Galati c. Canada (Gouverneur général)

Galati c. Canada (Gouverneur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-01-22
Référence neutre
2015 CF 91
Numéro de dossier
T-1476-14
Notes
Une correction fut apportée le 9 juillet 2015
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20150122
Dossier : T-1476-14
Référence : 2015 CF 91
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 22 janvier 2015
En présence de monsieur le juge Rennie
ENTRE :
ROCCO GALATI, MANUEL AZEVEDO et
CENTRE DE DROIT CONSTITUTIONNEL INC.
demandeurs
et
SON EXCELLENCE LE TRÈS HONORABLE GOUVERNEUR GÉNÉRAL DAVID JOHNSTON, L’HONORABLE CHRIS ALEXANDER, MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et LE MINISTRE DE LA JUSTICE
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
Par.
I. Aperçu
1
II. Le contexte
10
III. Les questions préliminaires
15
A. L’absence de qualité pour agir dans l’intérêt privé
17
B. Les demandeurs ont qualité pour agir dans l’intérêt public
20
C. L’admissibilité de l’affidavit de Me Galati
30
IV. La possibilité de demander un contrôle judiciaire
32
A. L’octroi, par le gouverneur général, de la sanction royale n’est pas justiciable
32
1) Les principes qui sous-tendent la doctrine de la justiciabilité
33
2) L’octroi de la sanction est un acte législatif
41
B. Le gouverneur général à titre de défendeur
49
C. Les ministres à titre de défendeurs
61
V. L’article 8 de la Loi renforçant la citoyenneté excède-t-il la capacité législative du Parlement que confère la Loi constitutionnelle de 1867?
66
A. La citoyenneté n’est pas un droit constitutionnel inaliénable
72
1) Revue historique de lois prévoyant la perte de la citoyenneté
81
2) Revue historique des lois prévoyant la perte de la citoyenneté
86
B. L’absence de citoyenneté en tant que chef de compétence législative énuméré et la compétence exclusive du Parlement sur la citoyenneté
91
VI. Conclusion
100
I. Aperçu [1] Les demandeurs cherchent à faire annuler la décision du 19 juin 2014 de Son Excellence le très honorable David Johnston, gouverneur général du Canada, soit d’octroyer la sanction royale au projet de loi C-24, intitulé Loi renforçant la citoyenneté canadienne, LC 2014, c 22 (la Loi renforçant la citoyenneté).
[2] L’article 8 de la Loi renforçant la citoyenneté apporte des modifications à la Loi sur la citoyenneté, LRC 1985, c C‑29 (Loi sur la citoyenneté). Ces modifications autorisent le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration à révoquer la citoyenneté de citoyens canadiens de naissance ou naturalisés qui sont déclarés coupables d’une infraction liée à la sécurité nationale ou au terrorisme. Les infractions prévues comprennent la trahison aux termes de l’article 47 du Code criminel, LRC 1985, c C‑46 (alinéa 10(2)a) de la Loi sur la citoyenneté), une infraction de terrorisme au sens de l’article 2 du Code criminel (alinéa 10(2)b) de la Loi sur la citoyenneté) et certaines infractions visées par la Loi sur la défense nationale, LRC 1985, c N‑5 et la Loi sur la protection de l’information, LRC 1985, c O‑5. Dans les cas où un citoyen détient la double nationalité, ou pourrait y avoir droit, la Loi renforçant la citoyenneté prévoit la révocation de la citoyenneté et la désignation de cette personne à titre d’étranger, ce qui pourrait mener à son expulsion du Canada.
[3] De façon générale, les demandeurs soutiennent que l’article 8 de la Loi renforçant la citoyenneté excède la compétence législative que la Loi constitutionnelle de 1867 confère au Parlement. Pour des raisons de principe constitutionnel, affirment-ils, la citoyenneté est un droit immuable et inaliénable qu’aucune loi ne peut révoquer. Ce principe, qui tire son origine du droit du Royaume-Uni, était que, par l’exigence contenue dans le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, le Canada devait se doter d’une « constitution semblable dans son principe à celle du Royaume-Uni », consacrée dans la Constitution. À défaut d’une modification constitutionnelle, cette constitution n’est pas soumise aux lois ordinaires du Parlement. En conséquence, soutiennent les demandeurs, en octroyant la sanction royale à la Loi renforçant la citoyenneté le gouverneur général a outrepassé le cadre du pouvoir discrétionnaire que lui confère la prérogative royale, de même que le pouvoir que lui accorde la Loi sur la sanction royale, LC 2002, c 15 (Loi sur la sanction royale).
[4] La disponibilité d’un contrôle judiciaire et des mesures de redressement qui y sont associées sont soumises à des conditions analytiques préalables. Ce ne sont pas tous les actes d’un agent de l’État qui sont susceptibles de contrôle; il existe des critères de nature jurisprudentielle et législative auxquels il est nécessaire de répondre avant que la Cour fédérale puisse entreprendre un contrôle judiciaire et, si ce dernier est accordé, des considérations de nature discrétionnaire à l’égard des mesures de redressement.
