Abbott c. Canada (Procureur général)

Abbott c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-10-16
Référence neutre
2019 CF 1302
Numéro de dossier
T-573-18
Contenu de la décision
Date : 20191016
Dossier : T-573-18
Référence : 2019 CF 1302
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 16 octobre 2019
En présence de monsieur le juge Lafrenière
ENTRE :
JUSTIN PHILIP ABBOTT
demandeur
et
CANADA (PROCUREUR GÉNÉRAL) et FÉDÉRATION DES INDIENS DE TERRE‑NEUVE
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Vue d’ensemble
[1] En 2008, les défendeurs, le gouvernement du Canada [le Canada] et la Fédération des Indiens de Terre‑Neuve [la FITN], ont conclu un accord [l’Accord] pour la création d’une bande sans assise territoriale en vertu de la Loi sur les Indiens, LRC, c I‑5 [la Loi sur les Indiens] pour les Indiens mi’kmaq de l’île de Terre‑Neuve ayant un « lien culturel fort » avec certaines collectivités. Cette bande sans assise territoriale est devenue la Première Nation Qalipu Mi’kmaq [la PNQM].
[2] L’Accord établissait les conditions à remplir pour pouvoir devenir membre de la PNQM [les critères d’admissibilité]. Les critères d’admissibilité exigeaient une preuve d’ascendance autochtone canadienne, l’identification en tant que membre du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve et l’acceptation au sein du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve [les critères d’acceptation par le groupe]. L’Accord prévoyait aussi une procédure d’inscription en deux étapes et l’évaluation des demandes d’adhésion par un comité chargé de l’inscription, assisté d’un comité de mise en œuvre, et désignait un responsable des appels chargé d’examiner les appels.
[3] En 2013, le Canada et la FITN ont signé une entente supplémentaire [l’Accord supplémentaire] qui prévoyait que toutes les demandes déjà acceptées devaient faire l’objet d’un nouvel examen. Des lignes directrices [lignes directrices] à l’intention du comité chargé de l’inscription étaient annexées à l’Accord supplémentaire. Les lignes directrices précisaient la nature des preuves que les demandeurs devaient fournir pour satisfaire aux critères d’acceptation par le groupe, ainsi que la façon dont ces preuves seraient évaluées.
[4] Le demandeur, Justin Philip Abbott, a présenté une demande d’adhésion à la PNQM en 2009. Il a été au départ admis comme membre en 2011. Toutefois, après avoir réévalué sa demande, le comité chargé de l’inscription a jugé que M. Abbott n’avait pas satisfait aux critères d’acceptation par le groupe et il a refusé sa demande en 2017. L’appel que M. Abbott a interjeté devant le responsable des appels a été rejeté en 2018.
[5] Dans la présente instance, M. Abbott sollicite le contrôle judiciaire de deux décisions. La première décision est celle par laquelle le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien de l’époque, M. Bernard Valcourt [le ministre], avait décidé de [traduction] « conclure l’Accord supplémentaire du 4 juillet 2013 afin de donner les lignes directrices annexées aux présentes au comité chargé de l’inscription et au responsable des appels ». La seconde décision est celle par laquelle le responsable des appels a, le 19 janvier 2018, confirmé la décision du comité chargé de l’inscription rejetant la demande d’adhésion de M. Abbott à la PNQM.
[6] En résumé, M. Abbott affirme que le responsable des appels a rendu sa décision à la suite de modifications illégales et non autorisées à l’Accord, et qu’il a imposé des exigences arbitraires et trop limitatives pour satisfaire aux critères d’acceptation par le groupe et à son évaluation. Le Canada et la FITN rétorquent que les clarifications apportées aux critères à satisfaire en matière de preuve pour pouvoir être accepté par le groupe aux termes des lignes directrices étaient autorisées par l’Accord et étaient conformes à la volonté initiale du Canada et de la FITN.
[7] Pour les motifs qui suivent, j’estime que les défendeurs étaient autorisés à établir les lignes directrices, que la décision d’établir les lignes directrices était raisonnable et que les exigences contenues dans les lignes directrices n’étaient ni arbitraires ni trop limitatives. Compte tenu du fait que la décision du responsable des appels reposait sur une application appropriée des lignes directrices et qu’aucune injustice procédurale n’a été démontrée, je conclus que la demande doit être rejetée.
