Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU

Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1999-09-09
Recueil
[1999] 3 RCS 3
Numéro de dossier
26274
Juges
Lamer, Antonio; L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 26274
Contenu de la décision
Colombie‑Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3
Le British Columbia Government and Service
Employees’ Union Appelant
c.
Le gouvernement de la province de la Colombie‑Britannique,
représenté par la Public Service Employee Relations
Commission Intimé
et
La British Columbia Human Rights Commission,
le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes,
le Réseau d’action des femmes handicapées du Canada
et le Congrès du travail du Canada Intervenants
Répertorié: Colombie‑Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU
No du greffe: 26274.
1999: 22 février; 1999: 9 septembre.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Libertés publiques ‑‑ Sexe ‑‑ Emploi ‑‑ Discrimination par suite d’un effet préjudiciable ‑‑ Pompiers forestiers -- Femmes ayant plus de difficulté à réussir des tests d’évaluation de la condition physique en raison de différences physiologiques ‑‑ Un test d’évaluation de la condition physique est‑il une exigence professionnelle justifiée? ‑‑ Critère applicable ‑‑ Human Rights Code, R.S.B.C. 1996, ch. 210, art. 13(1)a), b), (4).
Le gouvernement de la Colombie‑Britannique a établi des normes minimales de condition physique pour ses pompiers forestiers. L’une d’elles était une norme aérobique. La demanderesse, une pompière forestière qui avait fait son travail de façon satisfaisante dans le passé, n’a pas réussi à satisfaire à la norme aérobique après quatre essais et a été congédiée. Son syndicat a déposé un grief en son nom.
La preuve acceptée par l’arbitre désigné pour entendre le grief démontrait qu’en raison de différences physiologiques la plupart des femmes ont une capacité aérobique moindre que celle de la plupart des hommes et que, contrairement à la plupart des hommes, la majorité des femmes sont incapables en s’entraînant d’accroître leur capacité aérobique d’une manière suffisante pour satisfaire à la norme aérobique. Il n’y avait aucune preuve crédible que la capacité aérobique prescrite était nécessaire pour que soit les hommes soit les femmes puissent exécuter le travail de pompier forestier de manière sûre et efficace. L’arbitre a conclu que la demanderesse avait établi une preuve prima facie de l’existence de discrimination par suite d’un effet préjudiciable et que le gouvernement ne s’était pas acquitté de son obligation de démontrer qu’il avait composé avec elle tant qu’il n’en avait pas résulté pour lui une contrainte excessive. La Cour d’appel a accueilli un appel de cette décision. Il s’agissait strictement de savoir, en l’espèce, si le gouvernement avait congédié irrégulièrement la demanderesse. La question de droit générale, toutefois, était de savoir si la norme aérobique qui a mené au congédiement de la demanderesse excluait injustement les femmes des emplois de pompier forestier.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli.
Il y a lieu, pour plusieurs raisons, de remplacer par une méthode unifiée la méthode conventionnelle consistant à classer la discrimination dans la catégorie de la discrimination «directe» ou dans celle de la discrimination «par suite d’un effet préjudiciable». Premièrement, la distinction entre une norme qui est discriminatoire à première vue et une norme neutre qui a un effet discriminatoire est difficile à justifier: peu de cas peuvent être aussi clairement identifiés. Deuxièmement, il est déconcertant que différentes réparations soient disponibles selon l’orientation qu’un examen malléable initial donne à l’analyse. Troisièmement, la présomption qu’il convient de maintenir une norme apparemment neutre pourvu que ses effets préjudiciables ne soient subis que par une minorité sur le plan du nombre est douteuse: la norme elle‑même est discriminatoire parce qu’elle traite certains individus différemment des autres pour un motif prohibé, la taille du «groupe touché» est facilement manipulable et le groupe touché peut en fait être composé de la majorité des employés. Quatrièmement, les distinctions entre les éléments qu’un employeur doit établir pour réfuter une preuve prima facie de discrimination directe ou de discrimination par suite d’un effet préjudiciable sont difficiles à appliquer en pratique. Cinquièmement, l’analyse conventionnelle peut contribuer à légitimer la discrimination systémique. Sixièmement, une méthode à deux volets risque de contrecarrer à la fois les objectifs généraux et le libellé particulier du Human Rights Code. Enfin, l’analyse conventionnelle, qui porte sur le mode de discrimination, diffère fondamentalement de la façon dont le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés a été abordé.
