Petranik c. Dale

Petranik c. Dale
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1976-10-05
Recueil
[1977] 2 RCS 959
Juges
Laskin, Bora; Judson, Wilfred; Ritchie, Roland Almon; Spence, Wishart Flett; Dickson, Robert George Brian
En appel de
Ontario
Sujets
Priorités et hypothèques
Contenu de la décision
Cour suprême du Canada
Petranik c. Dale, [1977] 2 R.C.S. 959
Date: 1976-10-05
Helga Petranik (Plaignant) Appelante;
et
Alice Dale, Frederick W. Parker et Eugene F. Berwick (Défendeus) Intimés.
1976: le 5 mai; 1976: le 5 octobre.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Judson, Ritchie, Spence, et Dickson.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.
Hypothèques—Forclusion—Pouvoir de vente attaché à l’hypothèque—Vente en vertu du pouvoir après jugement conditionnel de forclusion—Droit de rachat—Equity—L’exercice d’un recours alternatif est-il valide?—La vente est-elle nulle?—Règles de pratique, R.R.O. 1960, Reg. 396, Règle 465.
L’appelante a intenté une action contre D, P & B, prétendant qu’une hypothèque qu’elle aurait consentie en faveur de D était nulle et non avenue et que P et B qui avaient acheté l’immeuble à D en vertu du pouvoir de vente le détenaient en fiducie pour le compte de l’appelante. D, en sa qualité de créancière hypothécaire, avait entamé des procédures de forclusion en 1961 et un bref spécialement endossé avait été délivré contre l’appelante, débitrice hypothécaire. L’appelante n’ayant pas comparu un jugement par défaut fut rendu en 1962. Le jugement ordonnait un renvoi et, dans sa rédaction originale sous forme dactylographiée, comportait une clause prévoyant une rétrocession en faveur de l’appelante contre paiement du montant dû à la créancière hypothécaire. Cette clause était biffée, la suppression portant les initiales du registraire adjoint. Aucune explication de cette suppression n’a été fournie. Toutefois, l’appelante ne fit pas procéder au renvoi ordonné par le jugement par défaut, mais se résolut plutôt à agir en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque. Le juge de première instance, s’appuyant sur l’affaire Stevens v. Theatres, Ltd., [1903] 1 Ch. 857, a conclu que l’ordonnance de renvoi du jugement par défaut suffisait à empêcher l’exercice du pouvoir de vente sans permission de la Cour. La Cour d’appel a infirmé ce jugement.
Arrêt (les juges Judson et Ritchie étant dissidents): Le pourvoi doit être accueilli.
Le juge en chef Laskin et le juge Spence: Le jugement par défaut était un jugement conditionnel de forclusion. La débitrice hypothécaire aurait eu le droit d’invoquer la compétence d’equity de la Cour pour se faire reconnaître le droit de racheter, sur paiement des sommes trouvées dues lors du renvoi et aux conditions que la Cour pouvait déterminer. La créancière hypothécaire n’avait pas le droit d’améliorer sa position en procédant, sans permission, à une vente en vertu de l’hypothèque, alors qu’elle avait cristallisé ses recours dans un jugement conditionnel qui imposait un renvoi. La règle 460A (mise en vigueur le 31 mai 1941, maintenant règle 465, R.R.O. 1960, Reg. 396 des Règles de pratique), qui oblige le débiteur hypothécaire à déposer un avis exprimant son désir d’avoir l’occasion de racheter D.O.R. s’il n’entend pas présenter d’autres défenses à l’action en forclusion, doit être lue avec la règle 467 [présentement la règle 472] qui indique clairement que le défaut de comparaître ou de déposer un D.O.R. habilite un demandeur à obtenir jugement en forclusion immédiate, sauf si un renvoi est exigé quant aux créanciers. Toutefois, les modifications apportées aux règles n’ont pas touché au cas faisant l’objet du pourvoi.
Le juge Dickson: Un droit de rachat est un droit réel immobilier que le débiteur hypothécaire peut céder, léguer, attribuer, louer ou hypothéquer comme n’importe quel autre droit réel immobilier. L’equity a toujours jalousement protégé le droit de rachat du débiteur hypothécaire. Ayant obtenu un jugement de la nature de celui qu’a obtenu D, le créancier hypothécaire doit exécuter ce jugement ou obtenir de la cour la permission d’agir autrement. Le défaut par l’appelante de déposer un D.O.R. n’a pas éteint son droit de rachat.
Le juge Judson, dissident: L’appelante avait cessé ses paiements hypothécaires et l’immeuble était complètement obéré. Au moment où les procédures de forclusion ont été engagées, elle n’était pas à même de racheter la propriété et elle n’en a pas manifesté le désir. Le jugement conditionnel de forclusion a effectivement forclos son droit de rachat et ordonné un renvoi. La créancière hypothécaire avait plusieurs moyens à sa disposition. Le fait qu’elle ait obtenu un jugement conditionnel de forclusion ne l’empêchait pas d’exercer son pouvoir de vente résultant de l’hypothèque, puisque la vente ne portait atteinte à aucun droit reconnu ou conféré à l’appelante lors des procédures de forclusion.
