Mamut c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Mamut c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2024-04-05
Référence neutre
2024 CF 536
Numéro de dossier
IMM-1407-22, IMM-8585-22
Contenu de la décision
Date : 20240405
Dossiers : IMM‑1407‑22
IMM‑8585‑22
Référence : 2024 CF 536
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 5 avril 2024
En présence de monsieur le juge Norris
ENTRE :
Dossier : IMM‑1407‑22
KHALIL MAMUT
AMINIGULI AIZEZI
demandeurs
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
ET ENTRE :
Dossier : IMM‑8585‑22
Salahidin ABDULAHAD
Zulipiye YAHEFU
demandeurs
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
défendeur
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. APERÇU [1] Les demandeurs ont présenté plusieurs demandes de contrôle judiciaire sur le fondement du paragraphe 72(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 (la LIPR). Comme les demandes comprennent un certain nombre de questions en commun, elles ont été réunies et font l’objet d’une décision commune.
[2] La Cour a ordonné la production d’un dossier certifié du tribunal (le DCT) dans les deux affaires en vertu de l’article 14(2) des Règles des cours fédérales en matière de citoyenneté, d’immigration et de protection des réfugiés, DORS/93‑22 (les RCFCIPR). Conformément à l’article 17 des RCFCIPR, le dossier du tribunal doit contenir, entre autres, « tous les documents pertinents qui sont en la possession ou sous la garde du tribunal ». Au moment de préparer les DCT, en réponse aux ordonnances de production, le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration s’est opposé à la divulgation de certains renseignements contenus dans les documents inclus dans les DCT. Les DCT ont été caviardés en conséquence dans l’attente des décisions de la Cour.
[3] Dans les ordonnances et motifs précédents, la Cour a examiné les objections soulevées par le ministre à l’égard de la divulgation sur le fondement du principe du secret du délibéré de la common law en vertu de l’article 37 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C‑5 (la LPC) : voir Mamut c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2023 CF 1108 (Mamut no 1) et Canada (Citoyenneté et Immigration) c Mamut, 2024 CF 370 (Mamut no2), respectivement.
[4] Dans la présente ordonnance et les présents motifs, j’examine les demandes d’interdiction de divulgation de renseignements présentées par le ministre en vertu de l’article 87 de la LIPR.
[5] La demande d’interdiction de divulgation de renseignements présentée par le ministre dans l’affaire Mamut (IMM‑1407‑22) sera accueillie. Au cours de l’instruction de la requête, le ministre a accepté de rétablir des passages qui avaient été caviardés. Le ministre a également consenti à la communication d’un résumé non préjudiciable de certains renseignements, que la Cour autorisera (le pouvoir de la Cour de délivrer un résumé non préjudiciable dans le contexte de l’article 87 de la LIPR est analysé plus loin). Les demandes du ministre visant les caviardages restants, présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR, sont accueillies.
[6] La demande d’interdiction de divulgation de renseignements présentée par le ministre dans l’affaire Abdulahad (IMM‑8585‑22) sera également accueillie. Le ministre a accepté de rétablir des passages qui avaient été caviardés. Le ministre a également consenti à la communication du même résumé non préjudiciable, ainsi qu’à la communication d’un second résumé propre à M. Abdulahad; la Cour autorisera la divulgation des deux résumés. Les demandes du ministre présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR concernant le reste des renseignements caviardés sont accueillies.
[7] Dans la présente ordonnance et les présents motifs, j’examinerai essentiellement la demande des demandeurs en vue de nommer un avocat spécial. J’analyserai également, en termes généraux, la nature des renseignements en cause dans les présentes affaires ainsi que le critère à appliquer pour l’interdiction de la divulgation au titre de l’article 87 de la LIPR. Il n’est pas possible de justifier en détail dans les motifs publics la raison pour laquelle je fais droit aux demandes d’interdiction de divulgation restantes du ministre dans les deux affaires. Cette analyse détaillée figure à l’annexe A, qui est classifiée.
[8] Dans l’affaire Abdulahad, les renseignements en cause se trouvent dans trois documents. Les versions caviardées de ces documents reflétant les décisions de la Cour d’interdire la divulgation sont jointes en tant qu’annexes A‑1, A‑2 et A‑3 à la présente ordonnance et aux présents motifs.
[9] Dans l’affaire Mamut, les renseignements en cause se trouvent également dans trois documents. Les versions caviardées de ces documents reflétant les décisions de la Cour d’interdire la divulgation sont jointes en tant qu’annexes B‑1, B‑2 et B‑3 à la présente ordonnance et aux présents motifs.
[10] La procédure de communication de la présente ordonnance et des présents motifs aux parties et au public sera expliquée plus loin.
II. CONTEXTE [11] Le contexte de la présente affaire est exposé dans mes ordonnances et mes motifs précédents, mais je le résumerai à nouveau en l’espèce par souci de commodité.