II. Preuve présentée par les parties
[8] M. Abbott a déposé deux affidavits à l’appui de sa demande – le sien et celui de Hayward George Young. M. Young œuvre depuis 1982 au sein du mouvement pour la reconnaissance des Mi’kmaq de l’île de Terre‑Neuve. Il a siégé à titre d’observateur au comité négociateur pendant une partie des négociations de l’entente de principe à l’origine de l’Accord.
[9] La FITN a répondu au moyen de l’affidavit de son ancien président, Brendan Sheppard. M. Sheppard a été président de la FITN de 1994 à 2005 et a participé directement aux négociations en vue de la signature de l’entente de principe et de l’Accord supplémentaire.
[10] Le Canada table sur l’affidavit de Me Martin Reiher, sous‑ministre adjoint chargé depuis 2017 du Secteur de résolution et des affaires individuelles de Relations Couronne‑Autochtones et Affaires du Nord Canada. Avant d’occuper son poste actuel, Me Reiher a travaillé pendant une vingtaine d’années comme conseiller juridique au sein des Services juridiques d’Affaires autochtones et du Nord Canada. Il a pris part aux négociations ayant abouti à la conclusion de l’entente de principe et de l’Accord supplémentaire et il a également fait partie du comité de mise en œuvre de 2009 à 2017.
[11] Le Canada s’appuie aussi sur l’affidavit souscrit par Keith Desjardins, gestionnaire à l’unité de traitement de Winnipeg d’Affaires autochtones et du Nord Canada qui offre un soutien administratif au comité chargé de l’inscription en ce qui concerne le traitement des demandes d’adhésion à la PNQM.
[12] MM. Abbott, Sheppard et Reiher ont été longuement contre‑interrogés au sujet de leur affidavit. En fin de compte, une grande partie de la preuve des auteurs des affidavits est factuelle et n’est pas controversée. Le principal point de divergence entre les parties concerne la question de savoir si le Canada et la FITN souhaitaient à l’origine que la PNQM soit principalement composée de Mi’kmaq ayant un lien culturel fort avec l’une des 67 collectivités de l’île de Terre‑Neuve énumérées à l’annexe B de l’Accord et qu’une preuve plus stricte soit exigée de la part des non‑résidents vivant dans les collectivités mentionnées à l’annexe B pour satisfaire aux critères d’acceptation par le groupe.
III. Faits à l’origine du litige
[13] Afin de situer les présents motifs dans le contexte approprié, il est nécessaire d’exposer en détail le contexte factuel à l’origine de l’Accord supplémentaire qui a finalement mené à la décision du responsable des appels de rejeter l’appel de M. Abbott.
A. Contexte et négociation de l’Accord : 1949 – 2008
[14] Lorsque Terre‑Neuve a intégré la Confédération en 1949, les conditions de l’Union de Terre‑Neuve au Canada ne comportaient aucune disposition au sujet de la reconnaissance et de l’inscription des peuples autochtones de la province en vertu de la Loi sur les Indiens (voir Loi sur Terre‑Neuve, 1949, 12‑13 Geo VI, c 22 (R.‑U.)). La Loi sur les Indiens ne s’est donc pas appliquée aux Mi’kmaq de l’île de Terre‑Neuve.
[15] Créé en 1972, la FITN est issue du regroupement des bandes Mi’kmaq de l’île de Terre‑Neuve. Les membres des bandes affiliées sont devenus, du fait de leur appartenance aux bandes en question, membres de la FITN.
[16] En 1989, la FITN a introduit une action devant la Cour (dossier no T‑129‑89) en vue d’obtenir un jugement déclarant que les membres de ces bandes affiliées – sept bandes locales et trois bandes régionales – étaient des « Indiens » au sens du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, 30‑31 Vict, c 3 (R.‑U.)
[17] Une dizaine d’années plus tard, le Canada a entamé des pourparlers avec la FITN pour déterminer si la création d’une bande sans assise territoriale pouvait être un moyen de régler cette action.
[18] Entre 2003 ou 2004 et 2006, la FITN et le Canada [les parties] ont négocié une entente de principe en vue de la création d’une bande sans assise territoriale pour les Mi’kmacs de l’île de Terre‑Neuve et l’adhésion de ses membres fondateurs à titre d’« Indiens inscrits » au sens de l’alinéa 6(1)b) de la Loi sur les Indiens.