Le juge Ritchie, dissident: Pour les motifs du jugement rendus par le juge Arnup au nom de la Cour d’appel, le pourvoi doit être rejeté.
[Arrêts mentionnés: Stevens v. Theatres, Ltd., [1903] 1 Ch. 857; De Beck v. Canada Permanent Loan and Savings Co. (1907), 12 B.C.R. 409; Marshall v. Miles, [1970] 3 O.R. 394; Casborne v. Scarfe (1737), 1 Atk. 603, 26 E.R. 377; Burgess v. Wheats (1759), 1 Eden 177, 28 E.R. 652, Heath v. Pugh (1881), 6 Q.B.D. 345; Tarn v. Turner (1888), 39 Ch. D. 456; Campbell v. Holyland (1877), 7 Ch. D. 166.] POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario[1] accueillant un appel d’un jugement du juge Moorhouse qui a déclaré nul et non avenu un transfert fait en vertu d’un pouvoir de vente attaché à une hypothèque. Pourvoi accueilli, les juges Judson et Ritchie étant dissidents.
Nelles Starr, c.r., et Walter S. Gonet, c.r., pour l’appelante.
George T. Walsh, c.r., et Tom Pratt, pour les intimés.
Le jugement du juge en chef Laskin et du juge Spence a été rendu par
LE JUGE EN CHEF—Ce pourvoi a son origine dans une action intentée par l’appelante le 28 avril 1969 par laquelle elle demandait qu’il soit déclaré (1) qu’une hypothèque sur un certain immeuble prétendument consentie par elle à une nommée Alice Dale le 12 juillet 1958, enregistrée sommairement le 8 janvier 1959 et pleinement enregistrée le 15 juin 1962, est nulle parce que la signature figurant à l’acte n’est pas la sienne et (2) qu’un transfert de l’immeuble par Alice Dale aux intimés Parker et Berwick, le 1er juin 1962, en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque est nul et que les intimés détiennent l’immeuble en fiducie pour le compte de l’appelante.
Ni le juge de première instance ni la Cour d’appel de l’Ontario n’ont fait droit à la prétention selon laquelle l’hypothèque n’avait pas été signée par l’appelante et on n’a pas insisté sur ce point devant notre Cour. Ce que le dossier montre à l’évidence, c’est que l’opération hypothécaire entre l’appelante et Alice Dale (qui n’était pas représentée devant cette Cour, ni en Cour d’appel) ainsi que d’autres opérations auxquelles étaient parties l’appelante et son mari ont été menées par un avocat dont l’irresponsabilité, l’incompétence et la négligence ressortent des motifs exposés par le juge de première instance dans une affaire connexe dont la preuve et les conclusions ont été, sur consentement des procureurs, admises dans la présente affaire. L’avocat en question a préparé une hypothèque sur laquelle il n’a pas été avancé plus de $4,000, bien qu’il soit déclaré qu’elle est de $5,000. Il a représenté les deux parties à l’hypothèque, puis il a intenté des procédures de forclusion au nom de la créancière hypothécaire, Alice Dale. Celle-ci était une femme âgée et, selon les conclusions du juge de première instance, elle s’en remettait à sa fille, qui était la secrétaire de l’avocat, et à celui-ci, en ce qui concerne l’opération en litige. La fille elle-même était mêlée à une opération hypothécaire portant sur l’immeuble même qui fait l’objet du présent procès.
Dans le présent procès, s’est soulevée la question de savoir si le bref d’action en forclusion avait jamais été signifié à l’appelante et, quoique cette question ait été laissée ouverte par le juge de première instance qui s’est prononcé pour d’autres motifs en faveur de l’appelante, je suis d’accord avec la Cour d’appel que les points en litige doivent être étudiés en prenant pour acquis qu’il y a eu signification régulière, comme le montre d’ailleurs le procès-verbal du fonctionnaire des services du shérif.
Ce qui précède soulève également une question qui doit être mise de côté; le juge de première instance l’a tranchée en faveur de l’appelante et sur laquelle la Cour d’appel ne s’est pas prononcée parce que, comme elle l’a noté, elle n’a pas été plaidée devant elle. Je veux parler du retard apparent avec lequel l’appelante a intenté les poursuites. Les procédures qui sont à l’origine du présent pourvoi ont été entamées le 28 avril 1969. Puisqu’elles sont relatives à une action en forclusion commencée le 17 juillet 1961 et à un pouvoir de vente exercé le 1er juin 1962, une explication de ce retard s’imposait.