[12] Salahidin Abdulahad et Khalil Mamut sont des citoyens chinois d’origine ouïghoure. Ils ont tous deux été capturés au Pakistan et remis aux autorités des États‑Unis après l’invasion de l’Afghanistan par les forces de la coalition en réponse aux attentats terroristes perpétrés aux États‑Unis le 11 septembre 2001. Au début de l’année 2002, M. Abdulahad et M. Mamut ont été transférés au centre de détention de Guantanamo Bay. Ils y ont été détenus jusqu’en 2009, date à laquelle ils ont reçu l’autorisation d’être libérés aux Bermudes.
[13] L’épouse de M. Abdulahad, Zulipiye Yahefu, a obtenu l’asile au Canada. Lorsqu’elle a demandé la résidence permanente au Canada en décembre 2013, Mme Yahefu a inclus M. Abdulahad dans sa demande en tant que personne à charge. Mme Yahefu est devenue résidente permanente en juillet 2014, mais la demande de M. Abdulahad demeure pendante. Mme Yahefu est désormais une citoyenne canadienne.
[14] L’épouse de M. Mamut, Aminiguli Aizezi, a également obtenu l’asile au Canada. Lorsqu’elle a demandé la résidence permanente au Canada en juin 2015, elle a inclus son unique enfant de l’époque (son fils), ainsi que M. Mamut, dans sa demande en tant que personnes à charge. Mme Aizezi et son fils sont devenus résidents permanents en mars 2017, mais la demande de M. Mamut est toujours pendante. Mme Aizezi et son fils sont désormais citoyens canadiens.
[15] Il ne semble pas y avoir d’opposition au fait que le retard dans le traitement des demandes de résidence permanente soit dû, au moins en partie, au risque que M. Abdulahad et M. Mamut soient interdits de territoire au Canada pour raison de sécurité en application de l’article 34 de la LIPR. Plus particulièrement, dans les lettres d’équité procédurale envoyées à M. Abdulahad et M. Mamut, le ministre a fait valoir qu’ils pourraient être interdits de territoire au Canada en raison de leur association présumée avec le Mouvement islamique du Turkestan oriental (l’ETIM). Les autorités des États‑Unis se sont également appuyées sur cette association présumée avec l’ETIM pour justifier la détention des hommes à Guantanamo Bay jusqu’à ce qu’ils soient finalement autorisés à être libérés.
[16] Le 14 février 2022, M. Mamut et Mme Aizezi ont déposé une demande de contrôle judiciaire (le dossier IMM‑1407‑22). Ils demandent que la Cour ordonne le sursis de l’interdiction de territoire pour raison de sécurité et oblige le ministre à procéder au traitement de la demande de résidence permanente de M. Mamut. A titre subsidiaire, ils demandent à la Cour de décerner un mandamus obligeant le ministre à trancher la question de l’interdiction de territoire de M. Mamut et à se prononcer sur sa demande de résidence permanente dans les 30 jours suivant l’ordonnance de la Cour.
[17] Le 31 août 2022, M. Abdulahad et Mme Yahefu ont déposé une demande de contrôle judiciaire similaire (le dossier IMM‑8585‑22). Ils sollicitent également le sursis de l’interdiction de territoire pour raison de sécurité et demandent à la Cour d’ordonner au ministre de procéder à l’examen de la demande de résidence permanente de M. Abdulahad. A titre subsidiaire, ils demandent à la Cour de décerner un mandamus obligeant le ministre à trancher la question de l’interdiction de territoire de M. Abdulahad et à se prononcer sur sa demande de résidence permanente dans les 30 jours suivant l’ordonnance de la Cour.
[18] Comme je l’ai indiqué précédemment, le ministre s’est opposé à la divulgation de certains renseignements contenus dans les DCT produits en réponse aux ordonnances de production. L’essentiel des renseignements qui font l’objet des présentes demandes d’interdiction de divulgation se trouve dans les six documents suivants :
Une lettre datée du 18 août 2015 de la Direction du filtrage de sécurité du Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS ou le Service) à la Division du filtrage de la sécurité nationale (la DFSN) de l’Agence des services frontaliers du Canada (l’ASFC) concernant M. Abdulahad (DCT, aux p 964‑966) [l’annexe A‑1].
Une évaluation de l’interdiction de territoire datée du 20 novembre 2015, préparée par la DFSN, concernant M. Abdulahad (DCT, aux p 953‑963) [l’annexe A‑2]. Suivant cette évaluation, il a été conclu qu’il existe des motifs raisonnables de croire que M. Abdulahad est interdit de territoire au Canada par l’application de l’alinéa 34(1)c) pour s’être livré au terrorisme, et de l’alinéa 34(1)d), parce qu’il constitue un danger pour la sécurité du Canada.
