Capital Générale Électrique du Canada Inc. c. La Reine

Capital Générale Électrique du Canada Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2009-12-04
Référence neutre
2009 CCI 563
Numéro de dossier
2006-1385(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Robert James Hogan
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossiers : 2006-1385(IT)G
2006-1386(IT)G
ENTRE :
CAPITAL GÉNÉRALE ÉLECTRIQUE DU CANADA INC.,
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus sur preuve commune du 25 mai au 5 juin,
du 9 juin au 18 juin et les 2 et 3 juillet 2009, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge Robert J. Hogan
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Al Meghji
Me Martha MacDonald
Me Neil Paris
Me Joseph Steiner
Avocats de l’intimée :
Me Naomi Goldstein
Me Justine Malone
Me Myra Yuzak
JUGEMENT
Les appels interjetés contre les cotisations établies en vertu des parties I et XIII de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 1996, 1997, 1998, 1999 et 2000 sont accueillis conformément aux motifs de jugement ci‑joints, et les cotisations sont annulées.
Les parties auront jusqu’au 18 décembre 2009 pour en arriver à une entente sur les dépens, à défaut de quoi il leur sera ordonné de déposer leurs observations écrites relatives aux dépens au plus tard le 21 décembre 2009. Ces observations ne doivent pas dépasser cinq pages.
Signé à Montréal (Québec) ce 4e jour de décembre 2009.
« Robert J. Hogan »
Juge Hogan
Traduction certifiée conforme
ce 22e jour d’avril 2010.
François Brunet, réviseur
Référence : 2009 CCI 563
Date : 20091204
Dossiers : 2006-1385(IT)G
2006-1386(IT)G
ENTRE :
CAPITAL GÉNÉRALE ÉLECTRIQUE DU CANADA INC.,
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Hogan
SOMMAIRE DE LA QUESTION EN LITIGE
[1] GE Capital US (« GECUS ») facturait des commissions à l’appelante car elle garantissait les dettes de celle‑ci envers des tiers créanciers. L’appelante a déduit ces commissions à l’égard de ses années d’imposition 1996 à 2000. Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établi de nouvelles cotisations à l’égard de l’appelante, lui refusant la déduction des commissions et ajoutant la retenue d’impôt prévue à la partie XIII parce qu’il était d’avis que l’appelante ne recevait aucun avantage économique de la garantie, de sorte que le prix « sans lien de dépendance » pour la garantie était nul. L’impôt prévu à la partie XIII est réclamé au motif que les commissions sont réputées être des dividendes. La Cour est appelée à rechercher si le prix « sans lien de dépendance » pour le service est d’au moins 100 points de base (selon la thèse de l’appelante) ou s’il est nul (la thèse du ministre).
LES FAITS
[2] Au début du procès, la Cour a reçu une réponse à une demande d’aveux relatifs à certains faits (ci‑après appelée l’« exposé conjoint des faits ») de même qu’à certains documents d’appui contenus dans un cahier conjoint de documents. Je reproduis en partie ci‑après l’exposé conjoint des faits avant de résumer les dépositions des témoins et d’examiner les éléments de preuve documentaires pertinents.
[traduction]
L’appelante et sa position dans le groupe de sociétés GE
1. L’appelante a initialement été constituée sous la dénomination Genelco Finance Limited sous le régime des lois du Canada en 1963. L’appelante a remplacé sa dénomination par Crédit général électrique du Canada Limitée en 1969 et par Genelcan Limitée en 1973. L’appelante a adopté la dénomination Capital générale électrique du Canada Inc. (« GE Capital Canada ») [l’appelante] en 1988.
2. Depuis sa constitution, l’appelante est une filiale indirecte en propriété exclusive de General Electric Company (« GE Company ») [GE], société américaine.
3. [GE] exploitait des entreprises industrielles et de services financiers par l’entremise d’un grand nombre d’entités juridiques dans le monde pendant les années visées par l’appel. Selon la structure de [GE], les entreprises industrielles et de services financiers font l’objet de groupes de propriétés distincts.
4. Le groupe de propriétés des services financiers a été constitué sous General Electric Capital Services, Inc. (« GE Capital Services ») [GECSUS], société américaine qui était une filiale directe en propriété exclusive de [GE].
5. Filiale principale de [GECSUS], General Electric Capital Corporation (« GE Capital US ») [GECUS], est une société américaine qui constituait une filiale directe en propriété exclusive de [GECSUS] pendant les années visées par l’appel.
6. Pendant les années visées par l’appel, l’appelante était une filiale indirecte en propriété exclusive [de GECUS].
7. Pendant toute la période en cause, l’appelante et [GECUS] avaient un lien de dépendance au sens de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »).
L’entreprise de [GECUS]
8. [GECUS] était une société de services financiers pendant les années visées par l’appel et exploitait plusieurs entreprises de services financiers, selon la description qui suit.