Jugement par défaut dans l’action en forclusion a été rendu contre l’appelante le 23 mars 1962 et un bref de possession a été délivré le 17 avril 1962 et exécuté à la requête de l’avocat. Si l’appelante n’a pas eu connaissance du jugement par défaut (et il semble qu’elle ne l’ait pas eue), elle a certainement eu connaissance du bref de possession; la preuve le démontre. Ayant appris la vente à Parker et Berwick le 1er juin 1962 à la suite d’une offre acceptée le 17 mai 1962, elle intenta certaines procédures qui échouèrent. Il suffit de dire que par ordonnance du 10 décembre 1968, la Cour d’appel de l’Ontario donna à l’appelante la permission de rouvrir une action qu’elle avait intentée contre Alice Dale, Parker et Berwick en 1964 ou d’intenter toute autre procédure qu’elle jugerait opportune, avant une date limite fixée dans les deux cas au. 3 février 1969. Une requête en réouverture de l’ancienne action présentée par l’appelante fut rejetée le 9 avril 1969 et les procédures maintenant devant nous furent entamées, comme je l’ai déjà dit, le 28 avril 1969. Le juge de première instance indiqua qu’il n’y avait aucune preuve que la requête en réouverture n’avait pas été présentée avant le 3 février 1969. En conséquence, il procéda à l’audition au fond de l’affaire qui était devant lui. Je pense que c’était, eu égard à toutes les circonstances, la conduite à suivre. C’est celle qu’a suivie la Cour d’appel et c’est donc sur le fond que l’on a plaidé devant notre Cour.
Le jugement par défaut dans l’action en forclusion, rendu, comme je l’ai déjà dit, le 23 mars 1962, était rédigé en ces termes:
[TRADUCTION] VU le bref d’assignation délivré dans la présente action et l’attestation sous serment de la signification dudit bref, en l’absence de comparution et aucun avis n’ayant été déposé exprimant le désir de la défenderesse d’avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués;
I. IL EST ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que toutes les recherches nécessaires soient faites, les comptes dressés, les frais taxés et les mesures prises en vue de rachat ou de forclusion et qu’à ces fins la présente cause soit renvoyée au Master en la ville de Toronto.
II. ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que la défenderesse mette immédiatement la demanderesse ou la personne qu’elle peut désigner, en possession des biens-fonds et lieux en question dans la présente cause ou de toute partie de ceux-ci qui peuvent être en la possession de ladite défenderesse.
Lors de sa rédaction originale sous forme dactylographiée, le jugement par défaut proposé comportait trois clauses, la première et la troisième étant celles qui sont reproduites ci-dessus et une deuxième ainsi libellée:
[TRADUCTION] 2. ET IL EST EN OUTRE ORDONNÉ ET DÉCIDÉ que, après dépôt du rapport du Master, la défenderesse paye immédiatement à la demanderesse ce qui lui sera trouvé dû en capital, intérêts et frais à la date dudit rapport et, sur paiement du montant qui lui est dû, que (sous réserve des disposi- tions de l’article 2 de The Mortgages Act) la demanderesse rétrocède les lieux hypothéqués et rende tous documents les concernant.
Cette clause a été biffée, suppression parafée par le registraire adjoint. Aucune explication de cette suppression n’a été fournie. Il n’est pas contesté que, si la clause biffée était demeurée dans le jugement par défaut, l’appelante aurait pu prétendre, avec succès, à un renvoi approprié au cours duquel les comptes auraient été dressés et le montant exact de la dette hypothécaire déterminé. Les intimés ont prétendu qu’ils étaient en meilleure position qu’Alice Dale parce qu’ils étaient des acquéreurs à titre onéreux, mais il est parfaitement clair qu’ils étaient au courant des procédures de forclusion et du jugement par défaut. L’ayant acquis en connaissance de cause, leur titre serait vulnérable, si la créancière hypothécaire n’avait pas le droit d’agir comme elle l’a fait en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque.
Je note également qu’Alice Dale a fait, le 31 mai 1962, une déclaration sous serment lors de la vente aux intimés dans laquelle elle alléguait défaut continu de paiement des intérêts sur l’hypothèque jusqu’à la date de la vente, qu’elle disait être le 29 mai 1962. L’acte du 1er juin 1962 indique également qu’il y avait défaut de paiement des intérêts depuis plus de deux mois (il s’agit là d’une clause de l’hypothèque permettant la vente) et qu’il avait continué jusqu’à cette date. Le dossier révèle que l’avocat qui était derrière toutes les opérations relatives à l’immeuble hypothéqué de l’appelante avait, en fait, payé les intérêts jusqu’à la fin d’avril 1962, c’est-à-dire sur une période allant au-delà de la date à laquelle le jugement par défaut a été rendu et au-delà de celle du bref de possession.
Le jugement par défaut était un jugement conditionnel de forclusion et son 1er paragraphe ordonnait un renvoi au Master, pour les recherches habituelles relatives aux comptes et au rachat ou à la forclusion. Alice Dale ne fit pas procéder au renvoi ordonné par le 1er paragraphe du jugement par défaut mais prétendit plutôt agir en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque, et c’est ce qui soulève la question au cœur du présent litige. En bref, avait-elle le droit d’exercer le pouvoir de vente à l’encontre de l’appelante qui n’avait pas comparu, n’avait pas produit de défense et n’avait pas déposé d’avis exprimant son désir d’avoir l’occasion de racheter? Avait-elle le droit de l’exercer après le jugement conditionnel de forclusion et sans la permission de la Cour?