Un courriel concernant M. Abdulahad, daté du 26 mai 2021, envoyé par un gestionnaire du programme de migration du Consulat général du Canada à New York à la DFSN (DCT, aux p 968‑980) [l’annexe A‑3]. Dans ce courriel, le gestionnaire expose les raisons pour lesquelles il n’est pas d’accord avec la conclusion de la DFSN, selon laquelle il existe des motifs raisonnables de croire que M. Abdulahad est interdit de territoire au Canada pour raison de sécurité. Ce courriel a été envoyé dans le cadre d’un processus relatif aux résultats contraires établi entre l’ASFC et Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada (IRCC). (Le processus relatif aux résultats contraires est décrit dans la décision Mamut no 1, au paragraphe 33, et dans la décision Mamut no 2, au paragraphe 15).
Une lettre datée du 5 août 2016 de la Direction du filtrage de sécurité du SCRS à la DFSN concernant M. Mamut (DCT, aux p 792‑795) [l’annexe B‑1].
Une évaluation de l’interdiction de territoire datée du 25 janvier 2018, préparée par la DFSN concernant M. Mamut (DCT, aux p 781‑791) [l’annexe B‑2]. Dans cette évaluation, la DFSN a conclu qu’il y a des motifs raisonnables de croire que M. Mamut est interdit de territoire au Canada par l’application de l’alinéa 34(1)d) de la LIPR, car il constitue un danger pour la sécurité du Canada, et de l’alinéa 34(1)f), car il est membre d’une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle est, a été ou sera l’auteure d’un acte de terrorisme.
Un courriel concernant M. Mamut, daté du 3 juin 2022, envoyé par le même gestionnaire du programme de migration à la DFSN (DCT, aux p 769‑780) [l’annexe B‑3]. Dans ce courriel, le gestionnaire expose les raisons pour lesquelles il n’est pas d’accord avec la conclusion de la DFSN selon laquelle il existe des motifs raisonnables de croire que M. Mamut est interdit de territoire au Canada pour raison de sécurité. Ce courriel a également été envoyé dans le cadre du processus relatif aux résultats contraires.
[19] Le ministre s’est opposé à la divulgation de l’intégralité des deux courriels envoyés dans le cadre du processus relatif aux résultats contraires en se fondant sur le principe du secret du délibéré de la common law et l’article 37 de la LPC. Dans l’affaire Mamut no 1, j’ai rejeté la demande d’interdiction de divulgation du ministre sur le fondement du principe du secret du délibéré de la common law. Dans l’affaire Mamut no 2, j’ai accueilli en partie les demandes du ministre présentées en vertu de l’article 37 de la LPC. Il n’est pas nécessaire d’examiner les demandes présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR à l’égard des renseignements visés par l’ordonnance d’interdiction de divulgation prévue au paragraphe 37(6) de la LPC. D’autre part, comme certains des renseignements dont j’ai autorisé la divulgation en vertu du paragraphe 37(4.1) de la LPC font l’objet de demandes fondées sur l’article 87 de la LIPR, ces demandes doivent être tranchées. Seules les pages contenant des demandes présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR, et qui ne sont pas couvertes par les ordonnances rendues en application du paragraphe 37(6) de la LPC, sont reproduites dans les annexes A‑3 et B‑3.
III. ANALYSE A. Les dispositions législatives [20] L’article 87 de la LIPR prévoit ce qui suit :
Interdiction de divulgation — contrôle judiciaire et appel
Application for non‑disclosure — judicial review and appeal
87 Le ministre peut, dans le cadre d’un contrôle judiciaire, demander l’interdiction de la divulgation de renseignements et autres éléments de preuve. L’article 83 s’applique à l’instance et à tout appel de toute décision rendue au cours de l’instance, avec les adaptations nécessaires, sauf quant à l’obligation de nommer un avocat spécial et de fournir un résumé.
87 The Minister may, during a judicial review, apply for the non‑disclosure of information or other evidence. Section 83 — other than the obligations to appoint a special advocate and to provide a summary — applies in respect of the proceeding and in respect of any appeal of a decision made in the proceeding, with any necessary modifications.