Il y a lieu d’adopter une méthode en trois étapes pour déterminer si un employeur a établi, selon la prépondérance des probabilités, qu’une norme discriminatoire à première vue est une exigence professionnelle justifiée (EPJ). Premièrement, l’employeur doit démontrer qu’il a adopté la norme dans un but rationnellement lié à l’exécution du travail en cause. À cette première étape, l’analyse porte non pas sur la validité de la norme particulière, mais plutôt sur la validité de son objet plus général. Deuxièmement, l’employeur doit établir qu’il a adopté la norme particulière en croyant sincèrement qu’elle était nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail. Troisièmement, l’employeur doit établir que la norme est raisonnablement nécessaire pour réaliser ce but légitime lié au travail. Pour prouver que la norme est raisonnablement nécessaire, il faut démontrer qu’il est impossible de composer avec les employés qui ont les mêmes caractéristiques que le demandeur sans que l’employeur subisse une contrainte excessive.
Il peut souvent se révéler utile d’examiner séparément, d’abord, la procédure, s’il en est, qui a été adoptée pour étudier la question de l’accommodement, et, ensuite, la teneur réelle d’une norme plus conciliante qui a été offerte ou, subsidiairement, celle des raisons pour lesquelles l’employeur n’a pas offert une telle norme.
Étant donné, en l’espèce, que la demanderesse a établi une preuve prima facie de discrimination, il appartient au gouvernement de démontrer que la norme aérobique est une EPJ. Le gouvernement a satisfait aux deux premières étapes de l’analyse concernant l’EPJ. Toutefois, le gouvernement n’a pas démontré que cette norme aérobique particulière est raisonnablement nécessaire pour déceler les personnes en mesure d’exécuter de façon sûre et efficace les tâches de pompier forestier. Le gouvernement n’a pas prouvé qu’il subirait une contrainte excessive si une norme différente était utilisée.
La procédure adoptée par les chercheurs qui ont conçu la norme aérobique posait un problème à deux égards. Premièrement, leur méthode était principalement de nature descriptive. Cependant, le simple fait de décrire les caractéristiques d’une personne testée ne permet pas nécessairement d’identifier la norme minimale nécessaire à l’exécution sûre et efficace du travail en question. Deuxièmement, les études n’ont pas fait la distinction entre les femmes testées et les hommes testés qui composaient la majorité des groupes‑échantillons. Le dossier ne permettait donc pas de décider si les femmes et les hommes avaient besoin de la même capacité aérobique minimale pour exécuter de façon sûre et efficace les tâches d’un pompier forestier.
À supposer que le gouvernement ait bien examiné la question de l’accommodement sur le plan procédural, sa réponse qu’il subirait une contrainte excessive s’il devait composer avec la demanderesse est déficiente sur le plan du fond. Il n’y a aucune raison de modifier la conclusion de l’arbitre que la preuve n’établissait pas que la demanderesse présentait un risque grave pour sa propre sécurité, celle de ses collègues et celle du public en général. Le gouvernement a également prétendu que composer avec la demanderesse minerait le moral des employés. Toutefois, l’attitude de ceux qui cherchent à maintenir une pratique discriminatoire ne saurait être déterminante quant à la question de savoir si l’employeur a composé avec la demanderesse tant qu’il n’en a pas résulté pour lui une contrainte excessive. S’il était possible d’exécuter les tâches d’un pompier forestier de manière sûre et efficace sans satisfaire à la norme aérobique, le fait de permettre à la demanderesse de continuer d’exécuter son travail ne porterait pas atteinte aux droits des autres pompiers forestiers. L’ordonnance de l’arbitre enjoignant de réintégrer la demanderesse dans ses anciennes fonctions et de l’indemniser de la perte de salaire et d’avantages qu’elle a subie est rétablie.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés: Commission ontarienne des droits de la personne et O’Malley c. Simpsons‑Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536; Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d’Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202; Caldwell c. Stuart, [1984] 2 R.C.S. 603; Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279; Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489; Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville), [1989] 2 R.C.S. 1297; Large c. Stratford (Ville), [1995] 3 R.C.S. 733; Canada (Commission des droits de la personne) c. Banque Toronto‑Dominion, [1998] 4 C.F. 205; Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892; Griggs c. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971); Commission scolaire régionale de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525; Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497; Canada (Procureur général) c. Levac, [1992] 3 C.F. 463; Large c. Stratford (City) (1992), 92 D.L.R. (4th) 565; Saran c. Delta Cedar Products Ltd., [1995] B.C.C.H.R.D. No. 3 (QL); Grismer c. British Columbia (Attorney General) (1994), 25 C.H.R.R. D/296; Thwaites c. Canada (Forces armées) (1993), 19 C.H.R.R. D/259; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114; Insurance Corp. of British Columbia c. Heerspink, [1982] 2 R.C.S. 145; Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321; Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 R.C.S. 84; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624; Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561; Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud, [1992] 2 R.C.S. 970; R. c. Cranston, [1997] D.C.D.P. no 1 (QL).
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 15(1) .
Code des droits de la personne, L.M. 1987‑88, ch. 45, art. 12.
Code des droits de la personne, L.R.O. 1990, ch. H.19, art. 24(2).