[5] La question juridique préliminaire consiste à savoir si le gouverneur général, en octroyant la sanction royale, était un « office fédéral » au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7 (Loi sur les Cours fédérales). Autrement dit, en sanctionnant le projet de loi C‑24, le gouverneur général exerçait-il une compétence ou des pouvoirs « prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d’une prérogative royale », ainsi que l’exige le paragraphe 2(1). La réponse à cette question dépend du pouvoir exercé et, de façon importante, de la source de ce pouvoir : Anisman c Canada (Agence des services frontaliers), 2010 CAF 52, aux paragraphes 29 à 31.
[6] Il y a la question accessoire de savoir si, dans le contexte de la présente demande, les autres défendeurs, l’honorable Chris Alexander, ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, ainsi que le ministre de la Justice et le procureur général du Canada, tombent sous le coup du paragraphe 2(1). Les demandeurs cherchent à faire infirmer les décisions des deux ministres qui, en leur qualité de membres du Parlement et [traduction] « conscients de l’obstacle constitutionnel », ont voté en faveur de la Loi renforçant la citoyenneté ou, pour être plus précis, de l’adoption du projet de loi C-24.
[7] La considération jurisprudentielle préliminaire consiste à savoir si l’affaire en question est susceptible de contrôle judiciaire. La justiciabilité et les conditions législatives préalables visent des fins différentes. La justiciabilité est ancrée dans la compréhension qu’a le tribunal de la portée ou de l’objet appropriés du contrôle judiciaire ou, comme l’a déclaré la Cour d’appel fédérale : [traduction] « l’opportunité qu’un tribunal traite d’une question qui lui est soumise et sa capacité de le faire » : Première Nation des Hupacasath c Le Ministre des Affaires Étrangères Canada et Le Procureur général du Canada, 2015 CAF 4, au paragraphe 62, le juge Stratas. La justiciabilité est axée sur la nature ou le fond de la question faisant l’objet du contrôle; la source du pouvoir exercé, qu’il soit conféré par la loi ou qu’il s’agisse d’une prérogative, n’est pas déterminante. Par contraste, le paragraphe 2(1) est axé sur des exigences de compétence nécessaires, et la question de savoir s’il entre en jeu dépend très nettement de la source du pouvoir.
[8] Dans la présente affaire, un examen de chacun de ces points mène, séparément, à la conclusion que l’octroi de la sanction royale par le gouverneur général n’est pas justiciable, et qu’aucun des défendeurs n’est un office fédéral au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales (LRC 1985, c F‑7).
[9] En tout état de cause, la demande échoue à l’égard de son bien-fondé. L’article 8 de la Loi renforçant la citoyenneté relève de la compétence législative du Parlement, sous réserve uniquement de la limite que représente la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c 11 (la Charte). La demande de contrôle judiciaire est donc rejetée.
II. Le contexte [10] Rocco Galati, Manuel Azevedo et le Centre de droit constitutionnel Inc. (le Centre) sont les demandeurs. M. Galati, avocat et membre du Barreau de l’Ontario, exerce le droit dans le secteur privé depuis 1990. Il se limite aux instances introduites contre la Couronne et un grand nombre des affaires dont il s’est chargé mettent en cause des questions de nature constitutionnelle ou la défense de personnes accusées d’infractions qui, d’après la nouvelle loi, pourraient entraîner la révocation de leur citoyenneté. Il croit que les questions relevant de la Constitution sont [traduction] « l’affaire de tous les citoyens ». M. Azevedo, lui aussi avocat, a représenté des personnes accusées de terrorisme et d’infractions connexes en vertu du Code criminel, de la Loi sur l’extradition, LC 1999, c 18, et de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27. Mes Galati et Azevedo sont des citoyens canadiens naturalisés.
[11] Le Centre est une société à but non lucratif de l’Ontario, constituée le 29 novembre 2004. Il a pour mission de promouvoir les droits constitutionnels des Canadiens par la voie de la sensibilisation et des tribunaux. Le Centre a trois administrateurs, dont Me Galati et Me Azevedo, ainsi que quatre directeurs opérationnels, dont Me Galati, Me Azevedo et Me Paul Slansky, lui aussi membre du Barreau de l’Ontario.
[12] Depuis 2004, l’activité principale du Centre consiste à fournir des services d’avocats bénévoles à des clients dans le cadre d’affaires constitutionnelles ou de droit public. Les documents déposés devant la Cour comprenaient un certain nombre d’affaires, tant en première instance qu’en appel, et devant divers tribunaux, dans lesquelles étaient intervenus des avocats faisant partie de la direction du Centre. L’intervention récente de ce dernier dans l’affaire Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art. 5 et 6, 2014 CSC 21, était la première fois où Me Galati ou le Centre intervenaient en leur nom personnel.