[21] Dans sa partie pertinente, le paragraphe 83(1) de la LIPR prévoit ce qui suit :
Protection des renseignements
Protection of information
83 (1) Les règles ci‑après s’appliquent aux instances visées aux articles 78 et 82 à 82.2
83 (1) The following provisions apply to proceedings under any of sections 78 and 82 to 82.2:
[…]
[…]
c) il peut d’office tenir une audience à huis clos et en l’absence de l’intéressé et de son conseil — et doit le faire à chaque demande du ministre — si la divulgation des renseignements ou autres éléments de preuve en cause pourrait porter atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui;
(c) at any time during a proceeding, the judge may, on the judge’s own motion — and shall, on each request of the Minister — hear information or other evidence in the absence of the public and of the permanent resident or foreign national and their counsel if, in the judge’s opinion, its disclosure could be injurious to national security or endanger the safety of any person;
[…]
[…]
d) il lui incombe de garantir la confidentialité des renseignements et autres éléments de preuve que lui fournit le ministre et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui;
(d) the judge shall ensure the confidentiality of information and other evidence provided by the Minister if, in the judge’s opinion, its disclosure would be injurious to national security or endanger the safety of any person;
[…]
[…]
h) il peut recevoir et admettre en preuve tout élément — même inadmissible en justice — qu’il estime digne de foi et utile et peut fonder sa décision sur celui‑ci;
(h) the judge may receive into evidence anything that, in the judge’s opinion, is reliable and appropriate, even if it is inadmissible in a court of law, and may base a decision on that evidence;
i) il peut fonder sa décision sur des renseignements et autres éléments de preuve même si un résumé de ces derniers n’est pas fourni à l’intéressé;
(i) the judge may base a decision on information or other evidence even if a summary of that information or other evidence is not provided to the permanent resident or foreign national;
[22] Le rôle et les responsabilités de l’avocat spécial sont définis aux paragraphes 85.1(1) et (2) de la LIPR :
Rôle de l’avocat spécial
Special advocate’s role
85.1(1) L’avocat spécial a pour rôle de défendre les intérêts du résident permanent ou de l’étranger lors de toute audience tenue à huis clos et en l’absence de celui‑ci et de son conseil dans le cadre de toute instance visée à l’un des articles 78 et 82 à 82.2.
85.1(1) A special advocate’s role is to protect the interests of the permanent resident or foreign national in a proceeding under any of sections 78 and 82 to 82.2 when information or other evidence is heard in the absence of the public and of the permanent resident or foreign national and their counsel.
Responsabilités
Responsibilities
(2) Il peut contester :
(2) A special advocate may challenge
a) les affirmations du ministre voulant que la divulgation de renseignements ou autres éléments de preuve porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui;
(a) the Minister’s claim that the disclosure of information or other evidence would be injurious to national security or endanger the safety of any person; and
b) la pertinence, la fiabilité et la suffisance des renseignements ou autres éléments de preuve fournis par le ministre, mais communiqués ni à l’intéressé ni à son conseil, et l’importance qui devrait leur être accordée.
(b) the relevance, reliability and sufficiency of information or other evidence that is provided by the Minister and is not disclosed to the permanent resident or foreign national and their counsel, and the weight to be given to it.
[23] Les pouvoirs de l’avocat spécial sont définis à l’article 85.2 de la LIPR :
Pouvoirs
Powers
85.2 L’avocat spécial peut :
85.2 A special advocate may
a) présenter au juge ses observations, oralement ou par écrit, à l’égard des renseignements et autres éléments de preuve fournis par le ministre, mais communiqués ni à l’intéressé ni à son conseil;
(a) make oral and written submissions with respect to the information and other evidence that is provided by the Minister and is not disclosed to the permanent resident or foreign national and their counsel;
b) participer à toute audience tenue à huis clos et en l’absence de l’intéressé et de son conseil, et contre‑interroger les témoins;
(b) participate in, and cross‑examine witnesses who testify during, any part of the proceeding that is held in the absence of the public and of the permanent resident or foreign national and their counsel; and
c) exercer, avec l’autorisation du juge, tout autre pouvoir nécessaire à la défense des intérêts du résident permanent ou de l’étranger.
(c) exercise, with the judge’s authorization, any other powers that are necessary to protect the interests of the permanent resident or foreign national.
[24] Enfin, l’article 87.1 de la LIPR prévoit ce qui suit :
Avocat spécial
Special advocate
87.1 Si le juge, dans le cadre du contrôle judiciaire, ou le tribunal qui entend l’appel de la décision du juge est d’avis que les considérations d’équité et de justice naturelle requièrent la nomination d’un avocat spécial en vue de la défense des intérêts du résident permanent ou de l’étranger, il nomme, parmi les personnes figurant sur la liste dressée au titre du paragraphe 85(1), celle qui agira à ce titre dans le cadre de l’instance. Les articles 85.1 à 85.5 s’appliquent alors à celle‑ci avec les adaptations nécessaires.
87.1 If the judge during the judicial review, or a court on appeal from the judge’s decision, is of the opinion that considerations of fairness and natural justice require that a special advocate be appointed to protect the interests of the permanent resident or foreign national, the judge or court shall appoint a special advocate from the list referred to in subsection 85(1). Sections 85.1 to 85.5 apply to the proceeding with any necessary modifications.