9. Essentiellement, le système commercial de [GECUS] consistait à emprunter des fonds des marchés des capitaux au coût le plus bas possible pour ensuite utiliser ces fonds afin de les prêter ou de consentir un crédit-bail à d’autres parties selon des conditions rentables.
10. Initialement, l’entreprise de [GECUS] avait trait au financement de la distribution et de la vente de produits de [GE], notamment des produits de consommation. Cependant, au milieu des années 1990, les types et les marques de produits financés par [GECUS] ainsi que les services financiers offerts par [GECUS] étaient beaucoup plus diversifiés, et une très petite partie du financement fourni par [GECUS] portait sur des produits fabriqués par [GE].
11. Au cours des années visées par l’appel, [GECUS] assurait une vaste gamme de produits et services de financement, de gestion d’actifs et d’assurance dans les cinq secteurs suivants, directement ou par l’entremise de ses filiales dans le monde :
(i) Services à la consommation – prêts sous marque privée et cartes de crédit de banques, prêts personnels, crédit à terme sur ventes, crédit renouvelable et financement des stocks pour les marchands de détail, crédits-bails automobiles et financement des stocks, administration d’hypothèques et services d’épargne et d’assurance aux consommateurs;
(ii) Gestion d’équipement – crédits-bails, prêts et services de gestion d’actifs, notamment les ventes, pour des portefeuilles d’équipement commercial et de transport, dont des aéronefs, des remorques, des parcs automobiles, des unités modulaires, du matériel roulant pour chemins de fer, de l’équipement de traitement de données, des conteneurs utilisés sur des navires océaniques et des satellites;
(iii) Financement spécialisé – prêts et crédits-bails de financement pour d’importantes immobilisations, y compris des installations industrielles, des équipements industriels et des installations liées à l’énergie; prêts et investissements dans l’immobilier commercial et résidentiel; et prêts et investissements en matière d’achat de sociétés par leur direction, dont ceux à levier élevé, et restructuration du capital de sociétés;
(iv) Financement du marché intermédiaire – prêts et financement et location‑exploitation pour les clients du marché intermédiaire, y compris les fabricants, les distributeurs et les utilisateurs finaux, pour une gamme d’équipements, notamment des équipements de traitement de données, des équipements médicaux et diagnostiques et des équipements utilisés dans la construction, la fabrication, les applications de bureau et les activités de télécommunications;
(v) Assurance spécialisée – assurance de cautionnement financier (obligations municipales et financement structuré); assurance d’hypothèque privée; assurance des créanciers couvrant les remboursements de prêts consentis aux clients internationaux.
Entreprise de l’appelante
12. L’appelante était une société de services financiers pendant les années visées par l’appel. Elle exploitait au Canada certaines des entreprises de services financiers que [GECUS] exploitait aux États-Unis et dans d’autres pays, comme il est indiqué plus loin.
13. Essentiellement, le modèle commercial de l’appelante consistait à emprunter des fonds des marchés des capitaux au coût le plus bas possible pour ensuite utiliser ces fonds afin de les prêter ou de consentir un crédit-bail à d’autres parties selon des conditions rentables.
14. Initialement, l’appelante a été constituée pour contribuer au financement des produits fabriqués ou distribués par Générale Électrique du Canada Inc. (« GE Canada »). Au milieu des années 1990, toutefois, la quasi-totalité des produits financés par l’appelante et ses filiales étaient fabriqués par d’autres sociétés que GE Canada et les membres de son groupe, et l’appelante assurait aussi une gamme d’autres services financiers.
15. Pendant toute la période en cause, l’appelante et ses filiales canadiennes exploitaient plusieurs entreprises au Canada, dont voici quatre des plus importantes :
(i) une entreprise de financement d’équipement commercial et de transport desservant les fabricants, les distributeurs et les utilisateurs finaux grâce à une gamme étendue de produits financiers en vue de l’acquisition d’équipement. Cette entreprise avait des bureaux partout au Canada et collaborait avec les secteurs des transports, de la construction, de l’impression, des télécommunications, de la fabrication, de l’aéronautique et de la distribution de gros et de revente;
(ii) une entreprise de crédit-bail et de gestion de parcs de véhicules œuvrant dans le crédit-bail et le financement d’automobiles, de camions légers, de camionnettes, d’autobus, de camions moyens et lourds et de remorques pour les utilisateurs commerciaux. L’appelante et ses filiales assuraient aussi des programmes spécialisés de gestion du transport aux clients relativement à la gestion de l’entretien, à l’achat de comptes nationaux, à l’achat de carburant et à l’assurance;
(iii) une entreprise de financement immobilier pour une gamme étendue d’immeubles productifs de revenu, y compris les immeubles à bureaux, les centres commerciaux, les complexes d’appartements, les condominiums, les édifices industriels et les entrepôts;
(iv) une entreprise de services de gestion de la technologie, qui distribuait des produits informatiques et offrait des montages financiers comme la vente, la location de jour, la location exploitation et le crédit-bail financier. Les produits et services offerts étaient notamment les ordinateurs personnels, les mini-ordinateurs, l’équipement de tests et de mesures soutenu par des techniciens sur place, des consultants en réseautage et d’autres services de gestion de la technologie.