Le juge de première instance s’est appuyé sur le principe exprimé dans Stevens v. Theatres, Ltd.[2], arrêt suivi par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans DeBeck v. Canada Permanent Loan and Savings Co.[3] et cité avec approbation par le juge Stewart dans Marshall v. Miles[4], à la p. 397. Bien que le libellé des motifs du juge Farwell dans Stevens indique que c’est parce que le jugement conditionnel de forclusion ordonnait un renvoi et également une rétrocession (comme dans le paragraphe supprimé dans le jugement par défaut, dans l’espèce présente) que le pouvoir de vente était suspendu et ne pouvait être exercé sans permission de la Cour, le juge de première instance a vu l’affaire sous un angle plus large. Pour lui, l’ordonnance de renvoi au 1er paragraphe du jugement par défaut suffisait à empêcher l’exercice du pouvoir de vente sans permission de la Cour.
Parlant au nom de la Cour d’appel, le juge Arnup a été d’avis que Stevens était inapplicable en raison de l’omission du paragraphe supprimé dans le jugement par défaut et qu’au surplus ce résultat était imposé par les changements intervenus dans la procédure hypothécaire en Ontario depuis 1941. Ses motifs contiennent le passage suivant:
[TRADUCTION] A mon avis, la règle Stevens ne s’applique plus en Ontario depuis 1941 dans la situation où un défendeur actionné en tant que débiteur hypothécaire ne fait pas acte de comparution ni ne dépose un D.O.R., même s’il y a des créanciers subséquents, obligeant ainsi à un renvoi. Il n’y a dans ce cas aucun jugement en vertu duquel le débiteur hypothécaire a acquis des droits qui lui seraient ôtés par l’exercice, par le créancier hypothécaire, de son pouvoir de vente. Cette conclusion est encore plus justifiée en l’espèce puisque le jugement effectivement rendu est complètement silencieux sur une quelconque faculté de rachat ou obligation du créancier hypothécaire de rétrocéder après paiement. L’exercice, par le créancier hypothécaire, de son pouvoir de vente, n’était aucunement contraire à l’ordonnance que la cour avait rendue à sa requête.
Je ferais observer que l’affirmation du savant juge, dans le passage précité, selon laquelle le jugement par défaut n’accordait en l’espèce aucune faculté de rachat, n’est pas exacte, à moins de la considérer comme voulant faire dépendre uniquement la faculté de rachat du débiteur hypothécaire de l’existence d’un ordre de rétrocession, comme dans le paragraphe supprimé. En l’absence de ce paragraphe, et fortifié par les changements intervenus dans la procédure hypothécaire en Ontario, le savant juge était d’avis que le 1er paragraphe du jugement par défaut visait seulement le rachat par des créanciers subséquents et que, même s’il y avait de tels créanciers, le débiteur hypothécaire n’avait pas lieu de se plaindre du défaut de faire procéder au renvoi.
Le juge Arnup a reconnu que sa conclusion [TRADUCTION] «peut sembler une prise de position extrêmement procédurale mais la règle Stevens elle-même est une règle de procédure¼». Je ne pense pas qu’il en soit ainsi, si l’on considère la façon dont l’equity a toujours considéré la position du débiteur hypothécaire. [TRADUCTION] «Une hypothèque est toujours une hypothèque» n’est pas une maxime vaine lorsque même une ordonnance définitive de forclusion peut, dans certaines circonstances, être révoquée. Selon la rédaction originale du jugement par défaut contenant le paragraphe supprimé par la suite, la seule disposition envisageant le rachat se trouve au 1er paragraphe; le paragraphe supprimé se fonde sur le par. 1 en s’y référant et repose sur la présomption qu’un renvoi devant le Master aura lieu.
Le procureur de l’intimée devant cette Cour voyait le paragraphe supprimé comme se rapportant au jugement sur l’engagement de paiement de la dette hypothécaire, mais je ne pense pas que cela réponde à la question dont il s’agit ici. La question en l’espèce est de savoir si la suppression du par. 2 du projet de jugement dispense ipso facto le créancier hypothécaire en equity de conserver l’immeuble pour faire face à l’exercice, par le débiteur hypothécaire, du droit que lui confère l’equity de le racheter lorsque, faute de payer à l’échéance prescrite par l’hypothèque, il en a perdu la faculté en droit strict. La prétention de l’intimée, accueillie par la Cour d’appel de l’Ontario, est que le par. 1 du jugement par défaut ne préservait aucun droit de rachat par la débitrice hypothécaire.
Dans Stevens, il ne semble pas que le jugement conditionnel de forclusion était un jugement par défaut. L’exposé des faits contient l’affirmation que l’ordonnance conditionnelle était en la forme usuelle, ordonnant que les comptes soient dressés et que le demandeur rétrocède l’immeuble après paiement de ce qui lui était dû. Au lieu de faire procéder à un renvoi, le créancier hypothécaire avisa le débiteur de son intention de vendre et, deux semaines après, passa un contrat de vente suivi plus tard d’un transfert à l’acheteur. La décision du juge Farwell, selon laquelle le pouvoir de vente attaché à l’hypothèque était suspendu en raison du jugement conditionnel de forclusion et ne pouvait être exercé sans permission de la Cour [TRADUCTION] «parce qu’il porte atteinte aux droits donnés au débiteur hypothécaire en vertu de l’ordre de rétrocession», est évidemment reliée au libellé même du jugement conditionnel dans cette affaire.
