvelles cotisations (sauf la nouvelle cotisation imposant une pénalité en vertu du paragraphe 162(1)), le Ministre s’est fondé sur l’alinéa 95(6)b). Cet alinéa est ainsi libellé :
95(6) Émission, acquisition et disposition de droits ou d'actions pour éviter l'impôt – Pour l'application de la présente sous-section, sauf l'article 90 :
b) dans le cas où une personne ou une société de personnes acquiert des actions du capital-actions d'une société ou des participations dans une société de personnes, ou en dispose, directement ou indirectement et où il est raisonnable de considérer que la principale raison de l'acquisition ou de la disposition est de permettre à une personne d'éviter, de réduire ou de reporter le paiement d'un impôt ou d'un autre montant qui serait payable par ailleurs en vertu de la présente loi, les actions ou les participations sont réputées ne pas avoir été acquises ou ne pas avoir fait l'objet d'une disposition et, dans le cas où elles n'avaient pas été émises par la société ou la société de personnes immédiatement avant l'acquisition, ne pas avoir été émises.
L’argument subsidiaire du Ministre invoquait l’application de l’article 245, qui se lit comme suit :
245.(1) [Définitions] Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article.
« avantage fiscal » Réduction, évitement ou report d'impôt ou d'un autre montant payable en application de la présente loi ou augmentation d'un remboursement d'impôt ou d'un autre montant visé par la présente loi.
« opération » Sont assimilés à une opération une convention, un mécanisme ou un événement
(2) [Disposition générale anti-évitement] En cas d'opération d'évitement, les attributs fiscaux d'une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, de cette opération ou d'une série d'opérations dont cette opération fait partie.
(3) [Opération d’évitement] L'opération d'évitement s'entend :
a) soit de l'opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s'il est raisonnable de considérer que l'opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable;
b) soit de l'opération qui fait partie d'une série d'opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s'il est raisonnable de considérer que l'opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable.
(4) [Non-application du par. (2)] Il est entendu que l'opération dont il est raisonnable de considérer qu'elle n'entraîne pas, directement ou indirectement, d'abus dans l'application des dispositions de la présente loi lue dans son ensemble — compte non tenu du présent article — n'est pas visée par le paragraphe (2).
(5) [Attributs fiscaux à déterminer] Sans préjudice de la portée générale du paragraphe (2), dans le cadre de la détermination des attributs fiscaux d'une personne de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer l'avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, d'une opération d'évitement :
a) toute déduction dans le calcul de tout ou partie du revenu, du revenu imposable, du revenu imposable gagné au Canada ou de l'impôt payable peut être en totalité ou en partie admise ou refusée;
b) tout ou partie de cette déduction ainsi que tout ou partie d'un revenu, d'une perte ou d'un autre montant peuvent être attribués à une personne;
c) la nature d'un paiement ou d'un autre montant peut être qualifiée autrement;
d) les effets fiscaux qui découleraient par ailleurs de l'application des autres dispositions de la présente loi peuvent ne pas être pris en compte.
Voici un tableau où figurent les étapes de l’analyse, dans un format comparatif, des deux articles susmentionnés en rapport avec les faits de l’espèce.
Paragraphe 95(6)
Article 245
(a) acquisition des actions de Barbadosco.
(a) « opération » qui comprend une convention, un mécanisme ou un événement.
(b) l’acquisition a-t-elle permis à une personne d'éviter, de réduire ou de reporter un paiement « qui serait payable par ailleurs »?
(b) l’opération a-t-elle entraîné un « avantage fiscal », c’est-à-dire une « réduction, évitement ou report d'impôt [...] »?
(c) est-il raisonnable de considérer que la principale raison de l’acquisition est de permettre d’éviter, de réduire ou de reporter le paiement d’un impôt payable par ailleurs?
(c) l’opération est-elle une « opération d’évitement » et est-il raisonnable de considérer qu’elle a été principalement effectuée pour des objets véritables autres que la réduction, l’évitement ou le report de l’impôt?
(d) s’il y a eu « opération d’évitement, est-il raisonnable de considérer qu’elle entraîne un abus (« misuse » ou « abuse ») dans l'application des dispositions de la loi lue dans son ensemble, compte non tenu de l’article 245?