16. L’appelante et ses filiales exploitaient aussi d’autres entreprises pendant les années visées par l’appel, notamment :
(i) une entreprise de cartes de crédit sous marque privée, dans le cadre de laquelle l’appelante ou sa filiale concluait avec les clients des détaillants participants des contrats de cartes de crédit et administrait les comptes de crédit en contrepartie d’un soutien de commercialisation de programme;
(ii) une entreprise de crédits-bails automobiles offrant des programmes de crédit-bail au détail aux concessionnaires de véhicules neufs. L’appelante ou sa filiale achetait les véhicules et les crédits-bails aux concessionnaires sans recours;
(iii) la location et le crédit-bail à court et à long terme de parcs de semi‑remorques commerciales, de châssis et de conteneurs d’entreposage ainsi que d’édifices à bureaux évolutifs mobiles de même que la vente et le financement de cet équipement;
(iv) une entreprise de crédits-bails de véhicules de chemin de fer à services complets offerts aux expéditeurs industriels et aux chemins de fer canadiens. L’appelante ou sa filiale offrait une gamme de services de gestion aux crédits-preneurs, dont le suivi du kilométrage, la prise des dispositions nécessaires au crédit-bail, l’assurance, les inspections, l’entretien et les réparations de même que la facturation, le recouvrement et la remise des loyers.
17. L’entreprise de l’appelante a connu une croissance rapide pendant la période visée par l’appel […]
[…]
19. L’appelante (consolidée) représentait de 2 % à 2,3 % de l’actif consolidé de [GECUS] et entre 3 et 4,4 % des produits d’exploitation consolidés de [GECUS] pendant la période visée […]
Titres de créance
20. La stratégie commerciale de l’appelante nécessitait des capitaux importants, que l’appelante a obtenus en émettant des titres de créance sous forme d’effets de commerce et d’obligations non garanties (les « titres de créance »).
21. Des tiers non liés à [GE] ou à [GECUS] ont acheté les titres de créance de l’appelante.
Description des effets de commerce
22. L’appelante et les sociétés qu’elle a remplacées ont émis des billets à court terme (aussi appelés « effets de commerce ») sur les marchés canadiens des années 1970 jusqu’au début de l’année 1999.
23. Au cours des années visées par l’appel, l’appelante a émis des effets de commerce presque quotidiennement. Le programme d’effets de commerce de [l’appelante] représentait au moins 10 % du marché d’effets de commerce émis par des sociétés au Canada.
24. Au cours des années visées par l’appel, l’appelante a émis des effets de commerce dans le cadre des programmes des billets à court terme établis en 1989 et en 1996 (le « programme d’effets de commerce ») […]
25. Le programme d’effets de commerce prescrivait un capital maximal total en cours de 7 milliards de dollars. Le capital total des billets en cours pendant les années d’imposition 1996 à 1998 de l’appelante s’est situé entre un creux d’environ 1,7 milliard de dollars et un sommet d’environ 3 milliards de dollars […]
26. Le programme d’effets de commerce prescrivait une durée maximale de 270 jours pour les billets de l’appelante.
27. L’appelante a régulièrement émis des effets de commerce dont le capital, l’échéance, le taux d’intérêt et l’escompte différaient […]
28. Les effets de commerce de l’appelante ont été émis en dollars canadiens et américains et furent négociés sur le marché d’effets de commerce canadien.
29. Ce sont généralement des institutions financières au Canada (les « courtiers ») qui administraient les émissions d’effets de commerce de l’appelante.
30. L’appelante a émis pour la dernière fois des effets de commerce le 4 février 1999.
Description des obligations non garanties
31. L’appelante a émis des obligations non garanties sur les marchés européens à partir d’au moins 1988 jusqu’à 1997 (les « obligations non garanties »).
32. Les obligations non garanties étaient généralement émises pour une durée de cinq à dix ans et prévoyaient le versement périodique d’intérêt. Les obligations non garanties étaient libellées dans diverses devises, dont le dollar australien, le dollar canadien, le franc luxembourgeois, le franc suisse et le dollar américain […]
33. L’appelante a émis les obligations non garanties dans le cadre de placements uniques et dans le cadre du programme de billets à moyen terme en euros à plusieurs émetteurs (mécanisme plus simple et moins coûteux d’émissions d’obligations non garanties par rapport aux placements uniques). De façon générale, les obligations non garanties ont été inscrites à la cote de la Bourse du Luxembourg […]
34. Un consortium d’institutions financières (les « gérants » ou les « preneurs fermes ») ont effectué la prise ferme complète des obligations non garanties émises par l’appelante.