La question qui se pose est de savoir si Stevens exprime un principe qui est également applicable lorsque renvoi et rachat ou forclusion sont prévus, comme ici, dans un jugement conditionnel par défaut qui, avec l’approbation du registraire (ou du registraire adjoint), omet la clause complémentaire contenant l’ordre de rétrocéder sur paiement des montants trouvés dus lors du renvoi. Le juge Farwell a, dans ses motifs, fait quelques observations générales sur les relations du débiteur et du créancier hypothécaires qui sont, je crois, pertinentes en l’espèce. Il dit ceci (p. 860):
[TRADUCTION] Ceci dit, la question de savoir si un décret de forclusion ordonnant des comptes et la rétrocession ou, par analogie, un décret de rachat ordonnant des comptes et la rétrocession sur paiement a pour effet d’empêcher l’exercice du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque ou de celui prévu par la loi, doit, à défaut de jurisprudence, être résolue compte tenu des principes. La première proposition, qui me paraît évidente, est celle-ci: ni le débiteur hypothécaire ni le créancier hypo- thécaire n’a le droit de se désister de son action ou de renoncer après jugement. Le principe général qu’appliquent les tribunaux dans des actions de cette sorte est que le demandeur doit être considéré comme le dominas litis jusqu’au jugement; mais dès lors que le jugement, et dans la mesure où il le fait, produit des effets en faveur non seulement du demandeur mais aussi de quelqu’un d’autre, il ne peut se défaire de son action mero motu après jugement¼
Ceci dit, si le demandeur ne peut se défaire de son action après jugement parce que le jugement profite aussi aux défendeurs, il doit s’ensuivre qu’il ne peut en aucune façon modifier la forme de ce jugement en accomplissant un acte qui se situerait en dehors de son pouvoir d’exécuter ce que la cour lui a ordonné de faire comme condition d’obtention du jugement.
Il est également utile d’examiner l’affaire de Colombie-Britannique, DeBeck v. Canada Permanent Loan and Savings Co., précitée. Il s’agissait d’un créancier hypothécaire qui avait obtenu un jugement conditionnel de forclusion contre le débiteur hypothécaire qui avait comparu à l’action et produit une défense, ainsi qu’un jugement conditionnel de forclusion contre un second créancier hypothécaire qui (apparemment) n’avait pas comparu ni produit de défense. Un renvoi eut lieu et ni le débiteur ni le second créancier hypothécaire ne tentèrent de racheter durant la période de six mois fixée en renvoi. Le créancier hypothécaire saisissant entendit alors vendre l’immeuble, après en avoir avisé le débiteur, mais sans en aviser le second créancier hypothéraire et sans avoir obtenu de jugement définitif de forclusion ni la permission de la Cour. L’acheteur était au courant des procédures de forclusion. Trois ans plus tard, le débiteur et le second créancier hypothécaire firent une offre de rachat et, celle-ci ayant été refusée, ils poursuivirent le créancier hypothécaire saisissant et l’acheteur, prétendant avoir le droit de racheter.
Leur demande fut accueillie par le juge en chef Hunter dont le jugement, qui s’appuyait sur Stevens, fut confirmé en appel. Le juge de première instance releva que le contrat de vente avait été passé avant l’expiration du délai fixé pour le rachat et que le créancier hypothécaire saisissant n’avait donc pas le droit de vendre sans la permission de la Cour. Cela est parfaitement compatible avec le principe posé par Stevens. Si une vente privée est interdite sans la permission de la Cour quand un renvoi a été ordonné mais n’a pas eu lieu, elle doit l’être également lorsque le renvoi a lieu mais que le délai de rachat qui y est fixé n’est pas expiré.
Ce qui ressort de DeBeck, c’est la réaffirmation d’une théorie bien établie selon laquelle le droit de racheter en equity est plus qu’une simple faculté mais est, en réalité, un droit réel sur le bien-fonds hypothéqué qui ne saurait être écarté à la légère et que les cours d’equity pourront faire respecter: voir Falconbridge, Law of Mortgages (3e éd. 1942), pp. 50 à 53. Je me demande, en conséquence, si un tel droit peut être écarté par une règle de procédure qui empêcherait un tribunal de prendre en considération toutes les circonstances de nature à le justifier d’exercer son pouvoir discrétionnaire et d’autoriser le rachat, sous certaines conditions.
Dans ses motifs en Cour d’appel, le juge Arnup a souligné que la raison pour laquelle le pouvoir de vente est, sauf autorisation judiciaire, suspendu aux termes d’un jugement conditionnel de forclusion, est que le débiteur hypothécaire se voit conférer certains droits par le jugement de forclusion (par exemple, le droit à une rétrocession sur paiement de la dette fixée en renvoi) et qu’une vente sans autorisation le priverait de ces droits. Je pense que c’est oublier que le débiteur hypothécaire qui est sous le coup d’un jugement conditionnel de forclusion, n’est pas encore privé de son droit de rachat préexistant en equity. On ne peut dire que le jugement conditionnel confère de nouveaux droits mais plutôt qu’il détermine la procédure selon laquelle le droit existant peut être exercé et l’immeuble réclamé, tant que la forclusion n’est pas devenue définitive.