[19] Pour que la FITN soit ratifiée, il était nécessaire que le président de la FITN signe l’entente de principe à la suite de l’approbation, par une majorité des membres votants admissibles, de l’entente de principe lors d’un vote de ratification. Après avoir consulté ses membres, la FITN a tenu le 29 mars 2008 un vote de ratification au cours duquel l’entente de principe a été adoptée. Des 3 232 membres qui ont voté, 2 913 se sont prononcés en faveur de l’entente de principe.
[20] La ratification par le Canada était assujettie à la signature de l’entente de principe par le ministre, dûment autorisé par le gouverneur en conseil.
[21] Le 23 juin 2008, M. Sheppard et Chuck Strahl, qui était alors le ministre en poste, ont signé l’entente de principe, qui est devenue l’Accord pour la reconnaissance de la bande de la Première Nation Qalipu Mi’kmaq (autrement dit, l’Accord).
[22] L’Accord a mis fin à l’action intentée par la FITN devant la Cour.
B. Principales dispositions de l’Accord
[23] Le « groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve » est défini à l’article 1.14 de l’Accord comme renvoyant collectivement aux groupes mi’kmaq situés aux divers endroits de l’île de Terre‑Neuve énumérés à l’Annexe B de l’Accord. L’annexe B est une liste des collectivités mi’kmaq dressée par les conseils de bandes locaux de la FITN.
[24] L’article 4.1 énonce les critères d’appartenance à la bande :
[TRADUCTION]
4.1 Critères d’admissibilité
Est admissible à l’inscription en tant que membre fondateur la personne qui est vivante au moment du décret de reconnaissance et qui, selon l’appréciation du comité chargé de l’inscription, remplit toutes les conditions suivantes :
a) elle est d’ascendance autochtone canadienne, de naissance ou par adoption;
b) selon le cas :
(i) au plus tard le 31 mars 1949, elle était membre d’une collectivité mi’kmac de Terre‑Neuve avant la Confédération;
(ii) elle est un descendant, de naissance ou par adoption, d’une personne visée au sous‑alinéa 4.1b)(i);
c) elle n’était pas inscrite au Registre des Indiens à la date du décret de reconnaissance;
d) à la date du décret de reconnaissance :
(i) elle s’identifiait en tant que membre du groupe des Indiens mi’kmac de Terre‑Neuve;
(ii) elle était reconnue comme membre par le groupe des Indiens mi’kmac de Terre‑Neuve.
[Non souligné dans l’original.]
[25] Le chapitre 1 de l’Accord définit le « membre » comme toute personne [traduction] « ayant un lien fort avec le groupe des Indiens mi’kmac de Terre‑Neuve ou, dans le cas d’une personne visée à l’alinéa 4.1b)(i), toute personne ayant, au plus tard le 31 mars 1949, un lien fort avec une collectivité mi’kmac de Terre‑Neuve avant la Confédération » [non souligné dans l’original].
[26] L’article 4.1 de l’Accord établit un comité chargé de l’inscription, composé d’un nombre égal de représentants du Canada et de la FITN, ainsi que d’un président indépendant. Le comité chargé de l’inscription est chargé d’évaluer les demandes d’inscription en fonction des Lignes directrices à l’intention du Comité d’inscription [les lignes directrices], jointe en annexe A à l’Accord, et en fonction des critères d’admissibilité.
[27] L’article 25 des lignes directrices prévoit deux façons de satisfaire aux critères d’acceptation par le groupe.
[TRADUCTION]
25. L’acceptation d’une personne en tant que membre du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve est établie au moyen de la preuve d’un lien fort de cette personne avec le groupe par, selon le cas :
a) la résidence dans une des localités du groupe des Indiens mi’kmaq ou aux alentours, sur l’île de Terre‑Neuve;
b) i) des visites et/ou des communications fréquentes à des membres du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve.
ET
ii) le maintien de la culture et du mode de vie mi’kmaq, grâce à la connaissance de la culture mi’kmaq et à la participation à des activités et à des cérémonies culturelles, religieuses et traditionnelles du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve ou la participation à des activités traditionnelles.