B. La question préliminaire : La Cour devrait‑elle nommer un avocat spécial? [25] Les demandeurs soutiennent que les considérations d’équité et de justice naturelle requièrent la nomination d’un avocat spécial en vue de défendre leurs intérêts dans les audiences dont ils sont exclus pour des raisons de sécurité nationale ou pour la sécurité d’autrui. Le ministre s’oppose à la nomination d’un avocat spécial.
[26] La demande des demandeurs pour la nomination d’un avocat spécial fait écho à leurs demandes pour la nomination d’un amicus curiae en relation avec les demandes du ministre fondées sur le principe du secret du délibéré de la common law et celles qu’il a présentées en vertu de l’article 37 de la LPC. Puisque j’ai conclu qu’il n’était pas nécessaire d’examiner les renseignements en question ou de mener une partie de l’instance en l’absence d’autres parties pour trancher les demandes du ministre fondées sur le principe du secret du délibéré de la common law, il n’était pas nécessaire de nommer un amicus à ce stade : voir la décision Mamut no 1, aux para 23‑25. En outre, j’ai conclu que pour statuer sur les demandes présentées par le ministre en vertu de l’article 37 de la LPC, il fallait examiner les renseignements en question et entendre les observations du ministre en l’absence d’autres parties, mais je n’étais pas persuadé que l’assistance d’un amicus était nécessaire pour disposer équitablement de ces demandes : voir Mamut no 2, aux para 18‑20. Toutefois, comme les demandes d’assistance d’un amicus ont été présentées dans le cadre d’instances où la Cour a examiné des demandes d’interdiction de divulgation de renseignements substantiellement différentes de celles en cause en l’espèce (le degré de chevauchement est faible), que rien ne laissait croire que le ministre s’appuierait sur les courriels du processus relatif aux résultats contraires dans les demandes de contrôle judiciaire sous‑jacentes, et qu’il faut appliquer le critère prévu par la loi pour juger s’il convient de nommer un avocat spécial, mes conclusions antérieures selon lesquelles l’assistance d’un amicus n’était pas nécessaire ont peu d’incidence sur la demande de nomination d’un avocat spécial des demandeurs.
[27] S’il est nommé, le paragraphe 85.1(1) de la LIPR prévoit que l’avocat spécial a pour rôle de défendre les intérêts des demandeurs lors de toute audience tenue à huis clos et en leur absence pour des raisons de sécurité nationale ou pour la sécurité d’autrui. Conformément au paragraphe 85.1(2) de la LIPR, l’avocat spécial a la responsabilité de contester l’allégation du ministre selon laquelle la divulgation de renseignements ou d’autres éléments de preuve porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui, et de contester la pertinence, la fiabilité et la suffisance de tout renseignement ou autre élément de preuve qui n’a pas été communiqué aux demandeurs, ainsi que l’importance qui devrait leur être accordée. Enfin, s’il est nommé, conformément au paragraphe 85.2 de la LIPR, l’avocat peut présenter des observations orales et écrites à l’égard des renseignements et autres éléments de preuve qui n’ont pas été communiqués aux demandeurs, et il peut contre‑interroger tout témoin qui a témoigné en l’absence des demandeurs. C’est ainsi que la participation d’un avocat spécial permet de prévenir le risque de déséquilibre dans le processus contradictoire qui peut survenir quand, pour protéger la sécurité nationale ou la sécurité d’autrui, une partie doit être exclue d’une partie de l’instance. En bref, l’avocat spécial est censé « remplacer, pour l’essentiel » la participation personnelle de la partie exclue : voir Canada (Citoyenneté et Immigration) c Harkat, 2014 CSC 37 aux para 35 et 47.
[28] Contrairement aux instances propres aux certificats de sécurité, où la nomination d’un avocat spécial est requise (voir l’alinéa 83(1)b) de la LIPR), la question de savoir s’il faut nommer un avocat spécial dans le contexte des présentes requêtes relève du pouvoir discrétionnaire de la Cour. Suivant l’article 87.1 de la LIPR, la question à laquelle il faut répondre est celle de savoir si « les considérations d’équité et de justice naturelle requièrent la nomination d’un avocat spécial en vue de la défense des intérêts » des demandeurs dans toute audience tenue à huis clos, y compris toute audience tenue à huis clos qui porte sur les objections du ministre à la divulgation présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR.
[29] Je comprends qu’il s’agit d’une manière concise de renvoyer au droit à une audition équitable articulé dans l’arrêt Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9 au paragraphe 29, à savoir l’arrêt qui a mené le Parlement à adopter le régime de l’avocat spécial. En l’occurrence, les éléments essentiels d’une telle audition sont le droit des demandeurs de connaître la preuve produite contre eux dans leurs demandes de contrôle judiciaire, leur droit d’y répondre et leur droit à une décision fondée sur les faits et le droit. Compte tenu des intérêts en jeu dans le processus de délivrance des certificats de sécurité, l’analyse de la Cour suprême dans l’arrêt Charkaoui était fondée sur l’article 7 de la Charte. Bien que les présentes requêtes n’impliquent pas les mêmes intérêts ou, par conséquent, l’article 7 de la Charte, les caractéristiques d’une audition équitable identifiées dans l’arrêt Charkaoui sont également des éléments bien établis du droit à une audition équitable en common law.