Dans la présente espèce, il y avait des créanciers subséquents, à savoir un autre créancier hypothécaire et deux créanciers saisissants en vertu d’un jugement. Si le créancier hypothécaire avait en conséquence procédé à un renvoi au lieu de prétendre exercer un pouvoir de vente sans permission, je suis d’avis que la débitrice hypothécaire, quoique n’ayant pas le droit d’être avisée du renvoi puisqu’elle n’avait pas comparu, aurait eu le droit d’invoquer la compétence d’equity de la Cour pour se faire reconnaître le droit de racheter sur paie- ment des sommes trouvées dues en renvoi et aux conditions que la Cour pouvait déterminer étant donné le défaut de comparution. S’il en est ainsi, je ne vois pas comment la créancière hypothécaire pouvait améliorer sa position en procédant, sans permission, à une vente en vertu de l’hypothèque, alors qu’elle avait cristallisé ses recours dans un jugement conditionnel qui imposait un renvoi. Vendre dans de telles circonstances, sans ordre ni permission de la Cour, revient à méconnaître ce que la Cour a formellement ordonné.
La Cour d’appel a soutenu que la règle 460A de l’Ontario, mise en vigueur le 31 mai 1941, ainsi que les modifications corrélatives aux Règles de procédure ont modifié la position du débiteur hypothécaire en l’obligeant à déposer un avis exprimant son désir d’avoir l’occasion de racheter (couramment appelé D.O.R.) s’il n’entend pas présenter d’autre défense à l’action en forclusion. A défaut de cet avis (et à défaut de défense), le droit de rachat automatique qu’il avait antérieurement serait perdu. La règle 460A, qui est devenue la règle 465 dans la refonte des Règles de pratique de l’Ontario effectuée en 1960, et qui était en vigueur à l’époque des faits de l’espèce, se lit comme suit:
[TRADUCTION] Le défendeur à une action en forclusion ou vente forcée qui désire avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués mais ne désire pas présenter d’autre défense à l’action, doit, dans le délai de comparution, déposer et signifier une note portant l’intitulé de l’action et ayant la teneur suivante: «Je désire avoir une occasion de racheter les lieux hypothéqués», sur quoi il aura droit à un avis de quatre jours de l’établissement du compte du montant dû au demandeur et aura six mois à compter de cet établissement pour racheter les lieux hypothéqués.
Cette règle doit être lue avec la règle 467 qui indique clairement que le défaut de comparaître ou de déposer un D.O.R. habilite le demandeur à obtenir jugement en forclusion immédiate, sauf si un renvoi est exigé quant aux créanciers, et le demandeur aura droit à une ordonnance définitive de forclusion si, lors du renvoi, aucun créancier ne prouve son droit.
Les modifications apportées aux Règles ne semblent pas avoir touché le cas où, comme ici, un demandeur ne requiert pas un jugement définitif de forclusion sur défaut du débiteur hypothécaire de comparaître et de déposer un D.O.R., mais demande à la place un jugement conditionnel. A mon avis, un tel jugement laisse intact le droit de racheter en equity, tout au moins jusqu’à l’obtention du jugement définitif. Le demandeur ne peut exercer le pouvoir de vente sans permission de la cour.
Je rappelle également qu’en l’espèce, le jugement conditionnel ordonne expressément un renvoi, encore que les conséquences n’en soient pas précisées à cause du paragraphe supprimé. La suppression n’est cependant que pure forme et la pratique courante, qui consiste à accorder un délai de rachat de six mois après l’établissement des comptes, est applicable.
Les procureurs de l’appelante ont insisté sur les considérations d’équité dans la présente affaire et, mise à part la question du retard, elles sont nettement en faveur de l’appelante. J’en relève trois: d’abord, l’immeuble, hypothéqué pour $4,000, a été vendu $25,500 aux intimés; ensuite, l’avocat, qui était entièrement chargé des négociations entre l’appelante et Alice Dale, a agi au profit de celle-ci au détriment de celle-là; et enfin, il existait des créanciers subséquents dont, apparemment, l’avocat n’a tenu aucun compte et qui avaient le droit d’être pris en considération lors des procédures de forclusion et, en tout cas, lors du renvoi ordonné par le jugement conditionnel.
Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’infirmer l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario et de rétablir le jugement du juge Moorhouse, avec dépens en faveur de l’appelante dans toutes les cours.
LE JUGE JUDSON (dissident)—L’appelante Helga Petranik a intenté une action contre Alice Dale, Frederick Parker et Eugene Berwick, demandant qu’il soit déclaré qu’une hypothèque de $5,000 sur une maison et un lot situés au 62, avenue La Rose à Etobicoke, en Ontario, qui avait été censément consentie par Mme Petranik en faveur de Mme Dale, était nulle et que Parker et Berwick, qui avaient acheté l’immeuble de Mme Dale en vertu du pouvoir de vente attaché à l’hypothèque, le détenaient en fiducie pour le compte de Mme Petranik. Par demande reconventionnelle, Mme Dale a réclamé la différence entre le montant réalisé lors de la vente et le montant qui lui était dû en vertu de l’hypothèque, ainsi que le remboursement des dépenses engagées. Par demande reconventionnelle, Parker et Berwick ont réclamé des dommages-intérêts pour le préjudice qu’ils avaient subi lorsqu’un avis de réclamation enregistré contre le titre de propriété par Mme Petranik les avait empêchés de vendre le 62, La Rose après qu’ils ont construit une autre maison sur un autre terrain.