Human Rights Code, R.S.B.C. 1996, ch. 210, art. 3, 13(1)a), b), (4).
Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H‑6, art. 15(2) [mod. 1998, ch. 9, art. 10].
Loi sur les droits de la personne, L.Y. 1987, ch. 3, art. 7.
Doctrine citée
Canada. Commission canadienne des droits de la personne. Les effets de la décision Bhinder sur la Commission canadienne des droits de la personne: Rapport spécial au Parlement. Ottawa: La Commission, 1986.
Crane, M. C. «Human Rights, Bona Fide Occupational Requirements and the Duty to Accommodate: Semantics or Substance?» (1996), 4 C.L.E.L.J. 209.
Day, Shelagh, and Gwen Brodsky. «The Duty to Accommodate: Who Will Benefit?» (1996), 75 R. du B. can. 433.
Etherington, Brian. «Central Alberta Dairy Pool: The Supreme Court of Canada’s Latest Word on the Duty to Accommodate» (1993), 1 Can. Lab. L.J. 311.
Lepofsky, M. David. «The Duty to Accommodate: A Purposive Approach» (1993), 1 Can. Lab. L.J. 1.
McKenna, Ian B. «Legal Rights for Persons with Disabilities in Canada: Can the Impasse Be Resolved?» (1997‑98), 29 R.D. Ottawa 153.
Messing, Karen. One‑Eyed Science: Occupational Health and Women Workers. Philadelphia: Temple University Press, 1998.
Messing, Karen, and Joan Stevenson. «Women in Procrustean Beds: Strength Testing and the Workplace» (1996), 3 Gender, Work and Organization 156.
Molloy, Anne M. «Disability and the Duty to Accommodate» (1993), 1 Can. Lab. L.J. 23.
Pentney, William. «Belonging: The Promise of Community -- Continuity and Change in Equality Law 1995‑96» (1996), 25 C.H.R.R. C/6.
Phillips, Paul, and Erin Phillips. Women and Work: Inequality in the Canadian Labour Market, rev. ed. Toronto: James Lorimer & Co., 1993.
Watkin, Kenneth. «The Justification of Discrimination under Canadian Human Rights Legislation and the Charter : Why So Many Tests?» (1993), 2 N.J.C.L. 63.
Yalden, Maxwell F. «The Duty to Accommodate -- A View from the Canadian Human Rights Commission» (1993), 1 Can. Lab. L.J. 283.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1997), 37 B.C.L.R. (3d) 317, 94 B.C.A.C. 292, 152 W.A.C. 292, 149 D.L.R. (4th) 261, [1997] 9 W.W.R. 759, 30 C.H.R.R. D/83, [1997] B.C.J. No. 1630 (QL), qui a accueilli un appel contre la décision d’un conseil d’arbitrage (1996), 58 L.A.C. (4th) 159, qui avait accueilli un grief et réintégré l’employée dans ses fonctions avec pleine compensation. Pourvoi accueilli.
Kenneth R. Curry, Gwen Brodsky, John Brewin et Michelle Alman, pour l’appelant.
Peter A. Gall, Lindsay M. Lyster et Janine Benedet, pour l’intimé.
Deirdre A. Rice, pour l’intervenante la British Columbia Human Rights Commission.
Kate A. Hughes et Melina Buckley, pour les intervenants le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, le Réseau d’action des femmes handicapées du Canada et le Congrès du travail du Canada.
Version française du jugement de la Cour rendu par
//Le juge McLachlin//
Le juge McLachlin --
I. Introduction
1 Il y a sept ans, Tawney Meiorin a été embauchée comme pompière forestière par la province de la Colombie‑Britannique (le «gouvernement»). Même si elle effectuait bien son travail, elle a perdu son emploi trois ans plus tard à la suite de l’adoption par le gouvernement d’une nouvelle série de tests d’évaluation de la condition physique des pompiers forestiers. Elle a réussi trois de ces tests, mais a échoué le quatrième, destiné à vérifier si elle respectait la norme aérobique du gouvernement, en excédant de 49,4 secondes le délai maximal prescrit pour franchir à la course une distance de 2,5 kilomètres.
2 Il s’agit strictement de savoir, en l’espèce, si le gouvernement a mis fin irrégulièrement à l’emploi de pompière forestière de Mme Meiorin. La question de droit générale est de savoir si la norme aérobique qui a mené au congédiement de Mme Meiorin exclut injustement les femmes des emplois de pompier forestier. Les employeurs qui cherchent à assurer la sécurité peuvent pécher par excès de prudence et établir des normes plus élevées que ce qui est nécessaire à l’exécution sûre du travail. Cependant, si les hommes et les femmes n’ont pas la même capacité de satisfaire à cette norme excessive, cela peut avoir pour effet d’exclure des postulantes qualifiées en raison uniquement de leur sexe. À l’instar des autres lois sur les droits de la personne que l’on trouve au Canada, le Human Rights Code, R.S.B.C. 1996, ch. 210, de la Colombie‑Britannique tente de prévenir cette situation en exigeant des employeurs qu’ils justifient leurs normes lorsque l’existence de discrimination à première vue est établie. En l’espèce, la question est de savoir si cela a été fait par le gouvernement.