[30] Pour décider si la nomination d’un avocat spécial est nécessaire, la Cour doit tenir compte d’une série de facteurs, notamment : le degré d’équité procédurale dû à la partie à qui les renseignements n’ont pas été communiqués; l’importance de la question pour cette partie; la nature des intérêts en jeu dans l’instance; l’étendue des renseignements non divulgués; la pertinence, l’importance et la valeur probante des renseignements visés par l’interdiction de divulgation; et la capacité de la partie à qui les renseignements n’ont pas été communiqués de connaître la preuve présentée contre elle et de présenter sa défense (Farkhondehfall c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2009 CF 1064 aux para 31‑41; Malikaimu c Canada (Immigration, Réfugiés et Citoyenneté), 2017 CF 1026, au para 37). La question de savoir si le ministre se fonde sur les renseignements non divulgués est également importante. Aucun facteur n’est nécessairement déterminant à lui seul; la tâche de la Cour « devrait être d’établir un équilibre entre des considérations concurrentes afin d’en arriver à un résultat équitable » (Farkhondehfall, au para 31).
[31] De manière générale, les exigences d’équité procédurale à l’égard d’un étranger cherchant à entrer et à rester au Canada sont minimales (Karakachian c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2009 CF 948 au para 26; Malikaimu, aux para 39‑40). Néanmoins, je suis convaincu que des intérêts et des problèmes sérieux sont en jeu dans les présentes demandes. Cela comprend les longs délais pour le traitement des demandes de résidence permanente, le regroupement familial, l’intérêt supérieur des enfants des demandeurs (qui sont tous citoyens canadiens) et les conséquences d’une conclusion d’interdiction de territoire au Canada pour raison de sécurité pour M. Abdulahad et M. Mamut, sans compter le tort irréparable que cela causerait (voir l’arrêt Charkaoui, au para 14). Tout cela fait partie du contexte dans lequel les exigences d’équité procédurale propres aux présentes requêtes doivent être examinées.
[32] Le fait que la procédure sous‑jacente soit judiciaire plutôt qu’administrative ne permet pas nécessairement aux demandeurs de bénéficier d’un degré d’équité procédurale plus élevé que devant un décideur administratif chargé d’examiner les questions sous‑jacentes, à savoir les demandes de résidence permanente. À cet égard, je fais mienne l’analyse de la Cour dans la décision Malikaimu, aux paragraphes 44‑45. Parallèlement, le Parlement a manifestement envisagé la possibilité que les exigences en matière d’équité procédurale puissent varier en fonction de la nature de l’instance, incluant une instance tenue à l’égard d’une seule et même affaire. En effet, la nomination d’un avocat spécial n’est pas prévue lorsqu’un décideur administratif est saisi de l’affaire, mais elle est possible lorsque la Cour est saisie de l’affaire dans le cadre d’un contrôle judiciaire. En d’autres termes, même si les exigences d’équité procédurale devant le décideur administratif n’impliquent pas le droit d’examiner des renseignements non divulgués en remplaçant, pour l’essentiel, la participation de la partie visée, cela peut parfois être justifié dans le contexte judiciaire, même lorsque la question en cause est identique. Si le Parlement était d’un autre avis, il n’aurait tout simplement pas adopté l’article 87.1 de la LIPR.
[33] Dans la décision Malikaimu, le juge LeBlanc (alors membre de la Cour fédérale) a conclu que puisque le Parlement avait décidé que la nomination d’un avocat spécial était discrétionnaire, plutôt qu’obligatoire, dans le contexte des requêtes présentées au titre de l’article 87 de la LIPR, cela signifiait qu’« en règle générale, de telles requêtes seront étudiées sans la participation d’un avocat spécial » (au para 43). En toute déférence, je ne suis pas disposé à considérer que telle était l’intention du Parlement. À mon avis, le Parlement a simplement décidé que la question de savoir si un avocat spécial est nécessaire dans les requêtes présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR doit être tranchée au cas par cas en tenant compte des considérations d’équité et de justice naturelle. En toute logique, le fait que la nomination d’un avocat spécial n’est pas requise dans tous les cas au titre de l’article 87 de la LIPR ne signifie pas qu’il ne sera généralement pas nommé ou que des circonstances exceptionnelles doivent être démontrées pour qu’une nomination soit justifiée. Si telle avait été l’intention du Parlement, il aurait pu facilement formuler le critère de cette manière. Par ailleurs, je me joins au juge LeBlanc pour rejeter l’argument des demandeurs (présenté par le même avocat, à la fois dans l’affaire Malikaimu et en l’espèce) selon lequel, en règle générale, des avocats spéciaux devraient être nommés suivant l’article 87.1 de la LIPR (voir la décision Malikaimu, au para 41). À mon avis, la loi ne crée pas de règle générale, dans un sens ou dans l’autre. La question de savoir si des considérations d’équité et de justice naturelle exigent la nomination d’un avocat spécial dépend des circonstances particulières de l’affaire en question.