[28] L’article 28 des lignes directrices prévoit en outre que le comité chargé de l’inscription peut tenir compte des affidavits souscrits par au moins deux membres résidents précisant la nature et la fréquence des visites et des communications du demandeur, pour déterminer si les critères énumérés au sous‑alinéa 25b)(i) des lignes directrices sont satisfaits. L’article 28 est ainsi libellé :
[TRADUCTION]
28. Aux fins de l’évaluation prévue à l’alinéa 25b)(i), le comité chargé de l’inscription peut tenir compte des affidavits souscrits par au moins deux résidents du groupe des Indiens mi’kmaq de l’île de Terre‑Neuve exposant en détail les visites du demandeur dans la collectivité ou les communications qu’il a eues avec les résidents, ainsi que la fréquence de ses visites et de ses communications.
[29] L’article 29 des lignes directrices fournit une liste non exhaustive d’exemples de documents et de dossiers dont le comité chargé de l’inscription peut tenir compte pour déterminer si le demandeur a maintenu la culture ou le mode de vie mi’kmaq au sens du sous‑alinéa 25b)(ii) des lignes directrices.
[30] L’article 30 des lignes directrices prévoit en outre que, lorsqu’il évalue une demande en vertu du sous‑alinéa 25b)(ii), le comité chargé de l’inscription peut également tenir compte des preuves d’appartenance à toute organisation mi’kmaq existante.
[31] Le chapitre 10 de l’Accord prévoit la mise sur pied d’un comité de mise en œuvre, composé d’un nombre égal de représentants du Canada et de la FITN et dirigé par un président indépendant. L’article 10.4 de l’Accord précise les attributions du comité de mise en œuvre :
[TRADUCTION]
10.4 Le comité de mise en œuvre supervise et coordonne la mise en application du présent accord et conseille les parties sur toute question relative à la mise en œuvre du présent accord. Le comité de mise en œuvre n’a pas le pouvoir de lier les parties. Sans limiter la portée générale de ce qui précède, le comité de mise en œuvre :
‑ élabore le plan de mise en œuvre,
‑ sert de tribune pour la négociation des ententes de financement dont il est question au présent chapitre, y compris toute modification requise à ces ententes de financement,
‑ aide au besoin le comité chargé de l’inscription,
‑ surveille le déroulement du processus d’inscription,
‑ facilite le règlement de tout problème de mise en œuvre.
[32] Les décisions du comité chargé de l’inscription ne sont pas forcément définitives. L’article 4.3.1 de l’Accord prévoit la sélection d’un responsable des appels indépendant ayant reçu une formation en droit, et l’article 4.3.3 de l’Accord donne à tous les demandeurs, ainsi qu’au Canada et à la FITN, le droit d’en appeler auprès du responsable des appels des décisions du comité chargé de l’inscription.
[33] Enfin, l’article 2.15 de l’Accord prévoit un mécanisme de modification. En règle générale, toutes les modifications doivent faire l’objet d’une entente écrite entre les parties et être ratifiées selon la même procédure que celle suivie pour la ratification de l’Accord lui‑même. Les alinéas a), b) et c) de l’article 2.15 prévoient des exceptions à cette règle générale et permettent de modifier l’Accord sans ratification dans trois situations particulières.
C. Processus d’inscription et création de la bande : 2008 ‑ 2012
[34] L’Accord prévoit un processus d’inscription en deux étapes échelonnées sur une période de quatre ans qui se solde par la confection d’une liste de personnes enregistrées en tant que membres fondateurs de la PNQM. La première étape concerne les demandes présentées au cours de la première année comprise entre le 30 novembre 2008 et le 30 novembre 2009, et elle a pour objet de déterminer si le nombre de demandes est suffisant pour justifier la création d’une bande. La seconde étape concerne les demandes présentées au cours des trois années comprises entre le 1er décembre 2009 et le 30 novembre 2012. Aucune demande n’était acceptée après le 30 novembre 2012.
[35] Au cours de la première étape du processus d’inscription, près de 26 000 demandes ont été soumises. Environ 75 000 demandes ont été présentées au cours de la deuxième étape, dont les deux tiers au cours des trois mois précédant la date limite du 30 novembre 2012.