3 Même si la présente affaire peut être résolue au moyen de l’analyse conventionnelle à deux volets que notre Cour a appliquée à des demandes fondées sur une loi en matière de droits de la personne, dans lesquelles on alléguait l’existence de discrimination en milieu de travail, les parties nous ont invité à reconsidérer cette méthode. Je me rends à leur invitation en proposant une nouvelle méthode quant à ce que l’employeur doit démontrer à titre de justification en présence d’une preuve prima facie de discrimination. Suivant cette méthode, je conclus que Mme Meiorin a démontré que la norme aérobique du gouvernement est discriminatoire à première vue et que, d’après le dossier dont notre Cour est saisie, le gouvernement n’a pas établi que cette norme est une exigence professionnelle justifiée («EPJ»). Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir la décision de l’arbitre de réintégrer Mme Meiorin dans ses fonctions.
II. Les faits
4 Madame Meiorin a travaillé pour le ministère des Forêts de la Colombie‑Britannique pendant trois ans en tant que membre d’une équipe de choc de trois personnes chargée de lutter contre les incendies de forêt, dans le district de Golden Forest. Le travail de l’équipe consistait à lutter contre les feux de forêts et à les éteindre lorsqu’ils étaient mineurs et pouvaient être circonscrits. Les superviseurs de Mme Meiorin jugeaient son travail satisfaisant.
5 Ce n’est qu’en 1994 que Mme Meiorin a été appelée à subir des tests du gouvernement qui permettraient d’évaluer sa condition physique, soit les «Bona Fide Occupational Fitness Tests and Standards for B.C. Forest Service Wildland Firefighters». Ces tests exigeaient que les pompiers forestiers pèsent moins de 200 livres (avec leur équipement) et qu’ils effectuent une course‑navette, un exercice de flexion verticale des bras ainsi qu’un exercice de portage de pompes et de tir de boyaux à l’intérieur de certains délais. L’épreuve de course visait à évaluer la condition aérobique du pompier forestier et reposait sur l’idée que les pompiers forestiers doivent avoir au moins un «VO2 max» de 50 ml.kg-1.min-1 (la «norme aérobique»). Le «VO2 max» mesure la «consommation maximale d’oxygène», ou le rythme auquel le corps peut absorber l’oxygène, l’acheminer aux muscles et l’utiliser pour produire de l’énergie.
6 Les tests ont été conçus à la suite du dépôt, en 1991, d’un rapport d’enquête du coroner qui recommandait que, pour des raisons de sécurité, seuls les employés en bonne condition physique soient affectés à la lutte de première ligne contre les incendies de forêt. Le gouvernement a chargé une équipe de chercheurs de l’Université de Victoria d’entreprendre l’examen de ses normes existantes en matière de condition physique en vue d’assurer la sécurité des pompiers forestiers tout en respectant les normes relatives aux droits de la personne. Les chercheurs ont mis au point les tests en identifiant les éléments essentiels de la lutte contre les incendies de forêt, en mesurant les exigences physiologiques de ces éléments, en choisissant des tests d’évaluation physique permettant de mesurer ces exigences et, enfin, en vérifiant la validité de ces tests.
7 Les chercheurs ont étudié divers groupes‑échantillons. Les tâches particulières exécutées par les pompiers forestiers ont été identifiées au moyen d’un mélange de données recueillies par le British Columbia Forest Service. Les exigences physiologiques de ces tâches ont alors été mesurées en regardant les personnes testées les exécuter sur le terrain. Une simulation comportait 18 pompiers tandis qu’une autre en comportait 10, mais le rapport des chercheurs n’indique pas clairement si les personnes testées, à ce stade, étaient des hommes ou des femmes. Les chercheurs ont ensuite demandé à un groupe‑pilote composé de 10 étudiants universitaires volontaires (6 femmes et 4 hommes) de subir une série de projets de test d’évaluation de la condition physique et d’exercices sur le terrain. Après avoir perfectionné les tests préférés, les chercheurs les ont fait subir à un groupe‑échantillon plus important de 31 pompiers forestiers stagiaires et de 15 étudiants universitaires volontaires (31 hommes et 15 femmes), et ont comparé les résultats obtenus avec la performance du groupe sur le terrain. Ayant conclu que les tests préférés, y compris l’épreuve de course destinée à évaluer si le sujet respectait la norme aérobique, constituaient des indicateurs prévisionnels précis de rendement en matière de lutte contre les incendies de forêt, les chercheurs ont présenté leur rapport au gouvernement en 1992.