[13] Le 9 juin 2014, le Centre de droit constitutionnel, sous la signature de Me Galati, a écrit au gouverneur général. Exerçant la pétition de droit, les demandeurs ont demandé que Son Excellence refuse d’octroyer la sanction royale à la Loi renforçant la citoyenneté, affirmant que le Parlement n’avait pas la compétence législative requise pour retirer ou révoquer la citoyenneté de citoyens nés au Canada ou de citoyens canadiens naturalisés, et que sa compétence se limitait aux « aubains » et à la naturalisation, aux termes du paragraphe 91(25) de la Loi constitutionnelle de 1867.
[14] Le Bureau du gouverneur général a répondu que le gouverneur général avait pris note de la teneur de la pétition; cependant, le 19 juin 2014, le gouverneur général a octroyé la sanction à la Loi renforçant la citoyenneté, rejetant en fait la pétition des demandeurs. C’est à l’égard de cette décision que le contrôle judiciaire est, principalement, demandé.
III. Les questions préliminaires [15] Le procureur général a soulevé deux questions préliminaires : si les demandeurs ont qualité pour agir, et l’admissibilité de certains éléments de preuve.
[16] Les défendeurs soutiennent qu’il faudrait rejeter la présente demande car les demandeurs n’ont qualité pour agir ni dans l’intérêt privé ni dans l’intérêt public. Les demandeurs, affirment‑ils, n’ont aucun intérêt – réel ou véritable – dans l’affaire. C’est-à-dire que, bien qu’ils puissent avoir un intérêt politique ou intellectuel dans l’issue, ils n’ont été ni reconnus coupables, ni accusés d’une infraction quelconque qui puisse mener à la révocation de leur citoyenneté.
A. L’absence de qualité pour agir dans l’intérêt privé [17] Me Galati et Me Azevedo sont tous deux canadiens naturalisés et – en théorie – ils courent un risque de révocation et de renvoi en vertu de la loi vers l’Italie et le Portugal, respectivement. En leur qualité d’avocats, les demandeurs représentent aussi des Canadiens accusés d’infractions relatives à la sécurité nationale ou au terrorisme envisagées par la Loi renforçant la citoyenneté. Me Galati souligne des commentaires qu’a faits le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et qui dénotent, du point de vue de Me Galati du moins, que celui-ci partage les convictions de ses clients , avec le résultat qu’il s’expose à un risque particulier qui, sous le régime de la nouvelle loi, suffit pour donner lieu à la qualité pour agir dans l’intérêt privé.
[18] Les demandeurs n’ont pas qualité pour agir dans l’intérêt privé. Le fait qu’ils aient accès à la double citoyenneté est en soi insuffisant pour établir cette qualité. Ils ne sont pas différents des millions de Canadiens qui détiennent la double citoyenneté ou qui peuvent y avoir accès. Ils n’ont été ni accusés ni reconnus coupables d’une infraction entraînant l’application de la Loi renforçant la citoyenneté. Par ailleurs, les dispositions de cette dernière sont déclenchées par la déclaration de culpabilité d’une personne pour une infraction énumérée. Elles ne ciblent pas les avocats de la défense qui les représentent. De plus, les commentaires du ministre, considérés objectivement, n’étayent pas les inférences que Me Galati a tirées, pas plus que l’animus ou l’intention alléguée. Quoi qu’il en soit, ce n’est pas le ministre de la Citoyenneté qui engage des poursuites relativement aux infractions énumérées. La décision d’engager une poursuite repose entre les mains du directeur des poursuites pénales ou du procureur général d’une province.
[19] La prétention d’avoir qualité pour agir dans l’intérêt privé est rejetée. Les intérêts personnels des demandeurs sont hypothétiques, éloignés et dénués d’un fondement de preuve objectif.
B. Les demandeurs ont qualité pour agir dans l’intérêt public [20] En ce qui concerne la qualité pour agir dans l’intérêt public, les demandeurs sont d’avis que la constitutionnalité de la Loi renforçant la citoyenneté est sérieuse et justiciable. Ils allèguent de plus qu’ils ont un intérêt véritable dans la question soulevée et qu’ils ne font pas simplement présenter une affaire dans laquelle ils n’ont aucun intérêt et qui n’est d’aucune utilité; ils soulignent plutôt la jurisprudence de la Cour suprême du Canada qui reconnaît que la Constitution appartient au pays et à ses citoyens : Nova Scotia (Attorney General) c Canada (Attorney General), [1951] SCR 31, à la page 3; Renvoi relatif à certaines modifications à la Residential Tenancies Act (N.-É.), [1996] 1 RCS 186, aux pages 209 et 210. Enfin, ils soutiennent que la poursuite proposée est un moyen raisonnable et efficace de soumettre une question importante aux tribunaux. Aucune autre partie ne conteste à l’heure actuelle la Loi renforçant la citoyenneté et il n’y a pas d’autres faits, en litige ou législatifs, qui sont requis pour trancher la question.