[36] La PNQM a été créée le 22 septembre 2011 par décret [le décret de reconnaissance]. Le décret de reconnaissance a été modifié le 30 mars 2012 et le 20 juin 2012 pour permettre l’ajout d’autres membres fondateurs. En date du 21 juin 2012, la PNQM comptait 23 877 membres fondateurs.
D. L’Accord supplémentaire
[37] Lorsque l’Accord a été signé en 2008, les parties estimaient que la PNQM serait composée d’environ 8 700 à 12 500 membres (le Canada estimait entre 8 700 et 12 000 le nombre de membres et la FITN l’estimait à 12 500). M. Reiher explique, au paragraphe 26 de son affidavit, comment les parties en étaient parvenues à cette estimation :
[TRADUCTION]
21. La négociation de l’Accord de 2008 était fondée sur le critère d’adhésion relatif à l’identification comme membre d’une collectivité historique, la reconnaissance de cette personne en tant que membre par cette collectivité et l’ascendance autochtone établie par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Powley. Les parties se sont penchées sur l’importance accordée par la Cour suprême à la participation passée et présente à une culture commune et à des coutumes et traditions constituant l’identité d’une collectivité dans un lieu géographique donné.
22. Les parties souhaitaient que la Première Nation soit composée principalement de Mi’kmaq ayant un lien fort avec les 67 collectivités de l’île de Terre‑Neuve énumérées dans l’Accord de 2008 et pouvant contribuer activement au développement de la culture, des traditions et des activités des collectivités mi’kmaq de l’île de Terre‑Neuve au sens de l’article 1.13 de l’Accord de 2008 (voir le témoignage du ministre Valcourt devant le comité parlementaire chargé d’étudier le projet de loi C‑25, le 25 mars 2014, pièce jointe D).
23. L’accord de 2008 prévoyait aussi expressément que les personnes qui vivaient à l’extérieur des 67 collectivités désignées pouvaient devenir membres si elles s’identifiaient comme membres du Groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve et étaient reconnues comme telles par ce groupe. Toutefois, pour que ces personnes puissent devenir membres, elles devaient démontrer qu’elles avaient alors un lien fort avec une collectivité mi’kmaq de Terre‑Neuve (voir le témoignage du ministre Valcourt devant le comité parlementaire chargé d’étudier le projet de loi C‑25 le 25 mars 2014, pièce jointe D).
24. Lors de la négociation de l’Accord de 2008, les parties ont tenu compte de la volonté de participer activement aux activités culturelles des collectivités mi’kmaq de Terre‑Neuve. Ces nombreuses collectivités mi’kmac géographiquement dispersées souhaitaient depuis longtemps être reconnues comme bandes des Premières Nations. Parmi les activités communautaires favorisant la culture et les traditions communes des Mi’kmaq de Terre‑Neuve, mentionnons les pow‑wow organisés régulièrement à divers endroits, ainsi que les célébrations annuelles entourant la fête de sainte Anne. La participation à ces événements, qui favorisaient la culture Mi’kmac, était considérée comme un élément important de l’adhésion à la collectivité.
25. Au moment de la signature de l’accord initial, en 2008, on estimait que la nouvelle Première Nation comprendrait environ 8 700 à 12 000 membres, puisque, selon les données du recensement de 2006, il y avait environ 23 450 résidents de Terre‑Neuve‑et‑Labrador qui s’identifiaient comme Autochtones. De ce nombre, environ 7 765 personnes s’identifiaient comme membres d’une Première Nation, ainsi qu’il ressort de la copie des données du recensement de 2006 jointe comme à l’annexe E. Suivant les renseignements fournis par la FITN, cette estimation était crédible.
26. Au cours des négociations qui ont mené à l’Accord de 2008, le Canada et la FITN ne s’attendaient pas à ce que plus de 20 000 personnes soumettent une demande d’adhésion.
[38] Au total, le comité chargé de l’inscription a reçu plus de 100 000 demandes d’adhésion à titre de membres fondateurs au cours de la période de quatre ans prévue pour s’inscrire, dont près de 46 000 au cours des trois derniers mois.