8 La même méthodologie a été utilisée, en 1994, pour effectuer une étude complémentaire auprès de 77 pompiers forestiers et de 2 pompières forestières. Cependant, les chercheurs ont recommandé, cette fois, que le gouvernement entreprenne une autre étude pour examiner l’incidence des tests sur les femmes. On ne nous a soumis aucune preuve que le gouvernement a jusqu’à maintenant donné suite à cette recommandation.
9 Deux aspects de la méthodologie utilisée par les chercheurs sont cruciaux en l’espèce. Premièrement, elle était principalement de nature descriptive, et consistait à mesurer les niveaux de rendement moyens des personnes testées et à convertir ces données en normes de rendement minimales. Deuxièmement, elle ne semblait établir aucune distinction entre les hommes et les femmes qui subissaient les tests.
10 Après quatre essais, Mme Meiorin n’a pas réussi à satisfaire à la norme aérobique, ayant parcouru la distance requise en 11 minutes et 49,4 secondes plutôt que dans le délai prescrit de 11 minutes. Elle a donc été congédiée. Son syndicat a, par la suite, déposé un grief en son nom. L’arbitre désigné pour entendre le grief devait déterminer si elle avait été congédiée irrégulièrement.
11 La preuve acceptée par l’arbitre démontrait qu’en raison de différences physiologiques la plupart des femmes ont une capacité aérobique moindre que celle de la plupart des hommes. Même en s’entraînant, la plupart des femmes sont incapables d’accroître leur capacité aérobique au niveau requis par la norme aérobique, bien que l’entraînement puisse permettre à la plupart des hommes de le faire. L’arbitre a également entendu des témoignages selon lesquels entre 65 et 70 pour 100 des postulants réussissent les tests à leur premier essai, tandis que seulement 35 pour 100 des postulantes en font autant. Parmi les 800 à 900 membres de l’équipe de choc employés par le gouvernement en 1995, seulement 100 à 150 étaient des femmes.
12 Il n’y avait aucune preuve crédible que la capacité aérobique prescrite était nécessaire pour que soit les hommes soit les femmes puissent exécuter le travail de pompier forestier de façon satisfaisante. Au contraire, Mme Meiorin avait bien fait son travail dans le passé, sans présenter de risque apparent pour elle‑même, ses collègues ou le public.
III. Les décisions
13 L’arbitre a conclu que Mme Meiorin avait établi une preuve prima facie de l’existence de discrimination par suite d’un effet préjudiciable, en démontrant que la norme aérobique avait un effet négatif disproportionné sur les femmes en tant que groupe. Il a également conclu que le gouvernement n’avait présenté aucune preuve crédible que l’incapacité de Mme Meiorin de satisfaire à la norme aérobique signifiait qu’elle mettait en péril sa sécurité, celle de ses collègues ou celle du public, et qu’il ne s’était donc pas acquitté de son obligation de démontrer qu’il avait composé avec Mme Meiorin tant qu’il n’en avait pas résulté pour lui une contrainte excessive. Il a ordonné qu’elle soit réintégrée dans ses anciennes fonctions et indemnisée de la perte de salaire et d’avantages qu’elle avait subie: (1996), 58 L.A.C. (4th) 159.
14 La Cour d’appel ((1997), 37 B.C.L.R. (3d) 317) n’a pas établi de distinction entre la discrimination directe et la discrimination par suite d’un effet préjudiciable. Elle a décidé que, dans la mesure où la norme est nécessaire à l’exécution sûre et efficace du travail et qu’elle est appliquée au moyen de tests individualisés, il n’y a pas de discrimination. La Cour d’appel a (erronément) interprété les motifs de l’arbitre comme concluant que la norme aérobique était nécessaire à l’exécution sûre et efficace du travail. Étant donné que Mme Meiorin avait été testée individuellement selon cette norme, la cour a accueilli l’appel et rejeté sa demande. La Cour d’appel a souligné que donner gain de cause à Mme Meiorin créerait de la «discrimination à rebours», c’est‑à‑dire que l’établissement d’une norme moins élevée pour les femmes que pour les hommes serait discriminatoire envers les hommes qui n’ont pas réussi à satisfaire à la norme qui leur était applicable, mais qui étaient néanmoins en mesure de satisfaire à la norme applicable aux femmes.