[34] En résumé, il est incontestable qu’en common law, les demandeurs ont droit à un procès équitable englobant les éléments identifiés précédemment. C’est le cas non seulement pour leurs demandes de contrôle judiciaire, mais aussi pour les demandes d’interdiction de divulgation du ministre. Il n’est pas non plus contesté que « l’impératif de protéger les renseignements confidentiels touchant la sécurité nationale » doit être considéré pour déterminer ce qu’exige une audition équitable (Harkat, au para 44). La seule question est celle de savoir si, dans les circonstances particulières de ces affaires, une audition équitable nécessite la participation d’un avocat spécial.
[35] À l’issue de l’audience publique du 22 janvier 2024, j’ai informé les parties que, pour des motifs qui seront exposés plus loin, je n’étais pas convaincu que la nomination d’un avocat spécial était nécessaire. Les motifs de ma décision sont les suivants :
[36] Premièrement, comme je l’ai indiqué précédemment, les renseignements pour lesquels le ministre a présenté des demandes d’interdiction de divulgation en vertu de l’article 87 de la LIPR sont réunis dans un petit nombre de documents des DCT, et leur étendue est limitée (bien qu’un peu plus de renseignements sont caviardés dans l’affaire Abdulahad que dans l’affaire Mamut). Les motifs pour lesquels le ministre s’oppose à la divulgation de ces renseignements sont bien connus de la Cour; ils ne soulèvent pas de questions nouvelles ou complexes.
[37] En demandant la nomination d’un avocat spécial, les demandeurs tentent d’établir un parallèle entre le rôle d’un avocat spécial et celui d’un amicus curiae dans les requêtes présentées sous le régime de l’article 38 de la LPC. Il existe des similitudes évidentes entre les deux rôles (en particulier lorsque, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, l’ordonnance par laquelle la Cour nomme un amicus confère à ce dernier un rôle plus proche de celui d’un avocat spécial que de celui d’un « ami de la cour », au sens traditionnel), mais j’estime que le parallèle que les demandeurs cherchent à établir n’est pas particulièrement utile. Les sources du pouvoir légal permettant la nomination de l’avocat spécial et de l’amicus sont entièrement distinctes : l’une est d’origine législative, l’autre découle de la compétence inhérente de la Cour de gérer son propre processus pour garantir la tenue d’un procès équitable et de veiller à ce qu’une décision juste soit rendue (R c Kahsai, 2023 CSC 20 aux para 36‑39; voir aussi l’arrêt Gaya c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2020 CF 731 aux para 37‑40). Les considérations qu’une Cour soupèse au moment de décider si elle doit, d’une part, nommer un avocat spécial en application de l’article 87.1 de la LIPR et, d’autre part, nommer un amicus dans une instance tenue au titre de l’article 38 de la LPC, sont souvent très similaires, mais elles ne sont pas nécessairement identiques. De même, contrairement à ce que soutiennent les demandeurs, le fait que les amici soient nommés plus fréquemment dans les instances tenues au titre de l’article 38 de la LPC que les avocats spéciaux dans les requêtes présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR ne signifie pas que les décisions de la Cour rendues sur le fondement de l’article 87.1 de la LIPR sont insuffisantes d’une manière ou d’une autre. En effet, on ne peut pas présumer que les circonstances justifiant la nomination d’un amicus dans les requêtes présentées au titre de l’article 38 de la LPC sont également présentes au même niveau, dans la mesure où elles le sont vraiment, dans les requêtes présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR.