35. À l’égard de chaque émission d’obligations non garanties, les gérants ont convenu solidairement de faire souscrire et régler les obligations non garanties ou, à défaut, de souscrire et régler les obligations non garanties pour leur propre compte. Les gérants, l’appelante et [GECUS] ont officialisé leur accord au moyen d’une convention de souscription écrite […]
36. Sous réserve de la convention de souscription, chaque gestionnaire s’est fait allouer un montant précis d’obligations non garanties au titre de son engagement de prise ferme […]
37. Un gestionnaire ou un petit groupe de gestionnaires s’est fait allouer une partie importante de chaque émission à titre d’engagement de prise ferme (le « chef de file » ou les « cochefs de file »).
[…]
Gestion des titres de créance
39. Le Service de la trésorerie de [GECUS] a géré les émissions de titres de créance par l’appelante. Quotidiennement, ce service a recueilli des données des unités d’exploitation de l’appelante et a déterminé la position nette de trésorerie de l’appelante pour la journée.
40. Si l’appelante était à court de liquidités pour la journée, le Service de la trésorerie s’addressait au marché d’effets de commerce par l’entremise des courtiers. Si l’appelante disposait de liquidités pour la journée, le Service de la trésorerie déterminait le montant de dette à rembourser à la lumière des dettes qui venaient à échéance.
41. L’appelante finançait aussi ses acquisitions de portefeuilles d’actifs et de comptes débiteurs et d’actions d’autres sociétés au moyen d’effets de commerce.
42. À l’égard des obligations non garanties, le Service de la trésorerie effectuait une analyse de la position d’endettement canadienne au total, y compris les niveaux à l’échéance et les proportions d’effets de commerce et d’obligations non garanties. À la lumière de cette analyse, le Service de la trésorerie recherchait avec les gestionnaires des occasions de repousser l’échéance de la dette de l’appelante en transformant les effets de commerce en titres de créance à long terme.
Mise en œuvre de la garantie
43. Avant la restructuration de la société en 1988, les émissions par l’appelante d’effets de commerce et d’obligations non garanties avaient été garanties par GE Canada, société canadienne qui était une filiale indirecte de [GE] et qui exploitait des entreprises industrielles au Canada à ce moment‑là.
44. [GECUS] a commencé à garantir les émissions d’effets de commerce et d’obligations non garanties par l’appelante après la restructuration de la société en 1988.
45. Depuis 1988, y compris les années visées par l’appel, [GECUS] a garanti inconditionnellement les versements exigibles aux termes des titres de créance émis par l’appelante.
46. Le texte intégral de la garantie de [GECUS] a été imprimé sur les billets émis dans le cadre du programme d’effets de commerce de l’appelante […]
47. De même, le texte intégral de la garantie de [GECUS] a été imprimé sur les billets représentant les obligations non garanties […]
Notes de crédit
48. De façon générale, une note de crédit constitue l’avis de l’agence de notation au sujet de la solvabilité générale d’un débiteur ou de la solvabilité d’un débiteur à l’égard d’une obligation financière donnée, y compris un titre de créance, en fonction des facteurs de risque pertinents.
49. Une « note d’émission » représente l’avis actuel de l’agence de notation au sujet de la solvabilité d’un débiteur à l’égard d’une obligation financière donnée, d’une catégorie donnée d’obligations financières ou d’un programme financier donné (y compris les notes attribuées aux programmes de billets à moyen terme et aux programmes d’effets de commerce).
50. Une « note d’émetteur » constitue l’avis de l’agence de notation au sujet de la capacité globale d’un débiteur de respecter ses obligations financières et met l’accent sur la capacité et la volonté de l’émetteur de respecter ses obligations à l’échéance.
Agences de notation
51. S&P [Standard and Poor’s] est une agence de notation située aux États-Unis.
52. Moody’s Investors Service (« Moody’s ») est une agence de notation située aux États-Unis.
53. Dominion Bond Rating Service (« DBRS ») est une agence de notation située au Canada.
54. Canadian Bond Rating Service (« CBRS ») était une agence de notation située au Canada pendant les années visées par l’appel. CBRS a été acquise par S&P vers le 31 octobre 2000.
Notes de crédit à l’égard de [GECUS]
55. Au cours des années visées par l’appel, S&P a attribué une note d’émetteur de AAA à [GECUS], soit la note d’émetteur la plus élevée attribuée par S&P.
56. Au cours des années visées par l’appel, Moody’s a attribué une note d’émetteur de AAA à l’égard de [GECUS], soit la note la plus élevée de l’échelle de notation de Moody’s.