[21] Les principes qui régissent l’exercice du pouvoir discrétionnaire judiciaire de reconnaitre la qualité pour agir doivent être interprétés de manière libérale et généreuse : Conseil canadien des Églises c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1992] 1 RCS 236. À l’origine du droit de la qualité pour agir figure la nécessité d’atteindre un juste équilibre « entre l'accès aux tribunaux et la nécessité d'économiser les ressources judiciaires » : Conseil canadien des Églises, à la page 252, et Canada (Procureur général) c Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45.
[22] Dans l’arrêt Downtown Eastside, la Cour suprême du Canada a précisé la démarche à suivre pour déterminer la qualité pour agir dans l’intérêt public. Le tribunal doit prendre en compte trois facteurs : si une question justiciable sérieuse a été soulevée, si le demandeur a un intérêt réel ou véritable dans l’issue de la question et si, compte tenu de toutes les circonstances, la poursuite proposée constitue une manière raisonnable et efficace de soumettre la question aux tribunaux : Downtown Eastside, au paragraphe 37. La Cour a indiqué que ces facteurs ne devraient pas être considérés comme « des points figurant sur une liste de contrôle ou comme des exigences techniques »; il est plutôt nécessaire de les soupeser de façon cumulative et à la lumière des objectifs qui les sous-tendent : Downtown Eastside, au paragraphe 36.
[23] Je suis convaincu que ces trois facteurs intimement liés, quand on les applique de manière téléologique et avec souplesse, font pencher la balance en faveur de la reconnaissance, pour les demandeurs, de la qualité pour agir dans l’intérêt public.
[24] Premièrement, il faut que la question relative à la validité constitutionnelle de la Loi renforçant la citoyenneté constitue un « point constitutionnel important » et donc une question « importante ». Dans l’arrêt Downtown Eastside, au paragraphe 42, la Cour suprême du Canada a donné des précisions sur le fond de ce critère :
Pour être considérée comme une « question sérieuse », la question soulevée doit constituer un « point constitutionnel important » (McNeil, p. 268) ou constituer une « question […] importante » (Borowski, p. 589). L’action doit être « loin d’être futil[e] » (Finlay, p. 633), bien que les tribunaux ne doivent pas examiner le bien-fondé d’une affaire autrement que de façon préliminaire. Par exemple, dans l’arrêt Hy and Zel’s, le juge Major s’est appuyé sur la norme applicable aux cas où il est tellement peu probable que l’action soit accueillie qu’on pourrait considérer son issue comme une conclusion qui « soit […] assurée » (p. 690). Il a adopté cette position en dépit du fait que la Cour avait déclaré sept ans auparavant que la même Loi était constitutionnelle : R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713. Le juge Major a statué qu’il était « prêt à tenir pour acquis que les nombreuses modifications apportées au cours des sept années qui ont suivi l’arrêt Edwards Books ont suffisamment changé la Loi pour que sa validité ne soit plus assurée » (Hy and Zel’s, p. 690). Dans Conseil canadien des Églises, la Cour avait de nombreuses réserves quant à la nature de l’action envisagée, mais elle a ultimement accepté que « certains aspects de la déclaration soulev[aient] une question sérieuse quant à la validité de la loi » (p. 254). En outre, dès qu’il devient évident qu’une déclaration fait état d’au moins une question sérieuse, il ne sera généralement pas nécessaire d’examiner minutieusement chacun des arguments plaidés pour trancher la question de la qualité pour agir.
[25] C’est donc dire que, après un examen préliminaire du bien-fondé de l’affaire, l’action doit avoir si peu de chances d’être accueillie qu’on pourrait considérer son issue comme une conclusion qui « soit […] assurée ». Le fait qu’il y ait des réserves au sujet de ce bien-fondé, ou qu’il existe une source qui puisse faire contrepoids, n’est pas déterminant. L’application des critères énoncés dans l’arrêt Downtown Eastside me convainc que l’on soulève un point constitutionnel important. La constitutionnalité de l’article 8 de la Loi renforçant la citoyenneté est une question d’importance pour le public. Les mémoires déposés auprès de la Cour révèlent un argument véritable, sérieux et important, bien que nouveau et, en fin de compte, non retenu. Obtenir gain de cause sur le fond n’est pas le baromètre de la qualité pour agir.
[26] Deuxièmement, je suis convaincu que les demandeurs ont un intérêt véritable dans l’instance. Ce facteur a trait à la question de savoir si les demandeurs sont « engagés » quant aux questions qu’ils soulèvent : Downtown Eastside, au paragraphe 43. Il ressort clairement des affidavits que Me Galati et le Centre ont déposés que les demandeurs ont été et sont actuellement engagés à l’égard de diverses contestations constitutionnelles, qui cadrent avec le mandat qu’a le Centre de contester des mesures étatiques ou des lois qui peuvent, à leur avis, être inconstitutionnelles. Ils invoquent la pétition qu’ils ont présentée au gouverneur général pour qu’il s’abstienne d’octroyer la sanction comme preuve de leur intérêt véritable et de leur poursuite d’un recours autre qu’un litige.