Le juge Moorhouse, dans un jugement du 3 juin 1971, a estimé que l’hypothèque était valide à concurrence de $4,000, mais que la vente à Parker et Berwick, qui avait eu lieu après que Mme Dale eut obtenu un jugement conditionnel dans une action en forclusion dont Parker et Berwick avaient été avisés, était nulle. Les défendeurs Parker et Berwick ont fait appel à la Cour d’appel de l’Ontario qui, dans un jugement unanime rédigé par le juge Arnup, publié dans [1973] 2 O.R. 217, a décidé que le pouvoir de vente n’avait pas été irrégulièrement exercé puisque la débitrice hypothécaire n’avait pas donné avis de son désir d’avoir une occasion de racheter et que le jugement conditionnel ne lui conférait aucun droit auquel une vente puisse faire échec. La demanderesse en a alors appelé à notre Cour.
Bien que The Mortgages Act, R.S.O. 1960, c. 245 et les Règles de pratique, R.R.O. 1960, R. 396, que cette affaire met en jeu, aient été toutes deux profondément modifiées depuis, cette affaire soulève une question qui peut viser d’autres immeubles vendus en vertu d’un pouvoir de vente durant la période de prescription des dix dernières années: The Limitations Act, R.S.O. 1970, c. 246, art. 4.
La question n’est pas seulement d’ordre procédural. C’est aussi, comme dans toute action hypothécaire, une question d’equity. Il est bien établi en effet que même une ordonnance définitive de forclusion peut être réouverte si les circonstances le justifient. Il est donc important d’examiner les relations entre les parties même si elles sont complexes et remontent à de nombreuses années. Originaires d’Allemagne, Helga Petranik et son mari Ludwik arrivèrent au Canada en 1949 et travaillèrent assidûment à s’y établir. M. Petranik travailla dans la construction domiciliaire, d’abord comme charpentier, puis comme entrepreneur indépendant. En 1951, les Petranik construisirent un triplex au 38, avenue Beckett. Ils louèrent deux des logements et vécurent dans le troisième jusqu’en 1957, date à laquelle ils emménagèrent dans une maison que M. Petranik avait construite sur la promenade Hadrian. Ils y restèrent deux mois jusqu’à ce que la maison soit vendue et emménagèrent alors dans une maison que M. Petranik avait construite au 37, avenue Beckett. Mme Petranik, sur la recommandation d’une amie qui travaillait avec elle, consulta un avocat, Me G.A. Howell, à propos d’un règlement qui visait le 38, avenue Beckett. Me Howell avait des clients qui voulaient faire des placements hypothécaires et les Petranik s’en remirent à lui pour une partie du financement de leur entreprise de construction en expansion.
Malheureusement, Me Howell menait sa pratique hypothécaire, selon les propres termes du juge de première instance, de façon [TRADUCTION] «irresponsable, incompétente ou négligente». M. Petranik ayant besoin d’argent, il semble que Me Howell aurait amené M. Petranik ou Mme Petranik à consentir une hypothèque sur un de leurs immeubles. Il y a quelque raison de soupçonner que certaines de ces hypothèques aient pu être signées en blanc pour être utilisées au besoin. Le juge de première instance n’a pas considéré que Me Howell avait agi frauduleusement mais qu’il avait certainement agi contre l’éthique professionnelle, non seulement en agissant pour les deux parties lors d’opérations hypothécaires mais en représentant Mme Dale au procès contre Mme Petranik.
L’une des hypothèques enregistrées sur le 37, avenue Beckett était une hypothèque de $5,000 en faveur de Mme Dale. Cliente de Me Howell et mère de la secrétaire de celui-ci, elle était âgée de 83 ans. Le 11 janvier 1956, Mme Dale avait avancé $4,000 à Me Howell avec un chèque portant l’inscription [TRADUCTION]: «Objet: prêt Petranik». Il a été allégué, mais non prouvé, qu’en retour elle avait obtenu des Petranik une hypothèque non enregistrée sur trois maisons de la promenade Hadrian. Le 12 janvier 1958, Mme Dale remit à M. Petranik $1,000 supplémentaires qui furent ajoutés au principal de la dette hypothécaire. Une hypothèque de $5,000 fut alors enregistrée sur le 37, avenue Beckett. Les Petranik ont fait valoir que les $1,000 ne représentaient pas un prêt mais le paiement partiel de rénovations que M. Petranik avait effectuées pour un autre client de Me Howell. Le juge de première instance a accepté cette explication, mais puisqu’il était prouvé que les Petranik avaient versé à Mme Dale des intérêts sur un prêt de $4,000, il a rejeté leur prétention selon laquelle ils n’avaient jamais emprunté d’argent à Mme Dale.