[39] M. Reiher a cité dans son affidavit des données du recensement qui confirment les préoccupations exprimées par le Canada et la FITN au sujet du nombre élevé et inattendu de demandes reçues. (Certains des pourcentages inexacts cités par M. Reiher ont été corrigés pour les besoins des présents motifs). Selon les données du recensement de 2001, 2,0 % des habitants du Canada s’identifiaient comme membres d’une Première Nation (1,4 % des citoyens dans le cas de Terre‑Neuve‑et‑Labrador, ce qui incluait les Innus et les Mi’kmaq). Lors du recensement de 2006, 2,0 % des citoyens canadiens s’identifiaient comme membres d’une Première Nation (1,6 % des résidents pour ce qui était de Terre‑Neuve‑et‑Labrador, ce qui comprenait les Innus et les Mi’kmaq). D’après les données du recensement de 2011, 2,5 % de la population canadienne, et 3,7 % des résidents de Terre‑Neuve‑et‑Labrador, s’identifiaient comme membres d’une Première Nation (ce qui incluait les Innus et les Mi’kmaq) (soit 19 315 habitants sur 514 536).
[40] Après avoir reçu un nombre de demandes beaucoup plus élevé que prévu, les parties se sont demandé s’il était possible de traiter toutes les demandes avant la date limite prévue par l’Accord. Après avoir examiné le processus d’inscription, les parties se sont également dites préoccupées par le fait que le comité chargé de l’inscription acceptait des affidavits types contenant des déclarations générales sur le maintien, par les demandeurs, du mode de vie et de la culture mi’kmaq, lorsqu’on a constaté que les demandeurs non‑résidents satisfaisaient aux critères critères d’acceptation par le groupe.
[41] Les motifs de leurs préoccupations sont bien résumés aux paragraphes 34 à 38 de l’affidavit souscrit par M. Sheppard.
[TRADUCTION]
34. Après la création de la Première Nation Qalipu, des dizaines de milliers de demandes ont continué à être présentées. Grâce à ma participation au sein du comité de mise en œuvre mis sur pied aux termes l’Accord, j’ai appris que la plupart des demandes reçues après la formation de la Première Nation Qalipu provenaient de demandeurs qui vivaient à l’extérieur des lieux occupés par les groupes d’Indiens mi’kmaq énumérés à l’annexe B de l’Accord, ce qui m’a fort étonné. Si ces personnes avaient cherché à maintenir la culture ou le mode de vie mi’kmaq, je me serais attendu à ce qu’un plus grand nombre d’entre elles participent à des événements culturels comme les pow‑wow de Conne River ou de Flat Bay ou les cérémonies entourant la fête de sainte Anne. Avant la création de la Première Nation Qalipu, le nombre de personnes qui participaient aux événements culturels organisés par la FITN n’avait jamais dépassé quelques centaines de personnes.
35. Je me serais également attendu à ce qu’un plus grand nombre de personnes vivant à l’extérieur des lieux occupés par le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve aient demandé à adhérer à la FITN ou que ces chiffres se répercutent sur l’adhésion à d’autres organisations représentant les Mi’kmaq sur l’île de Terre‑Neuve, en particulier la KMA, qui, si je ne m’abuse, accepte l’adhésion de personnes vivant hors de l’île de Terre‑Neuve. Après que le règlement intérieur de la FITN eut été modifié en 2003 pour permettre à des personnes de présenter une demande pour devenir des membres généraux, à peine quelques centaines de personnes sont devenues membres généraux de la FITN jusqu’au 30 novembre 2007, date à laquelle la FITN a cessé d’accepter de nouveaux membres.
36. L’examen d’un échantillon aléatoire des demandes effectuées par le registraire des Indiens a révélé que des demandeurs soumettaient des affidavits types en laissant des espaces vides pour inscrire les noms, et indiquant que la chasse, la pêche et la cueillette de petits fruits constituaient des éléments du mode de vie des Mi’kmaq. Le nombre élevé de demandes reçues, notamment de la part de demandeurs vivant à l’extérieur des lieux occupés par le groupe des Indiens mi’kmaq énumérés à l’annexe B de l’Accord, soulevait des préoccupations quant à savoir si des demandeurs se fondaient toujours sur de tels affidavits pour appuyer leur demande.