[27] Enfin, la présente instance est un moyen raisonnable et efficace de soumettre à un tribunal la question de la compétence législative du Parlement vis-à-vis de la citoyenneté. Il est possible que la Loi renforçant la citoyenneté soit contestée ultérieurement, mais il n’y a aucun litige parallèle à prendre en considération qui pourrait constituer un moyen plus efficace de trancher l’étroite question que soulève la présente demande. Deuxièmement, nul ne soutient que la Loi renforçant la citoyenneté empiète sur la compétence législative d’une province. Aucune question concernant la ligne de démarcation correcte entre des régimes législatifs contigus ou susceptibles de se chevaucher, des régimes dotés chacun d’objectifs, de cadres de principe et de contextes opérationnels qui leur sont propres, n’est engagée, ce qui est l’élément caractéristique d’une analyse du partage de compétences; l’argument que l’on invoque plutôt ici est que la compétence du Parlement est circonscrite par des limites constitutionnelles dérivées de la common law britannique et tissées dans la Loi constitutionnelle de 1867.
[28] De plus, et ce détail est important, la présente instance ne met en cause aucune question visée par la Charte. Il n’y a aucune contestation de la Charte, aucune question de preuve relative à l’article premier. Tous les avocats insistent sur le fait que la question soumise à la Cour est à la fois étroite et distincte. En outre, la mise en garde bien reconnue contre le fait de trancher une question constitutionnelle dans le vide ne s’applique pas (MacKay c La Reine, [1980] 2 RCS 370). La Cour a en main tous les faits législatifs nécessaires. Il ne manque aucune matrice factuelle.
[29] En résumé, les trois facteurs, considérés cumulativement, font pencher la balance en faveur de l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’accorder aux demandeurs la possibilité de déposer leur demande dans l’intérêt public. Compte tenu du caractère complet du dossier, de la nature étroite de la question, du fait qu’une question constitutionnelle sérieuse est formulée et du fait que l’on a pris en considération l’utilisation la plus efficace de ressources judiciaires limitées, je suis persuadé qu’il est justifié d’accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public. Le fait de trancher les questions soulevées dans la présente demande cadre avec l’administration efficace de la justice. Le fait de repousser à plus tard le règlement de la question soulevée ne profite ni aux demandeurs, ni aux défendeurs, ni à la Cour.
C. L’admissibilité de l’affidavit de Me Galati [30] La deuxième objection de nature procédurale a trait à l’admissibilité de l’affidavit de Me Galati. Selon les défendeurs, il faudrait que cet affidavit soit radié car Me Galati, à titre d’avocat, l’a déposé sans autorisation, ce qui est contraire à l’article 82 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106. Cet article interdit à un avocat de comparaître à ce titre dans une instance dans le cadre de laquelle il a souscrit un affidavit. L’avis de demande et l’affidavit indiquent tous deux que Me Galati n’agissait pas comme avocat, mais [traduction] « en son propre nom ». On n’a pas invoqué d’arguments relatifs à l’admissibilité de l’affidavit de Me Galati à l’audience, pas plus que ce dernier n’a comparu devant le tribunal à titre d’avocat et, cela étant, l’interdiction du fait qu’un avocat comparaisse relativement à son propre affidavit n’a pas été engagée.
[31] Cependant, dans une large mesure, l’affidavit n’a rien à voir avec les questions que les parties ont formulées. Il contient également du ouï-dire, des conjectures, des témoignages d’opinion, de prétendues preuves d’expert et des arguments juridiques, et il n’est pas admissible. Les paragraphes 12, 13, 15, 16 et 20 à 30 de l’affidavit du 10 août 2014 sont radiés.
IV. La possibilité de demander un contrôle judiciaire A. L’octroi, par le gouverneur général, de la sanction royale n’est pas justiciable [32] Voyons maintenant la question préliminaire que comporte la présente demande : l’octroi, par le gouverneur général, de la sanction royale est-il justiciable? Il est possible de répondre à cette question en se reportant aux principes constitutionnels établis à l’égard du rôle que joue le gouverneur général au sein du processus législatif. Pour les motifs qui suivent, je conclus que l’octroi de la sanction royale a été un acte législatif et, de ce fait, la question de savoir si le gouverneur général a excédé son pouvoir constitutionnel en octroyant la sanction royale à la Loi renforçant la citoyenneté n’est pas justiciable.