Concernant la nouvelle cotisation imposant une pénalité, le paragraphe 162(1) énonce que :
Toute personne qui ne produit pas de déclaration de revenu pour une année d'imposition selon les modalités et dans le délai prévus au paragraphe 150(1) est passible d'une pénalité égale au total des montants suivants:
(un calcul en fonction de pourcentages est ensuite exposé)
Concernant le pouvoir du Ministre d’imposer une pénalité au moyen d’une nouvelle cotisation, le sous-alinéa 152(4)b)(iii) indique que :
Le ministre peut établir une cotisation, une nouvelle cotisation ou une cotisation supplémentaire concernant l'impôt pour une année d'imposition, ainsi que les intérêts ou les pénalités, qui sont payables par un contribuable en vertu de la présente partie ou donner avis par écrit qu'aucun impôt n'est payable pour l'année à toute personne qui a produit une déclaration de revenu pour une année d'imposition. Pareille cotisation ne peut être établie après l'expiration de la période normale de nouvelle cotisation applicable au contribuable pour l'année que dans les cas suivants:
[...]
(b) la cotisation est établie avant le jour qui suit de trois ans la fin de la période normale de nouvelle cotisation applicable au contribuable pour l'année et, selon le cas:
[...]
(iii) est établie par suite de la conclusion d'une opération entre le contribuable et une personne non résidente avec laquelle il avait un lien de dépendance.
Avantage fiscal
[32] Essentiellement, l’impôt « qui serait payable par ailleurs » auquel fait référence l’alinéa 95(6)b) correspond à l’« avantage fiscal » de l’article 245.
[33] Il ne s’agit pas d’une situation dans laquelle un impôt payable par Univar aurait été réduit, évité ou reporté par une quelconque opération faisant partie d’une suite d’opérations.
[34] Dans McNichol c. La Reine, C.C.I. no 94-1577(IT)G, 17 janvier 1997 (97 D.T.C. 111), cette Cour a dit, à la page 18 (DTC : p. 119) :
Le concept d’avantage fiscal figurant au paragraphe 245(1) n’a rien de mystérieux. De toute évidence, une réduction d’impôt ou l’évitement de l’impôt exige, dans un ensemble donné de circonstances, l’identification d’une norme par rapport à laquelle la réduction doit être mesurée.
(Italiques ajoutés.)
[35] Dans cette affaire, on cherchait à mettre fin aux affaires d’une société. Les parties en cause voulaient distribuer les fonds de la société par un autre moyen que le versement de dividendes. La méthode de distribution utilisée a entraîné des gains en capital qui, en raison des dispositions relatives à l’exonération des gains en capital, étaient assujettis au paiement d’un impôt nettement moins élevé que cela n’aurait été le cas autrement. Le jugement se poursuivait ainsi :
Dans d’autres cas, il peut être difficile d’identifier la norme, mais en l’espèce, il n’est pas difficile de le faire. L’avantage recherché par les appelants est clairement identifié dans la lettre du 16 mars 1989 de M. Dunnett. C’est la différence entre l’impôt que les appelants doivent payer sur réception des dividendes imposables et celui qu’ils doivent payer au moment de la réalisation des gains en capital tirés de la disposition des actions. Le fait que pareil avantage peut également être décrit comme une absence d’inconvénients importe peu. On ne peut pas dire que la norme par rapport à laquelle la réduction doit être mesurée est nulle en se fondant sur le fait que, si les actions n’étaient pas vendues, aucun impôt n’aurait été payable. Pour les appelants, il n’a jamais été possible de ne rien faire car ils ont toujours cherché à réaliser la valeur économique de leurs actions […] Les appelants avaient le choix de distribuer ce surplus au moyen du versement d’un dividende de liquidation ou de la vente des actions et, en choisissant la dernière solution, ils ont conclu une opération qui a donné lieu à un avantage fiscal au sens de la définition figurant au paragraphe 245 (1).
[36] Dans Hypothèque Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601, 2005 CSC 54, la Cour suprême du Canada a énoncé que :
La question de savoir s’il existe un avantage fiscal est une question de fait qui est d’abord tranchée par le ministre, et ensuite par les tribunaux, habituellement la Cour de l’impôt.
La Cour a ajouté que, dans certains cas,
[...] il se peut que l’existence d’un avantage fiscal ne puisse être établie qu’au moyen d’une comparaison avec un autre mécanisme.
[37] Pendant toute la durée du procès, les déclarations de l’intimée et les questions posées par elle lors du contre-interrogatoire de MM. Pruitt, Lundberg et Tole se raccrochaient à la situation hypothétique selon laquelle l’appelante avait acquise la créance d’UC envers UE, comme s’il s’agissait d’un « autre mécanisme ». MM. Pruitt, Lundberg et Tole étaient tous, sans nul doute, crédibles. Leurs témoignages, y compris tous les commentaires qu’ils ont émis au sujet des documents que les avocats ont présentés pour le compte des deux parties, constituent la base factuelle sur laquelle j’ai fondé mon analyse. Les éléments de preuve présentés par ces trois témoins établissaient clairement qu’Univar n’avait jamais eu la moindre intention d’acquérir cette créance et, en effet, Univar ne l’a pas acquise. La créance a été acquise par Barbadosco avec l’argent utilisé par Univar pour souscrire des actions de Barbadosco.