IV. Les dispositions législatives
15 Le présent pourvoi porte sur les dispositions suivantes du Human Rights Code de la Colombie‑Britannique, R.S.B.C. 1996, ch. 210:
[TRADUCTION]
Discrimination en matière d’emploi
13 (1) Nul ne peut
a) refuser d’employer ou de continuer d’employer une personne;
b) faire preuve de discrimination envers une personne relativement à son emploi ou aux modalités de son emploi,
du fait de sa race, de sa couleur, de son ascendance, de son lieu d’origine, de ses opinions politiques, de sa religion, de son état matrimonial, de sa situation familiale, de ses déficiences mentales ou physiques, de son sexe, de son orientation sexuelle ou de son âge, ou en raison de sa déclaration de culpabilité à l’égard d’une infraction criminelle ou d’une infraction punissable par procédure sommaire qui n’ont aucun rapport avec l’emploi actuel ou envisagé de la personne en question.
. . .
(4) Les paragraphes (1) et (2) ne s’appliquent pas à un refus, à une limite, à une spécification ou à une préférence fondés sur une exigence professionnelle justifiée.
V. Les questions en litige
16 La première question en litige dans le présent pourvoi est celle du critère applicable aux par. 13(1) et (4) du Human Rights Code de la Colombie‑Britannique. La deuxième question en litige est de savoir si, selon ce critère, Mme Meiorin a prouvé que le gouvernement a contrevenu au Code.
VI. Analyse
17 À titre préliminaire, je dois régler une question de caractérisation. La Cour d’appel semble avoir compris que l’arbitre a conclu que la capacité de satisfaire à la norme aérobique était nécessaire à l’exécution sûre et efficace du travail d’un membre de l’équipe de choc. En toute déférence, je ne puis être d’accord avec cette interprétation des motifs de l’arbitre.
18 L’arbitre a décidé que la norme constituait l’une des mesures d’évaluation appropriées dont dispose le gouvernement et qu’il existe généralement un lien raisonnable entre la condition aérobique et la capacité d’exécuter le travail de membre de l’équipe de choc. Cela ne constitue toutefois pas une conclusion catégorique que la capacité de satisfaire à la norme aérobique choisie par le gouvernement est nécessaire à l’exécution sûre et efficace du travail. Au contraire, cette déduction est contredite par la conclusion de l’arbitre qu’en dépit de son omission de satisfaire à la norme aérobique Mme Meiorin ne présentait aucun risque grave pour sa propre sécurité, celle de ses collègues ou celle du public en général. Je pars donc du point de vue que l’arbitre n’a pas conclu qu’un postulant doit pouvoir satisfaire à la norme aérobique pour être en mesure d’exécuter de manière sûre et efficace les tâches d’un membre de l’équipe de choc. Il nous reste donc à aborder carrément la question de savoir si la norme aérobique est discriminatoire de façon injustifiable au sens du Code.
A. Le critère
1. La méthode conventionnelle
19 La méthode conventionnelle d’application des lois sur les droits de la personne en milieu de travail exige du tribunal qu’il décide, au départ, dans laquelle de deux catégories tombe l’affaire dont il est saisi: (1) celle de la «discrimination directe», où la norme est discriminatoire à première vue, ou (2) celle de la «discrimination par suite d’un effet préjudiciable», où la norme neutre à première vue a un effet discriminatoire: Commission ontarienne des droits de la personne et O’Malley c. Simpsons-Sears Ltd., [1985] 2 R.C.S. 536 (ci‑après «O’Malley»), à la p. 551, le juge McIntyre. Lorsqu’il y a preuve prima facie de l’existence d’une forme ou l’autre de discrimination, il appartient alors à l’employeur de justifier la discrimination en cause.
20 Dans le cas de discrimination directe, l’employeur peut établir que la norme en cause est une EPJ en démontrant: (1) que la norme a été imposée honnêtement et de bonne foi, et qu’elle n’était pas destinée à miner les objectifs de la législation sur les droits de la personne (l’élément subjectif), et (2) que la norme est raisonnablement nécessaire à l’exécution sûre et efficace du travail, et qu’elle n’impose aucune obligation déraisonnable à ceux auxquels elle s’applique (l’élément objectif). Voir Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d’Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, aux pp. 208 et 209, le juge McIntyre; Caldwell c. Stuart, [1984] 2 R.C.S. 603, aux pp. 622 et 623, le juge McIntyre; Brossard (Ville) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S. 279, aux pp. 310 à 312, le juge Beetz. Il est difficile à un employeur de justifier une norme en tant qu’EPJ lorsque l’évaluation individuelle des capacités de l’employé ou du postulant est une solution de rechange raisonnable: Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489, aux pp. 513 et 514, le juge Wilson; Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Saskatoon (Ville), [1989] 2 R.C.S. 1297, aux pp. 1313 et 1314, le juge Sopinka.
21 Si l’existence de ces critères est prouvée, la norme est justifiée en tant qu’EPJ, sinon la norme elle‑même est annulée: Etobicoke, précité, aux pp. 207 et 208, le juge McIntyre; O’Malley, précité, à la p. 555, le juge McIntyre; Saskatoon, précité, aux pp. 1308 à 1310, le juge Sopinka; Central Alberta Dairy Pool, précité, à la p. 506, le juge Wilson; Large c. Stratford (Ville), [1995] 3 R.C.S. 733, au par. 33, le juge Sopinka.