Notes de crédit à l’égard de l’appelante
57. Au cours des années visées par l’appel, DBRS a attribué au programme d’effets de commerce de l’appelante une note de crédit publique de « R‑1 élevé ». Selon l’échelle de notation de DBRS, les effets de commerce notés R‑1 (élevé) est de la qualité la plus élevée, ce qui indique que l’entité possède sans aucun doute la capacité de rembourser ses dettes à court terme à l’échéance […]
58. En 1999, CBRS a attribué au programme d’effets de commerce de l’appelante une note de crédit publique de « A‑1 (élevé) ». La note de A‑1 (élevé) était la note la plus élevée sur l’échelle de notation de CBRS pour les effets de commerce […]
59. S&P et Moody’s ont attribué des notes de crédit aux obligations non garanties et au programme d’effets de commerce de l’appelante pendant les années visées par l’appel dans le cadre d’une recherche de crédit détaillée et de rapports de notation sur [GECUS] […]
60. Aucune agence de notation n’a attribué de note d’émetteur à l’appelante pendant les années en question.
La commission de garantie
Mise en œuvre de la commission de garantie
61. Avant 1995, [GECUS] ne facturait rien à l’appelante pour la garantie des titres de créance de celle‑ci.
62. En 1995, le conseil d’administration de l’appelante a résolu de verser des commissions pour la garantie par [GECUS] des titres de créance de l’appelante […]
63. L’appelante et [GECUS] ont conclu des conventions écrites concernant la commission de garantie (« conventions de commission de garantie ») […]
64. Suivant les conventions de commission de garantie, [GECUS] a convenu de garantir les titres de créance de l’appelante, en contrepartie de quoi l’appelante a convenu de verser à [GECUS] une commission correspondant à 1 % (soit 100 points de base) par année sur le capital des titres de créance en cours pendant une année donnée.
65. Des commissions de garantie étaient exigibles à l’égard des obligations non garanties émises à compter du 13 avril 1995.
66. À l’égard des effets de commerce, des commissions de garantie étaient exigibles à l’égard des émissions à compter du 31 octobre 1995 […]
Calcul et versement des commissions de garantie
67. Au cours des années visées par l’appel, les commissions de garantie ont été calculées de façon trimestrielle par le Service de la trésorerie de [GECUS].
68. Généralement, l’appelante versait la commission de garantie annuelle à [GECUS] dans l’année suivant l’exigibilité.
Traitement fiscal des commissions de garantie par l’appelante
69. Dans le calcul de son revenu pour les années en question, l’appelante a déduit la commission de garantie accumulée à chaque année, aux montants suivants :
Année d’imposition
Commission de garantie
1996
30 974 070 $
1997
37 149 390 $
1998
36 339 640 $
1999
17 586 207 $
2000
14 378 876 $
70. L’appelante a retenu et a remis au receveur général du Canada la retenue d’impôt au taux de 10 % sur les commissions de garantie versées à [GECUS] à l’égard des années d’imposition 1996 à 2000, conformément à l’alinéa 212(1)b) et au paragraphe 214(15) de la Loi et à l’article XI de la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis.
Les cotisations et les nouvelles cotisations établies par le ministre
71. Lorsqu’il a établi les nouvelles cotisations à l’égard de l’appelante en application de la partie I, le ministre a refusé intégralement de la façon suivante la déduction des commissions de garantie demandée par l’appelante :
Année d’imposition
Déduction des commissions de garantie refusée dans le calcul du revenu
1996
30 974 070 $
1997
37 149 390 $
1998
36 339 640 $
1999
17 586 207 $
2000
14 378 876 $
72. Le ministre a établi les cotisations suivantes à l’égard de l’appelante en vertu de la partie XIII de la Loi (collectivement, les « cotisations de la partie XIII ») :
Numéro d’avis de cotisation
Date d’avis de cotisation
Fin de l’année d’imposition
Ajustement à l’impôt de la partie XIII
6240554
11 mars 2004
31 décembre 1996
1 548 704 $
6240555
11 mars 2004
31 décembre 1997
1 857 470 $
6240556
11 mars 2004
31 décembre 1998
1 816 982 $
6240557
11 mars 2004
31 décembre 1999
879 310 $
6240558
11 mars 2004
31 décembre 2000
718 944 $
[…]
[3] L’appelante a fait entendre treize témoins, dont sept à titre de témoins experts. L’intimée a fait entendre sept témoins, dont cinq à titre de témoins experts.
SOMMAIRE DES DÉPOSITIONS DES TÉMOINS DE L’APPELANTE
Déposition de Roman Oryschuk
[4] M. Oryschuk a déclaré qu’il était président et chef de la direction de GE Capital Solutions (« GECS »), filiale canadienne de l’appelante, pendant les années d’imposition visées. Auparavant, il dirigeait l’entreprise de crédit-bail d’équipement pour la Banque Nationale du Canada et il est devenu l’employé de GE lorsque cette entreprise a été vendue à l’appelante.