37. De plus, aux dernières étapes du processus d’inscription, la FITN a également relevé des dispositions incompatibles de l’Accord qui pouvaient faire en sorte que des demandeurs qui ne s’étaient pas identifiés comme membres du groupe des Indiens mi’kmaq avant la formation de la Première Nation Qalipu soient néanmoins considérés comme ayant satisfait aux critères d’admissibilité. L’Accord précisait qu’il était possible de satisfaire aux critères d’identification en signant la demande. Les critères d’admissibilité exigeaient que l’identification ait eu lieu avant la formation de la Première Nation Qalipu. La signature d’une demande après la date de la création de la bande signifiait que les demandeurs qui ne pouvaient pas établir objectivement qu’ils s’étaient identifiés comme membres du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve avant la formation de la Première Nation Qalipu pouvaient néanmoins être considérés comme répondant à ce critère.
38. Le nombre élevé de demandes reçues, combiné à la découverte que certains demandeurs, vivant à l’extérieur des lieux occupés par le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve visés à l’annexe B soumettaient des affidavits types et la constatation que des dispositions incompatibles de l’Accord pouvaient faire en sorte que des demandeurs soient considérés par erreur comme ayant satisfait aux critères d’identification ont amené les parties à revoir le processus d’inscription pour s’assurer que le comité chargé de l’inscription applique l’Accord selon la volonté initiale des parties.
[42] La crédibilité des demandes et du processus d’inscription a été remise en question non seulement par les parties, mais aussi par d’autres organisations autochtones.
[43] Dans une lettre datée du 22 mars 2011 adressée au comité chargé de l’inscription, le Canada a remis en question la solidité des preuves soumises par des demandeurs non‑résidents. Ces doutes ont été repris dans une lettre ultérieure adressée au comité chargé de l’inscription. Le Canada a ensuite interjeté appel de décisions par lesquelles le comité chargé de l’inscription avait conclu au respect des critères d’acceptation par le groupe.
[44] Le responsable des appels a fait droit à un certain nombre des appels interjetés par le Canada, en acceptant le point de vue du Canada selon lequel certaines preuves soumises par des demandeurs au sujet de l’acceptation par le groupe étaient insuffisantes pour justifier le comité chargé de l’inscription d’accepter leur adhésion à la PNQM. Pour en arriver à cette conclusion, le responsable des appels a jugé que des affidavits types indiquant simplement que le demandeur s’adonnait à la chasse, à la pêche et à la cueillette de petits fruits – qui ne sont pas des activités exclusives aux Mi’kmaq –, ne permettaient pas de conclure de façon catégorique que les demandeurs participaient aux activités d’une collectivité Mi’kmac et étaient acceptés par elle. Le responsable des appels a également conclu que, pour être accepté par le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve, un demandeur ne pouvait pas se contenter d’invoquer le fait qu’il avait maintenu des liens avec les membres de sa famille.
[45] Il est devenu évident pour les parties à l’été 2012 qu’il ne serait pas possible d’évaluer toutes les demandes d’adhésion à la PNQM avant la date limite du 23 mars 2013 prévue par l’Accord. Par conséquent, M. Sheppard a écrit au Canada pour demander une prorogation de la date limite afin de permettre au comité chargé de l’inscription de traiter toutes les demandes d’adhésion.
[46] Les parties ont alors entamé des pourparlers. Leurs discussions ont porté sur les préoccupations soulevées quant à l’intégrité du processus d’inscription, particulièrement en ce qui avait trait à la suffisance des preuves présentées par les demandeurs pour satisfaire aux critères d’acceptation par le groupe et aux dispositions incompatibles de l’Accord sur le respect des critères d’identification. En ce qui concerne les exigences en matière de preuve devant être respectées pour satisfaire aux critères d’acceptation par le groupe, les parties ont discuté de la question de savoir si les décisions du responsable des appels traitaient adéquatement du type de preuves qui devaient être considérées comme suffisantes pour satisfaire aux critères, notamment en ce qui concerne le maintien par les demandeurs de la culture et du mode de vie mi’kmaq. Ces pourparlers ont débouché sur l’Accord supplémentaire signé par les parties le 30 juin 2013.
[47] Le Canada et la FITN ont annoncé la signature de l’Accord supplémentaire lors d’une conférence de presse conjointe tenue le 4 juillet 2013, au cours de laquelle elles ont déclaré que le nombre élevé de demandes n’était pas crédible et minait l’intégrité de la PNQM.