En mai 1958, Helga Petranik acheta des lots situés aux numéros 62 et 64 de l’avenue La Rose pour $12,800. Elle versa $3,500 comptant et le vendeur prit une hypothèque de $9,800. Deux mois plus tard, M. Petranik échangea le 37, avenue Beckett contre 50 acres de terre à culture dans le canton de Chinguacousy. L’hypothèque de Mme Dale sur le 37, avenue Beckett fut purgée avant l’échange et, à sa place, Mme Petranik consentit à Mme Dale une hypothèque de $5,000 sur le 62, avenue La Rose. Celle-ci était datée du 12 juillet 1958, mais elle ne fut enregistrée que le 8 janvier 1959. Entre-temps, pour financer la construction d’une maison au 62, avenue La Rose, Mme Petranik consentit, par l’intermédiaire de Me Howell, une hypothèque de $16,000 sur l’immeuble à M. White. Cette hypothèque fut signée le 1er novembre 1958 et enregistrée le 11 décembre 1958. Le 10 mars 1959, une autre hypothèque fut enregistrée sur les 62 et 64, avenue La Rose pour garantir $3,000 censément avancés par Richard et Stella Graham, également clients de Me Howell. La première hypothèque du vendeur fut purgée le 21 mars 1959, la purge étant enregistrée le 22 avril 1959. Le 23 septembre 1960, White céda une partie de son hypothèque à May E. Wallace. Ainsi, en 1960, le 62, avenue La Rose était hypothéqué pour $16,000 en faveur de White et de Wallace, $5,000 en faveur de Dale, et $3,000 en faveur des Graham.
En juillet 1961, les Petranik déménagèrent à Chatham en Ontario, où M. Petranik travaillait dans un projet de construction. Ils louèrent le 62, avenue La Rose à Ivor Andrew qui vécut là avec sa famille du 15 juillet 1961 au 31 décembre 1961. Après le départ des Andrew, la maison demeura vacante. Les Petranik revinrent de Chatham en automne 1961 lorsque l’entrepreneur du projet fit faillite. Comme les Andrew occupaient encore le 62, avenue La Rose, les Petranik emménagèrent dans une des maisons que M. Petranik était en train de construire à Oakville.
Les Petranik étaient dans une situation financière précaire. Une des maisons d’Oakville fut frappée de forclusion et, selon Mme Petranik, ils durent l’abandonner parce qu’ils n’avaient pas les moyens de la racheter. Mme Petranik a admis que leur chalet était en instance de forclusion et qu’un bref de possession concernant une autre maison d’Oakville lui avait été signifié. Des brefs d’exécution d’un montant de $8,082.81 furent enregistrés sur les biens‑fonds d’Helga Petranik en 1960 et 1961. Les taxes du 62, avenue La Rose ne furent pas payées après 1959; aucun paiement ne fut effectué sur l’hypothèque White après janvier 1960 et l’hypothèque Dale était également en souffrance.
Le 26 mai 1961, Me Howell écrivit à Mme Petranik qu’en raison du défaut persistant de paiement des hypothèques, il exigerait la pleine possession du 62 et du 64, avenue La Rose. L’hypothèque Dale prévoyait le remboursement du principal pour le 12 juillet 1961. Le 17 juillet 1961, le paiement des intérêts et du principal n’ayant pas été effectué, Mme Dale, par l’intermédiaire de Me Howell, intenta une action en forclusion. Mme Petranik a nié que le bref à endossement spécial lui ait été signifié, mais la déclaration sous serment d’un fonctionnaire du bureau du shérif, décédé avant le procès, indique qu’il a été signifié le 2 février 1962. Le juge de première instance ne s’est pas prononcé expressément sur la signification mais, comme l’a souligné le juge Arnup en Cour d’appel, Mme Petranik n’a de cause d’action que si le bref lui a été signifié. Le juge Arnup a étudié l’affaire en présumant que la signification avait eu lieu et son attitude n’a pas été contestée devant notre Cour. Le bref était libellé en ces termes:
[TRADUCTION]¼ et que l’hypothèque peut être exécutée par forclusion. Et pour recouvrer de vous la défende- resse paiement du montant dû en vertu d’un engagement souscrit par (vous)
contenu à cet effet dans ladite hypothèque.
Et soyez avisée en outre que la demanderesse prétend avoir le droit de recouvrer la possession immédiate des lieux hypothéqués.
Et soyez avisée que la demanderesse prétend qu’il lui est maintenant dû $5,000 en capital et $384.30 en intérêts échus au 12 juillet 1961.
Et que vous êtes susceptible d’être condamnée à ces sommes qui porteront intérêt au taux de dix pour cent par an, ainsi qu’aux frais du jugement qui doit être dressé à cet effet, et qu’un jugement de forclusion immédiate de vos droits sur les lieux hypothéqués peut être inscrit à moins que vous ne désiriez avoir l’occasion de racheter les lieux hypothéqués et qu’avant l’expiration du temps qui vous est accordé pour comparaître, vous ne déposiez au bureau désigné dans les présentes et ne signifiiez une note, portant l’intitulé de l’action, signée par vous-même ou votre avocat et ayant la teneur suivante: «Je