[38] Un exemple de ce qui précède se trouve dans la déclaration écrite de l’intimée, qui se lit comme suit :
[traduction]
L’intimée déclare que, dans certains cas, il est raisonnable d’évaluer l’impôt payable par ailleurs en vertu de la Loi en déterminant le montant de l’impôt que l’actionnaire aurait eu à payer relativement au revenu tiré du bien s’il avait été le propriétaire du bien acquis par la société avec l’argent investi dans les actions. Il n’est pas nécessaire de tenir compte du fait que l’actionnaire aurait pu un jour envisager d’acquérir directement le bien, en particulier si l’unique raison pour laquelle cela n’était pas possible est liée à l’impôt qui serait alors payable en vertu de la Loi relativement au revenu tiré de ce bien. [...]
L’alinéa 95(6)b) vise l’argent versé par les sociétés à leurs actionnaires. Cet argent peut être touché sous forme de dividendes, de prêts ou d’intérêts (si l’actionnaire est un créancier de la société). En l’espèce, l’intention sous-jacente aux opérations en cause était de faire en sorte que l’intérêt accumulé sur les effets d’Univar Europe soient versés à l’appelante et soient exonérés d’impôt. Le seul moyen prévu la Loi pour y parvenir était de verser ce revenu d’intérêt à VWRB, puis faire en sorte que l’appelante devienne actionnaire de VWRB afin qu’elle puisse recevoir l’argent sous forme de dividendes; autrement, cet intérêt ne pourrait être versé à l’appelante que si celle-ci devenait créancier d’Univar Europe. N’eût été l’acquisition des actions par l’appelante, l’impôt payable par ailleurs en vertu de la Loi aurait été l’impôt applicable à ce revenu d’intérêt.
J’insiste sur ce que j’ai dit plus tôt, savoir que les arguments de l’intimée s’appuyant sur l’alinéa 95(6)b) et sur l’article 245 ne reposent que sur l’hypothèse que la créance d’UC envers UE avait été achetée par Univar et non par Barbadosco.
[39] La Cour d’appel fédérale a opiné, dans Canadien Pacifique Ltée c. La Reine. 2002 D.T.C. 6742 au paragraphe 33, page 6750, que :
La nouvelle qualification d'une opération est expressément autorisée par l'article 245, mais uniquement après qu'il a été établi qu'il y a eu opération d'évitement et qu'il y aurait par ailleurs abus. Une opération ne peut être définie comme quelque chose qu'elle n'est pas, et elle ne peut non plus être requalifiée de manière à devenir une opération d'évitement.
[40] Au paragraphe 15 de l’arrêt Canada Trustco, les Notes explicatives sur le projet de loi concernant l’impôt sur le revenu publiées par l’honorable Michael H. Wilson, ministre des Finances (juin 1988) (« notes explicatives ») servent d’outil d’interprétation. Ces notes explicatives précisent, d’entrée de jeu,
qu’elles « n’ont qu’un but d’information et ne doivent pas être prises comme une interprétation officielle des dispositions qu’elles décrivent ».
[41] Au paragraphe 30, la Cour poursuit de la sorte :
Il est utile de se demander ce qui n’est pas suffisant pour établir l’existence d’une opération d’évitement au sens du par. 245(3). Les notes explicatives précisent ceci, à la p. 495 :
Le paragraphe 245(3) ne permet pas de « requalifier » une opération afin de déterminer s’il s’agit ou non d’une opération d’évitement. Autrement dit, il ne permet pas de considérer une opération comme une opération d’évitement parce qu’une autre opération, qui aurait pu permettre d’obtenir un résultat équivalent, se serait traduite par des impôts plus élevés.
[42] Il est clair que l’intimée ne peut présumer que l’appelante aurait acheté les effets susmentionnés afin de requalifier une opération qui, dans les faits, a eu lieu. Une telle présomption n’est tout simplement pas compatible avec la preuve offerte par trois témoins crédibles de l’appelante. Cette tentative de requalification ne constitue pas un « autre mécanisme » approprié d’établir le paiement d’un impôt qui serait par ailleurs payable.
[43] Le seul autre mécanisme qui puisse être envisagé est la possibilité que la prétendue opération d’évitement n’ait pas eu lieu. Si les actions de Barbadosco n’avaient pas été acquises par l’appelante, il n’y aurait pas eu d’impôt payable par aill