22 Une analyse différente s’applique à la discrimination par suite d’un effet préjudiciable. La défense d’EPJ ne s’applique pas. Lorsqu’il y a preuve prima facie de l’existence de discrimination, l’employeur n’a qu’à démontrer: (1) qu’il y a un lien rationnel entre l’emploi et la norme particulière, et (2) qu’il ne peut pas composer davantage avec le demandeur sans subir une contrainte excessive: O’Malley, précité, aux pp. 555 à 559, le juge McIntyre; Central Alberta Dairy Pool, précité, aux pp. 505 et 506, ainsi que 519 et 520, le juge Wilson. L’employeur qui est incapable de s’acquitter de cette obligation omet alors d’établir l’existence d’un moyen de défense contre l’accusation de discrimination. Dans un tel cas, le demandeur a gain de cause, mais la norme elle‑même demeure toujours intacte.
23 L’arbitre a considéré que la norme aérobique était une norme neutre qui lésait Mme Meiorin. Par contre, la Cour d’appel n’a pas établi de distinction entre la discrimination directe et la discrimination par suite d’un effet préjudiciable, se contentant de conclure qu’il n’est pas discriminatoire d’évaluer des individus selon une norme dont la nécessité à l’exécution sûre et efficace du travail est démontrée. Si on examine l’affaire uniquement à la lumière de la méthode conventionnelle à deux volets, il semble qu’il vaudrait mieux considérer que la norme est neutre à première vue, ce qui nous amènerait à l’analyse de la discrimination par suite d’un effet préjudiciable. En recourant à l’analyse conventionnelle, je conviens avec l’arbitre qu’il y a preuve prima facie de l’existence de discrimination par suite d’un effet préjudiciable et que, d’après le dossier dont ce dernier et notre Cour ont été saisis, le gouvernement ne s’est pas acquitté de son obligation de prouver qu’il avait composé avec Mme Meiorin tant qu’il n’en avait pas résulté pour lui une contrainte excessive.
24 Toutefois, les différentes façons de procéder utilisées par l’arbitre et la Cour d’appel portent à croire que la méthode conventionnelle elle‑même pose une difficulté plus profonde. Les parties au présent pourvoi ont donc invité notre Cour à adopter un nouveau modèle d’analyse qui évite la distinction préliminaire entre la discrimination directe et la discrimination par suite d’un effet préjudiciable, et qui intègre la notion d’accommodement à la défense d’EPJ.
2. Pourquoi une nouvelle méthode est‑elle requise?
25 L’analyse conventionnelle était utile pour interpréter les premières lois sur les droits de la personne, et représentait vraiment un progrès important du fait qu’elle reconnaissait pour la première fois le mal de la discrimination par suite d’un effet préjudiciable. Il se peut aussi que la distinction qu’elle établissait entre les réparations possibles ait reflété les différences apparentes entre la discrimination directe et la discrimination par suite d’un effet préjudiciable. Cependant, peu importe à quel point cette méthode peut nous avoir été utile dans le passé, un bon nombre d’auteurs ont indiqué qu’elle sert mal les fins des lois contemporaines sur les droits de la personne. Je suis d’accord. À mon avis, la complexité et la facticité inutile de certains aspects de l’analyse conventionnelle témoignent du fait que le moment est venu de simplifier les lignes directrices qui régissent l’interprétation des lois sur les droits de la personne au Canada.
26 Je vais examiner attentivement sept difficultés que pose la façon conventionnelle d’aborder les demandes fondées sur une loi concernant les droits de la personne. Considérées cumulativement, ces difficultés militent puissamment en faveur de la révision de l’analyse.
a) La facticité de la distinction entre la discrimination directe et la discrimination par suite d’un effet préjudiciable
27 La distinction entre une norme qui est discriminatoire à première vue et une norme neutre qui a un effet discriminatoire est difficile à justifier pour la simple raison que peu de cas peuvent être aussi clairement identifiés. Par exemple, une règle qui oblige tous les travailleurs à se présenter au travail le vendredi sous peine de congédiement peut être qualifiée de façon plausible soit de règle directement discriminatoire (parce qu’elle signifie qu’aucun travailleur dont les croyances religieuses l’empêchent de travailler le vendredi ne peut être employé à cet endroit), soit de règle neutre qui n’a un effet préjudiciable que sur quelques personnes (ces mêmes travailleurs dont les croyances religieuses les empêchent de travailler le vendredi). Suivant le même raisonnement, on pourrait soutenir de façon plausible que forcer des employées à subir un test de grossesse obligatoire avant leur entrée en fonction est une règle neutre parce qu’elle s’applique, à première vue, à tous les membres d’un personnel et que ses effets particuliers sur les femmes ne sont qu’accessoires.