[5] Il était chargé des opérations de cette entité au Canada. Il dirigeait une équipe de vente très dynamique qui a été en mesure de faire croître l’entreprise de crédit-bail d’équipement pour le marché intermédiaire de l’appelante pendant les années d’imposition en question. Il n’était pas chargé de répondre aux besoins de financement de l’entreprise. C’est GECUS, garante des titres de créance de l’appelante, qui exerçait cette fonction.
[6] Les activités de l’appelante ont crû rapidement pendant la période en question. L’actif total de l’entreprise est passé de 1,3 milliard de dollars à l’arrivée de M. Oryschuk à environ 5 milliards de dollars lorsqu’il a quitté pour exercer ses nouvelles fonctions en Europe pour une société membre du groupe de GE.
[7] M. Oryschuk a déclaré que, comme pour toutes les entreprises de GE, il jouissait d’une autonomie d’exploitation dans la mesure où ses activités respectaient les mêmes références financières que les autres entités de GE. Dans la culture de GE, un examen annuel était effectué en vue de la détermination des perspectives de croissance de l’entreprise, de nouveaux marchés, etc. Il était clair dans l’esprit du témoin que si les activités des entreprises au Canada n’atteignaient pas les objectifs financiers, elles pouvaient être vendues ou liquidées. Selon le témoin, cela pouvait se faire au moyen d’une vente des actifs appuyant un prêt ou un portefeuille de crédits-bails donné ou d’une vente de toute l’entreprise si le problème était de nature plus générale.
[8] M. Oryschuk a ajouté que la note de AAA obtenue par l’appelante a eu une incidence sur sa société, en ce qu’elle lui permettait d’obtenir des fonds à des taux concurrentiels.
Déposition de Jeffrey Werner
[9] M. Werner a déclaré que GE, dont le siège social est situé à Fairfield au Connecticut, était la société mère de 12 entreprises distinctes, qui étaient dirigées indépendamment l’une de l’autre. Sur ces entreprises, 11 étaient considérées comme des entreprises industrielles, œuvrant dans des domaines comme les moteurs d’aéronef, les grands électroménagers, le plastique, etc. L’autre entreprise était l’entreprise de services financiers.
[10] Au sein de l’entreprise de services financiers, GE détenait toutes les actions de GECSUS, société de portefeuille chapeautant les entités de cette entreprise. Pour sa part, GECSUS détenait des actions de GECUS, de GE Global Insurance Holding Corp. et de Employer’s Reinsurance Corp.
[11] Le principal objectif de GECUS consistait à financer les activités de sociétés membres du même groupe au moyen de l’émission d’effets de commerce et de titres de créance non garantis. Après avoir amassé les fonds nécessaires, GECUS les fournissait aux membres du même groupe au moyen de transferts intersociétés[1]. Pour éviter les problèmes de liquidité, GECUS conservait des lignes de crédit d’urgence d’un montant correspondant à 50 % de ses effets de commerce en cours. GECUS se chargeait de toutes les fonctions de trésorerie pour l’ensemble des entreprises du groupe GE Capital, dont l’appelante[2].
[12] Après la restructuration en 1988, l’appelante est devenue société membre du groupe de GECUS. Les garanties fournies par l’ancienne société mère canadienne de l’appelante (GE Canadian Holdings Ltd.) ont continué de relever de celle-ci[3] et GECUS a commencé à fournir des garanties pour les titres de créance de l’appelante vers avril 1989[4]. GECUS n’a réclamé aucune commission de garantie de 1988 jusqu’à 1996, soit la première année d’imposition visée par l’appel.
[13] Bien qu’aucune commission n’ait été initialement réclamée, on a demandé à M. Werner, dans le cadre d’un examen des prix de transfert, de formuler une recommandation à M. Jim Parke, chef des finances de GECUS, quant à la commission de garantie qui devrait être réclamée à l’appelante. M. Werner a recommandé une commission de garantie de 100 points de base (1 %) pour tous les nouveaux titres de créance émis.
[14] M. Werner a déclaré que, pour lui, en déterminant la commission de garantie à réclamer, il était entendu que la commission devait être un prix sans lien de dépendance[5]. M. Werner a comparé les taux que l’appelante pourrait obtenir si elle pouvait contracter un emprunt à l’aide de la garantie (note de qualité supérieure) et le taux auquel elle pourrait emprunter sans la garantie (note de qualité inférieure)[6]. Cette méthode est qualifiée d’approche axée sur la courbe des taux de rendement et reflète les coûts d’emprunt selon diverses échéances et différentes notes de crédit. La différence ou l’écart a été estimé entre 100 et 300 points de base (entre 1 % et 3 %)[7].
[15] La commission de garantie de 100 points de base (1 %) a été recommandée par M. Werner car celui‑ci croyait qu’elle représentait fidèlement l’avantage dont l’appelante bénéficiait. De plus, s’il y avait eu des négociations sans lien de dépendance, l’appelante aurait conservé une partie de l’avantage[8].