1) Les principes qui sous-tendent la doctrine de la justiciabilité [33] Chacune des branches du gouvernement canadien – le législatif, l’exécutif et le judiciaire – jouent un rôle distinct. Chacune d’entre elles doit être « attentive à la séparation des fonctions au sein de la matrice constitutionnelle du Canada, afin d’éviter toute intrusion mal à propos dans les pouvoirs réservés aux autres branches » : Les Ami(e)s de la Terre c Canada (Gouverneur en conseil), 2008 CF 1183, au paragraphe 25; voir aussi Doucet-Boudreau c Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), [2003] 3 RCS 3, aux paragraphes 33 à 36. Aucune branche ne devrait outrepasser ses limites et chacune doit « respecte[r] de façon appropriée le domaine légitime de compétence de l’autre » : New Brunswick Broadcasting Co. c Nouvelle‑Écosse (Président de l’Assemblée législative), [1993] 1 RCS 319, à la page 389. Cette relation entre les branches du gouvernement, une relation qui découle de l’évolution du modèle de Westminster, est un aspect fondamental de la démocratie parlementaire et du principe de la primauté du droit. La justiciabilité est l’un des moyens ou des principes juridiques par lesquels les tribunaux donnent effet à ce principe.
[34] Les tribunaux ne peuvent pas intervenir dans le processus législatif. Dans l’arrêt Renvoi : Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 RCS 753, à la page 785, la Cour suprême du Canada explique que les tribunaux « interviennent quand une loi est adoptée et non avant (à moins qu’on ne leur demande leur avis sur un projet de loi par renvoi) ». Les tribunaux respectent le droit du Parlement d’exercer une liberté absolue pour ce qui est de la formulation, du dépôt, de la modification et de l’adoption d’une loi.
[35] Les tribunaux exercent un pouvoir de surveillance une fois qu’une loi a été adoptée. Mais avant ce moment-là, un tribunal ne peut pas soumettre le processus législatif à un contrôle ou s’y immiscer, sauf si on lui en fait la demande par un renvoi formulé en vertu de la loi pertinente. Conclure le contraire brouillerait les limites qui séparent obligatoirement les fonctions et les rôles du pouvoir législatif et des tribunaux. Soumettre à un contrôle l’acte par lequel le gouverneur général octroie la sanction royale, comme le voudraient les demandeurs, confondrait les rôles constitutionnellement distincts du pouvoir judiciaire et du pouvoir législatif, ce qui entraînerait une modification radicale de la Loi constitutionnelle de 1867 et des conventions qui sous-tendent notre système de gouvernement, notamment le droit qu’a le Parlement d’examiner et d’adopter des lois.
[36] Les arguments des demandeurs inversent ce principe. Selon la théorie avancée, le pouvoir judiciaire se prononcerait sur la constitutionnalité d’un projet de loi avant que celui-ci ne devienne loi. Cette ligne, une fois franchie, n’aurait aucune limite. Si la décision d’octroyer la sanction royale était justiciable, il en serait également de même de la décision de présenter une loi, de déposer un projet de loi au Sénat plutôt qu’à la Chambre, ou d’invoquer la clôture. Aucune ligne fondée sur des principes ne limiterait la portée d’un examen judiciaire sur le processus législatif. Une mise en garde semblable a été exprimée dans l’arrêt Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C.-B.), [1991] 2 RCS 525, aux pages 559 et 560, où le juge Sopinka, s’exprimant au nom de la Cour, a conclu :
Le gouvernement parlementaire serait paralysé si la théorie de l'expectative légitime pouvait s'appliquer de manière à empêcher le gouvernement de déposer un projet de loi au Parlement. […]
Toute restriction imposée au pouvoir de l'exécutif de déposer des projets de loi constitue une limitation de la souveraineté du Parlement lui‑même. […]
[37] Pour les raisons que je vais décrire, une restriction à l’octroi de la sanction à une loi constitue également une limitation de la souveraineté du Parlement.
[38] Ces exemples font ressortir le caractère central de la justiciabilité en tant que principe de démarcation des rôles respectifs du secteur judiciaire et du Parlement, de même que son importance pour la préservation du constitutionnalisme. C’est le juge en chef Dickson, dans l’arrêt Canada (Vérificateur général) c Canada (Ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 RCS 49, aux pages 90 et 91, qui a le mieux exprimé cet aspect :
[…] Comme je l’ai souligné dans Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, à la p. 459, en reprenant au nom de la majorité de cette Cour l’analyse du juge Wilson commençant à la p. 460, la justiciabilité est une « doctrine […] fondée sur une préoccupation à l’égard du rôle approprié des tribunaux en tant que tribune pour résoudre divers genres de différends ». Selon le juge Wilson, une question est non justiciable des tribunaux si elle met en cause « des considérations morales et politiques qu’il n’est pas du ressort des tribunaux d’évaluer » (p. 465). L’examen de la justiciabilité consiste, d’abord et avant tout, en un examen normatif de l’opportunité pour les tribunaux, sur le plan de la politique judiciaire constitutionnelle, de trancher une question donnée ou, au contraire, de la déférer à d’autres instances décisionnelles de l’administration politique.