[38] Cela dit, je ne peux souscrire à l’opinion du ministre voulant que les demandeurs ont échoué à établir leur analogie du simple fait que le rôle d’un avocat spécial, en matière de divulgation de renseignements, est légalement plus limité que celui d’un amicus dans le cadre d’une requête présentée au titre de l’article 38 de la LPC. Le ministre souligne à juste titre que contrairement au régime de l’article 38 de la LPC, l’alinéa 83(1)d) de la LIPR ne comprend aucune forme de mise en balance de l’intérêt public pour la divulgation des renseignements concernant la sécurité nationale ou la sécurité d’autrui par rapport à l’intérêt public à l’égard de l’interdiction de divulguer ces renseignements. Le ministre soutient que les décisions de la Cour en matière de divulgation sont davantage circonscrites dans une instance lorsque l’article 87 de la LIPR est invoqué que lorsque l’article 38 de la LPC est invoqué, et que la Cour aura donc moins besoin d’assistance dans le premier cas que dans le second, ce qui diminue la nécessité d’un amicus. Bien que cela soit vrai d’un point de vue purement formel, je n’accorderai pas beaucoup d’importance à cette observation. Le degré d’assistance dont un tribunal a besoin, et le degré d’assistance qu’un avocat spécial peut fournir, ne sont pas dictés par le seul critère juridique de la divulgation. Ils dépendent également beaucoup de la nature et de l’étendue des renseignements en question, entre autres choses. Il convient également de rappeler que le rôle de l’avocat spécial, tel qu’il est défini par la loi, est de défendre les intérêts de la partie qui a été exclue de l’audience à huis clos (LIPR, paragraphe 85.1(1)). Toute assistance que la Cour reçoit grâce à la participation de l’avocat spécial, aussi importante soit‑elle, est un avantage dérivé découlant de l’exercice de ce mandat principal.
[39] En outre, même l’application du critère binaire prévu à l’alinéa 83(1)d) de la LIPR entraîne des difficultés et des responsabilités considérables. Comme l’a souligné la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Harkat, seuls les renseignements qui soulèvent un risque sérieux d’atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui peuvent être soustraits au titre de ce paragraphe (Harkat, au para 61). De plus, étant donné la propension bien documentée du gouvernement à exagérer les réclamations de confidentialité fondées sur la sécurité nationale, la Cour doit être « vigilant[e] et sceptique quant aux allégations du ministre relatives à la confidentialité » (Harkat, au para 63). Bien que la Cour soit certainement capable de faire preuve de cet état d’esprit à l’audience sans l’assistance d’un avocat spécial, cette assistance peut parfois s’avérer nécessaire pour veiller à ce qu’elle le fasse le plus efficacement possible. Tout dépend de la nature de l’affaire et des renseignements non divulgués.
[40] Puisqu’il semblait que les requêtes présentées en vertu de l’article 87 de la LIPR dans les affaires en question seraient relativement simples, j’ai conclu qu’un avocat spécial ne pouvait guère contribuer à contester les demandes d’interdiction de divulgation du ministre à l’aide d’observations écrites ou orales, par le contre‑interrogatoire des déposants du ministre ou par la délimitation des questions en litige. Je suis donc convaincu que les considérations d’équité et de justice naturelle liées à l’examen des demandes d’interdiction de divulgation ne justifiaient pas la nomination d’un avocat spécial.
[41] Deuxièmement, sous réserve d’une mise en garde que j’examinerai plus loin, le ministre a affirmé qu’il ne s’appuierait pas sur des renseignements non divulgués pour répondre aux demandes de contrôle judiciaire. Si tel est le cas, l’avocat spécial n’aurait aucun rôle à jouer pour contester la pertinence, la fiabilité et la suffisance des renseignements qui n’ont pas été communiqués ou l’importance qui devrait leur être accordée lors de l’examen des demandes de contrôle judiciaire (voir l’alinéa 85.1(2)b) de la LIPR).
[42] Avant d’examiner la question de la mise en garde du ministre, il est utile d’en dire un peu plus sur la manière dont les demandeurs ont formulé leur demande de contrôle judiciaire.
[43] M. Abdulahad et M. Mamut soutiennent qu’il y a eu un retard déraisonnable et excessif dans le traitement de leurs demandes de résidence permanente – en particulier, en ce qui concerne la question de savoir s’ils sont interdits de territoire au Canada pour raison de sécurité. Ils soutiennent donc, en partie, qu’en vertu du critère bien connu applicable à l’obtention d’une ordonnance de mandamus (Lukács c Canada (Office des transports), 2016 CAF 202 au para 29, résumant le critère établi dans la décision Apotex c Canada (Procureur général) (1993), [1994] 1 CF 742 (CA) (conf par [1994] 3 RCS 1100), il convient d’ordonner au ministre de rendre une décision à l’égard de leurs demandes de résidence permanente sans autre retard indu. Toutefois, cet argument constitue la thèse subsidiaire des demandeurs. Ils font principalement valoir que le retard attribuable au ministre pour l’examen de leur interdiction de territoire pour raison de sécurité est si excessif qu’il constitue un abus de procédure (voir Blencoe c Colombie‑Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, et Law Society of Saskatchewan c Abrametz, 2022 CSC 29); ils font ensuite valoir que la réparation appropriée et juste est l’octroi d’un sursis à l’interdiction de territoire pour raison de sécurité; enfin, ils font valoir que le ministre devrait être obligé de poursuivre le traitement de leurs demandes sans conclure à l’interdiction de territoire pour raison de sécurité.
[44] Pour en revenir à la mise en garde du ministre, celui‑ci a déposé des demandes d’interdiction de divulgation distinctes pour chacu