[16] M. Werner a déclaré qu’il ne croyait pas que l’appelante aurait été notée AAA sans la garantie[9]. Il a nié que GECUS aurait nécessairement soutenu l’exploitation de l’appelante; plus précisément, il a soutenu que GECUS aurait simplement pu s’en laver les mains s’il n’y avait eu aucune garantie explicite en place[10].
[17] Au cours du contre-interrogatoire, M. Werner a admis que la note de AAA était très importante pour GECUS[11]. En tant que société de services financiers non réglementée, GECUS n’avait pas accès aux emprunts à faible coût que permettent les dépôts et auxquels les banques ont accès. Par conséquent, GECUS et l’appelante se fiaient principalement aux marchés du crédit[12]. Sur le marché des effets de commerce, elles devaient constamment faire le roulement.
[18] M. Werner a admis que GE appréciait sa réputation, comme l’affirmaient ses documents publics. Il a aussi admis que l’appelante avait fait appel aux services des mêmes courtiers et preneurs fermes que ceux qu’utilisent les filiales de GE dans le monde pour émettre ses effets de commerce et ses obligations[13].
Déposition de Laurence Booth, Ph.D.
[19] M. Booth a un baccalauréat en sciences et en économie de la London School of Economics, une maîtrise ès art, une maîtrise en administration des affaires et un doctorat en administration des affaires de l’Université de l’Indiana[14]. Il est professeur de finances à l’Université de Toronto, est titulaire de la chaire CIT à la Faculté de gestion Rotman et est en charge du volet du courtage en valeurs mobilières dans le programme de maîtrise en administration des affaires de l’Université de Toronto[15]. Il est souvent intervenu à titre de témoin expert sur des questions touchant les marchés des capitaux et les marchés financiers, principalement en ce qui concerne les secteurs réglementés[16]. En particulier, en l’espèce, il a été demandé à M. Booth un avis sur :
a) la question de savoir s’il était prudent et raisonnable de la part de l’appelante d’obtenir une garantie de GECUS;
b) la valeur marchande de cette garantie[17].
[20] M. Booth a reconnu ne pas être un expert dans l’établissement de notes de crédit et a déclaré qu’on ne le lui avait pas demandé. En fait, il a souligné que la plupart des sociétés mères américaines ou multinationales garantissent les titres de créances de leurs filiales canadiennes[18].
[21] Généralement, les sociétés de services financiers non réglementées n’ont pas de particuliers déposants captifs. À l’inverse, les institutions bancaires réglementées jouissent d’un réseau étendu de détail et génèrent une partie importante de leurs fonds des dépôts de leurs clients, lesquels sont assurés par la Société d’assurance-dépôts du Canada. Cela permet aux banques de disposer d’une importante source de fonds stables à faible coût[19]. Sans garantie, les sociétés de services financiers comme l’appelante souffriraient d’un désavantage concurrentiel considérable. Selon M. Booth, en l’absence de garantie, l’appelante n’aurait pas été en mesure d’obtenir les capitaux qu’elle a reçus.
[22] M. Booth a soutenu que la garantie offrait aussi d’autres avantages à l’appelante; par exemple, celle‑ci ne devait pas payer de frais de placement lorsqu’elle émettait des effets de commerce par l’entremise du réseau de courtiers. De plus, l’appelante a évité d’avoir besoin de lignes de crédit d’urgence, ce qui aurait été requis si les titres de créance n’avaient pas été garantis. En principe, la totalité des effets de commerce d’un émetteur doit être soutenue par des lignes de crédit d’urgence à titre de protection contre le risque de refinancement qui survient pendant les périodes d’instabilité financière où les investisseurs recherchent les titres émis par l’État, comme les bons du Trésor. L’appelante n’a pas eu besoin de négocier des lignes de crédit d’urgence étant donné que GECUS était considérée comme le créancier de dernier ressort et avait pris les dispositions nécessaires pour que de telles facilités de crédit soient disponibles. Ce montage, joint à la garantie explicite, a permis à l’appelante de profiter de la note de crédit parfaite de GECUS.
[23] M. Booth a témoigné être d’avis que l’appelante n’aurait pas pu recevoir une note de AAA ou R‑1 élevé pour ses effets de commerce sans garantie explicite de la part de GECUS[20]. Vu la garantie et la note, les effets de commerce de l’appelante étaient pratiquement sans risque, comme les bons du Trésor[21]. La garantie signifiait que l’appelante pouvait amasser d’importantes sommes plusieurs fois par jour, par téléphone, auprès d’un éventail d’investisseurs[22]. M. Booth a admis que le nom GE faisait élever à lui seul la note de crédit; toutefois, il croyait qu’il était extrêmement improbable que cela aurait permis à l’appelante d’obtenir une note de crédit suffisante pour permettre l’accès aux marchés des effets de commerce et des swaps dans la mesure requise pour qu’elle finance ses activités au Canada.