[39] Dans les arguments invoqués, aucune doctrine ni aucun précédent juridique n’ont été relevés qui justifieraient que les tribunaux s’immiscent dans une évaluation de la légitimité d’une loi pendant qu’elle suit son cours au Parlement. En fait, ces arguments sont contraires à la fois aux précédents et aux conventions. Un gouvernement responsable, pour l’essentiel, exige que les représentants démocratiquement élus des Canadiens déterminent quelles lois le Parlement édicte.
[40] En conclusion, le secteur judiciaire ne s’immiscera pas, pour reprendre les propos du juge Sopinka dans l’arrêt Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada, à la page 559, dans le processus législatif. Les tribunaux respectent le processus et les procédures du Parlement depuis le dépôt d’un projet de loi jusqu’à son adoption et, à défaut d’un renvoi, ne font pas de commentaires sur la légalité de projets de loi devant l’une ou l’autre des deux Chambres du Parlement. Les questions soumises aux tribunaux qui mettent en cause ces aspects ne sont pas justiciables. Dans la présente affaire, l’examen s’articule donc autour de la nature et du caractère de l’acte de la sanction et de l’endroit où il se situe dans le processus législatif et le cadre constitutionnel. Examinons maintenant cette question.
2) L’octroi de la sanction est un acte législatif [41] Le Canada est une monarchie constitutionnelle et une démocratie parlementaire. Aux termes de l’article 9 de la Loi constitutionnelle de 1867, la Reine est investie de la totalité des pouvoirs exécutifs. À l’intérieur de ce cadre, il y a un chef d’État officiel et un chef d’État politique. Le gouverneur général exerce les pouvoirs de la Couronne au nom du souverain : Lettres patentes constituant la charge de Gouverneur général du Canada (1947), dans la Gazette du Canada, partie I, volume 81, p 3014 (reproduit dans LRC 1985, app. II, no 31)). Dans ce contexte, il est le chef d’État officiel du Canada et le représentant de la Reine au Canada, tandis que le chef d’État politique au Canada est le premier ministre.
[42] Le gouverneur général conserve de nombreuses fonctions, lesquelles font partie intégrante des conventions qui, collectivement, créent le système de gouvernement hérité de Westminster : l’assermentation du premier ministre, la convocation, la prorogation et la dissolution du Parlement, la lecture du discours du Trône, l’assermentation et le serment d’office de la Cour suprême et des juges en chef.
[43] Aux termes de la Constitution, la Reine, et son représentant au Canada, sont expressément inclus dans le processus législatif. L’article 17 de la Loi constitutionnelle de 1867 établit le Parlement du Canada, et l’article 55 de la partie IV, intitulée « Pouvoir législatif » prévoit et définit la nature du pouvoir législatif qu’exerce le gouverneur général lorsque celui-ci octroie la sanction royale :
17. Il y aura, pour le Canada, un parlement qui sera composé de la Reine, d’une chambre haute appelée le Sénat, et de la Chambre des Communes.
17. There shall be One Parliament for Canada, consisting of the Queen, an Upper House styled the Senate, and the House of Commons.
55. Lorsqu’un bill voté par les chambres du parlement sera présenté au gouverneur-général pour la sanction de la Reine, le gouverneur-général devra déclarer à sa discrétion, mais sujet aux dispositions de la présente loi et aux instructions de Sa Majesté, ou qu’il le sanctionne au nom de la Reine, ou qu’il refuse cette sanction, ou qu’il réserve le bill pour la signification du bon plaisir de la Reine.
55. Where a Bill passed by the Houses of Parliament is presented to the Governor General for the Queen’s Assent, he shall declare, according to his discretion, but subject to the Provisions of this Act and Her Majesty’s Instructions, either that he assents thereto in the Queen’s Name, or that he withholds the Queen’s Assent, or that he reserves the Bill for the Signification of the Queen’s Pleasure.
[44] La sanction royale est la dernière étape du processus législatif. Elle transforme un projet de loi en loi. Ce n’est qu’après son octroi qu’un projet de loi devient partie des lois du Canada (Jessica Richardson, « Modernisation of Royal Assent in Canada » (2004) 27 Canadian Parliamentary Review 32). L’approbation – la sanction - du souverain, représenté par le gouverneur général, est requise avant qu’un projet de loi soit adopté par la Chambre des communes et le Sénat et qu’il devienne loi. L’article 55 fait de l’octroi de la sanction un impératif constitutionnel.
[45] L’octroi, par le gouverneur général, de la sanction royale est important, tant du point de vue symbolique que du point de vue doctrinal. Du point de vue doctrinal, la fusion des fonctions législatives et exécutives à divers stades du processus parlementaire est un élément central du fondement conceptuel du système de gouvernement hérité de Westminster. Du point de vue symbolique, l’octroi de la sanction est le moment où les trois éléments constitutifs du Parlement – la Chambre des communes, le Sénat et la Couronne – se réunissent pour créer une loi; c’est donc le moment où la Reine est présente au Parlement (Richardson, à la page 32).