28 Plusieurs tribunaux et commentateurs ont fait observer qu’il semble incongru d’avoir une classification préliminaire aussi malléable, voire même «chimérique»: voir, par exemple, Canada (Commission des droits de la personne) c. Banque Toronto‑Dominion, [1998] 4 C.F. 205 (C.A.), aux par. 114 et 145, le juge Robertson; S. Day et G. Brodsky, «The Duty to Accommodate: Who Will Benefit?» (1996), 75 R. du B. can. 433, aux pp. 447 à 457; A. M. Molloy, «Disability and the Duty to Accommodate» (1993), 1 Can. Lab. L.J. 23, aux pp. 36 et 37. Étant donné la délimitation imprécise des catégories, un arbitre peut inconsciemment avoir tendance à classifier la norme contestée selon la réparation qu’il envisage, qu’il s’agisse d’annuler la norme elle‑même ou d’exiger seulement de composer avec les différences du demandeur. Le cas échéant, la forme l’emporte sur le fond et l’objet général des lois sur les droits de la personne n’est pas réalisé.
29 La distinction entre la discrimination directe et la discrimination indirecte est non seulement malléable, mais encore irréaliste: l’employeur qui, de nos jours, aurait l’intention de faire preuve de discrimination formulerait rarement la règle de manière directement discriminatoire, si le même effet, voire un effet encore plus large, pouvait facilement être obtenu au moyen d’une formulation neutre: M. D. Lepofsky, «The Duty to Accommodate: A Purposive Approach» (1993), 1 Can. Lab. L.J. 1, aux pp. 8 et 9. Le juge en chef Dickson, pour sa part, a reconnu que cette forme plus subtile de discrimination qui, somme toute, constitue de la discrimination systémique est désormais beaucoup plus courante que la forme plus rudimentaire que constitue la discrimination directe flagrante: Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892, à la p. 931. Voir aussi l’affaire classique Griggs c. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971). L’analyse à deux volets confère une apparence de légitimité non méritée aux employeurs qui ont des intentions discriminatoires et la prudence de formuler la règle de manière neutre.
b) L’existence de réparations différentes selon le mode de discrimination
30 La malléabilité de la classification initiale selon la méthode conventionnelle n’aurait pas tant d’importance si les deux démarches menaient au même résultat. Mais, comme nous avons vu, les réparations possibles peuvent différer. Si un employeur est incapable de justifier une norme directement discriminatoire en tant qu’EPJ, cette norme sera annulée complètement. Cependant, si la règle est qualifiée de règle neutre qui lèse une certaine personne, l’employeur n’a qu’à démontrer qu’il existe un lien rationnel entre la norme en cause et l’exécution du travail, et qu’il ne peut pas composer davantage avec le demandeur sans subir une contrainte excessive. La norme générale demeure toutefois en vigueur. Ces résultats très différents découlent directement de l’orientation que l’examen initial donne à l’analyse.
31 La proposition selon laquelle des résultats diamétralement opposés devraient découler d’une classification initiale précaire du moyen de discrimination est déconcertante parce que l’effet d’une norme discriminatoire ne change pas sensiblement selon la manière dont celle-ci est exprimée: voir M. C. Crane, «Human Rights, Bona Fide Occupational Requirements and the Duty to Accommodate: Semantics or Substance?» (1996), 4 C.L.E.L.J. 209, aux pp. 226 à 229. Kenneth Watkin fait donc remarquer que la question devrait être non pas de savoir si la discrimination est directe ou indirecte, mais plutôt de savoir [TRADUCTION] «si l’individu ou le groupe qui fait l’objet de discrimination bénéficie de la même protection quelle que soit la forme que revêt cette discrimination»: K. Watkin, «The Justification of Discrimination under Canadian Human Rights Legislation and the Charter : Why So Many Tests?» (1993), 2 N.J.C.L. 63, à la p. 88. Ces critiques sont convaincantes. Il est difficile de justifier l’attribution d’une protection plus ou moins grande à un demandeur et à ceux qui ont les mêmes caractéristiques que lui uniquement par la façon dont la règle discriminatoire est formulée.
c) La présomption douteuse que le groupe lésé est toujours une minorité sur le plan du nombre
32 D’un point de vue strictement utilitaire, on pourrait prétendre qu’il convient parfois de maintenir une norme apparemment neutre si ses effets préjudiciables ne sont subis que par une seule personne ou, tout au plus, par un petit nombre de personnes. Cela semble avoir été le raisonnement initial suivi par notre Cour dans sa jurisprudence relative à la discrimination par suite d’un effet préjudiciable. Dans O’Malley, précité, le juge McIntyre fait observer, à la p. 555:
Lorsqu’il y a discrimination par suite d’un effet préjudiciable, fond