[24] M. Booth a reconnu que les marchés des capitaux seraient extrêmement surpris si GECUS permettait que sa filiale canadienne soit en défaut, dans l’hypothèse où elle n’aurait pas garanti les titres de créance de l’appelante. Toutefois, M. Booth a fait valoir deux circonstances dans lesquelles la société mère pourrait permettre qu’une filiale soit en défaut : un choc unique épisodique qui entraîne une énorme perte d’argent ou une détérioration graduelle de l’entreprise[23]. M. Booth a souligné que c’était la valeur économique de la filiale qui comptait, et non pas si elle avait la même dénomination que GECUS ou si elle en était considérée comme une filiale « essentielle » ou « stratégiquement importante ». M. Booth a déclaré que si l’incitatif économique de la société mère la pousse à se retirer, c’est ce qu’elle fera, modifiant ainsi la qualification, p ex., essentielle ou stratégiquement importante, de la filiale[24].
Déposition de Brian Neysmith
[25] M. Neysmith, maintenant à la retraite, était l’un des cofondateurs de CBRS en 1973. Après la vente de la société à S&P en 2000, il est demeuré auprès de S&P jusqu’en janvier 2003[25]. Sa principale fonction, après la vente, consistait à [traduction] « fusionner les deux sociétés pour harmoniser les critères de notation [et] la méthodologie de notation »[26]. M. Neysmith est celui qui a autorisé l’établissement de nouvelles notes[27].
[26] Pendant la période pertinente, CBRS détenait une importante part du marché à moyen terme canadien de la notation des titres de créance à long terme et des effets de commerce; par exemple, dans le marché des effets de commerce, CBRS exerçait entre 50 % et 60 % des activités de notation.
[27] M. Neysmith a déclaré que CBRS et DBRS avaient la même philosophie d’analyse du crédit : examiner la situation financière actuelle de la société et ses antécédents[28]. Même si les notes étaient similaires dans environ 75 % des cas, les sociétés et les émetteurs sollicitaient généralement les deux : CBRS et DBRS[29].
[28] M. Neysmith a affirmé que CBRS n’aurait pas attribué à l’appelante une note de AAA sans la garantie de GECUS. Selon le témoin, CBRS aurait attribué à l’appelante une note inférieure à A+ ou A‑1 élevé.
Déposition de Mark Fidelman
[29] M. Fidelman est économiste, actuellement au service de Deloitte Tax LLP aux Etats-Unis, à titre de directeur des affaires fiscales. Son expertise porte sur les prix de transfert et les prix du secteur de l’assurance[30].
[30] M. Fidelman a utilisé un modèle conçu pour l’établissement des prix des produits d’assurance aux fins de la détermination d’un prix sans lien de dépendance pour la garantie.
[31] Selon le témoin, une garantie de dette peut être assimilée à une forme d’assurance-crédit. Les garanties financières sont vendues en tant que produits d’assurance pour améliorer la solvabilité à l’égard des dettes des secteurs public et privé. Les municipalités constituent des exemples d’entités publiques aux États-Unis recourant à l’assurance garantie financière pour les émissions de titres de créance aux fins de développement économique et d’obligations garanties par les recettes générales[31].
[32] Selon M. Fidelman, la note de crédit indépendante de l’appelante pendant la période d’évaluation se situait entre BB et BB+ selon un modèle d’établissement des prix d’assurance[32].
[33] Selon le témoin, l’assureur ne tient pas compte de l’avantage d’une « garantie implicite » de la société mère pour une filiale en vue d’établir le prix de l’assurance. Puisque l’assureur s’attend à se faire demander de payer selon les modalités d’une assurance défaillance de crédit, il ne s’attend pas à ce que la société mère du débiteur paie en raison d’un soutien implicite, de sorte qu’il ne tient pas compte d’une garantie implicite pour établir une prime appropriée concernant le produit.
[34] Lorsqu’on lui a demandé de faire des observations sur un expert de l’intimée, M. Saunders, M. Fidelman a affirmé que le coût de la perte prévue ne constitue qu’un volet des commissions de garantie totales réclamées qui respecterait l’exigence du principe de pleine concurrence et que l’autre volet important est le rendement du capital de risque investi[33]. M. Fidelman a contesté le calcul de M. Saunders qui était fondé sur le régime de réglementation Basel II. Tout d’abord, Basel II n’était pas en vigueur pendant les années en cause; c’est plutôt Basel I qui jouait pendant cette période[34].
[35] Fondant son avis sur la méthodologie d’établissement des prix de l’assurance, M. Fidelman a conclu que la commission de 1 % réclamée par GECUS à l’appelante ne générait pas le rendement du capital investi qu’un assureur exigerait pour une garantie d’assurance. Pour ce motif, la commission versée par l’appelante n’est pas supérieure à celle qui est réclamée dans le cadre d’une relation sans lien de dépendance.
Déposition de John Frederick Coombs
[36] M. Coombs est banquier et vice-président du c