[46] Bien que l’article 55 confère au gouverneur général le pouvoir discrétionnaire d’octroyer la sanction ou non, ce pouvoir est entièrement circonscrit par la convention constitutionnelle du gouvernement responsable. En octroyant la sanction, le gouverneur général n’exerce pas un pouvoir discrétionnaire indépendant. Il agit sur l’avis du premier ministre. Il est obligatoire de sanctionner un projet de loi qui a franchi les étapes des deux Chambres du Parlement; refuser d’octroyer la sanction serait incompatible avec les principes du gouvernement responsable. Comme l’a expliqué le professeur Peter Hogg, les conventions constitutionnelles empêchent le gouverneur général de refuser la sanction royale :
[traduction] La définition des occasions où le gouverneur général peut exercer un pouvoir discrétionnaire indépendant suscite de nombreux débats constitutionnels et politiques. Mais on pourrait dire que c’est dans la prémisse fondamentale du gouvernement responsable que réside la réponse : tant que le cabinet jouit de la confiance d’une majorité à la Chambre des communes, le gouverneur général est toujours obligé de suivre l’avis légitime et constitutionnel que dispense le Cabinet. (Peter Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e éd. (Toronto : Carswell) vol. 1, à la page 9-24)
[47] L’article 55 est inclus à la partie IV de la Loi constitutionnelle de 1867, intitulée « Pouvoir législatif », ce qui confirme la conclusion selon laquelle l’acte de la sanction est de nature législative. Même si cet article reflète le concept d’une monarchie constitutionnelle, le fait que le pouvoir d’octroyer ou refuser la sanction était, initialement, une prérogative du souverain ne change pas sa nature fondamentale, celle d’être l’acte définitif au sein du processus législatif. Comme la Cour d’appel fédérale l’a fait remarquer dans l’arrêt Première Nation des Hupacasath, au paragraphe 63, la question de savoir si une affaire est justiciable n’a aucun rapport avec la source du pouvoir, et il n’existe [traduction] « aucune distinction rationnelle entre les sources législatives du pouvoir et les sources “prérogative” du pouvoir […] ». L’acte de la sanction, même s’il s’agissait au départ d’une prérogative et s’il est de nos jours entièrement circonscrit par convention constitutionnelle, demeure un acte législatif et n’est donc pas justiciable.
[48] En conclusion, c’est l’acte du souverain, représenté au Canada par le gouverneur général, qui fait passer un projet de loi du processus législatif, politique, au domaine du droit normatif. Pour parler plus prosaïquement, la sanction donne vie à la loi : Hogan c Newfoundland (Attorney General), [1998] NJ no 7 (Nfld SCTD). Le gouverneur général peut signifier la sanction royale par écrit et, selon moi, tout, jusqu’à l’encre séchée qui a servi à la signifier, est un acte législatif et non justiciable. La demande échoue sur ce seul fondement.
B. Le gouverneur général à titre de défendeur [49] Voyons maintenant l’objection législative préliminaire à la présente demande : si les défendeurs respectifs sont des offices fédéraux au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales. En plus du gouverneur général, les demandeurs ont joint le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration et le procureur général du Canada, tous deux à titre de ministres et en leur qualité de députés, donc de membres du Parlement. Le fondement allégué de leur conduite à titre de députés a été de voter en faveur du projet de loi C-24, alors qu’ils étaient au courant de son inconstitutionnalité flagrante.
[50] Là encore, comme je l’ai mentionné plus tôt, la justiciabilité et les examens de la question de la compétence sont deux choses distinctes; la justiciabilité est axée sur la nature et le caractère de l’acte ou de la question dont le tribunal est saisi, ainsi que sur le caractère approprié et la capacité du tribunal pour ce qui est de traiter de l’affaire. La question de savoir si les défendeurs sont des offices fédéraux dépend de la source du pouvoir en question. C’est donc dire que la question de savoir si le gouverneur général est un office fédéral lorsqu’il octroie la sanction royale est déterminée par la source ou l’origine du pouvoir exercé : Anisman c Canada (Agence des services frontaliers), 2010 CAF 52, aux paragraphes 29 et 30.
[51] Invoquant l’arrêt Anisman, les demandeurs soutiennent que la décision du gouverneur général d’octroyer ou de refuser la sanction est susceptible de contrôle judiciaire car ses origines résident dans la prérogative de la Couronne. C’est-à-dire que cette prérogative est la source du pouvoir qu’a le gouverneur général d’octroyer la sanction royale. Les demandeurs disent que pour des raisons de principe constitutionnel le souverain a toujours eu le pouvoir d’octroyer ou de refuser la sanction r