E. Modalités de l’Accord supplémentaire et des Lignes directrices concernant les critères d’acceptation par le groupe
[48] Le préambule de l’Accord supplémentaire énonce les raisons pour lesquelles les parties l’ont signé. En voici le texte intégral :
ATTENDU QUE le préambule de l’Accord pour la reconnaissance de la Bande de la Première Nation Qalipu Mi’kmaq (l’« Accord ») énonçait l’intention d’établir une bande sans assise territoriale pour le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve;
QUE les critères d’admissibilité à l’inscription en tant que membre fondateur de la Première Nation Qalipu Mi’Kmaq (article 4.1 de l’Accord) nécessitaient, notamment, qu’un individu :
i) se définisse comme membre du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve,
ii) soit accepté comme membre du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve,
en date du 22 septembre 2011, date à laquelle le gouverneur en conseil a adopté le décret de reconnaissance établissant le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve en tant que bande indienne au sens de la Loi sur les Indiens;
QUE le terme « membre » est défini dans l’Accord comme désignant une personne ayant un lien actuel important avec le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve;
QUE le « groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve » est défini dans l’Accord comme renvoyant collectivement aux groupes mi’kmaq situés aux divers endroits sur l’île de Terre‑Neuve énumérés à l’Annexe B de l’Accord;
QUE l’Accord a été signé par les parties le 23 juin 2008;
QUE, aux termes de l’Accord, chaque demandeur est tenu d’établir qu’il avait un lien actuel important avec le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve avant la date du décret de reconnaissance, et le jour même, et les demandeurs résidant à l’extérieur des lieux énumérés à l’Annexe B de l’Accord sont tenus de fournir des preuves tangibles d’un lien fort et continu avec le groupe en question;
QUE la fondation pour la création d’une bande indienne, au sens de la Loi sur les Indiens, sans assise territoriale reposait sur les membres des groupes d’Indiens mi’kmaq suivants, qui revendiquaient depuis des années avant la signature de l’Accord le droit de leurs membres d’être reconnus comme membres d’une bande créée conformément à la Loi sur les Indiens : la Fédération des Indiens de Terre‑Neuve; l’Alliance des Mi’kmaq de Ktaqamkuk; la Première Nation de Benoit; la Bande des Kitpu; la Bande des Mi’kmaq sip’kop;
QUE l’application de l’article 24 des Lignes directrices du Comité d’inscription (Annexe A de l’Accord) aux demandes signées après le 22 septembre 2011 ferait en sorte qu’on accueillerait une preuve insuffisante pour répondre au critère selon lequel le demandeur doit s’être identifié comme membre du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve avant et à la date du décret de reconnaissance, comme prévu au sous‑alinéa 4.1d)(i) de l’Accord;
QUE, par conséquent, le fait de s’appuyer uniquement sur la preuve autorisée à l’article 24 des Lignes directrices du Comité d’inscription va à l’encontre des exigences prévues au sous‑alinéa 4.1d)(i) de l’Accord dans le cas des demandes signées après le 22 septembre 2011, ce qui nécessite donc la correction d’une disposition lacunaire de l’Accord;
QUE les parties souhaitent préciser davantage la nature de la preuve que les demandeurs doivent fournir pour prouver qu’ils ont été acceptés par le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve conformément au critère du sous‑alinéa 4.1d)(ii) de l’Accord;
QUE les parties souhaitent émettre la ligne directrice ci‑jointe au comité d’inscription qui a été créé conformément à l’Accord afin de traiter de la nature de la preuve que les demandeurs doivent présenter pour respecter le critère du sous‑alinéa 4.1d)(ii) de l’Accord et la manière dont la preuve sera évaluée;
QUE le volume des demandes soumises par des personnes qui souhaitent devenir membres de la bande a grandement dépassé les attentes raisonnables des parties et la capacité du processus d’inscription établi conformément à l’Accord dans le but d’évaluer les demandes reçues pendant la période déterminée dans l’Accord;
QUE l’intention d’origine des parties était, et continue d’être, que tous les demandeurs soient traités de façon juste et égale;
QUE l’article 2.15 de l’Accord permet aux parties de modifier ses dispositions sans d’autres ratifications pour éliminer des conflits ou des incohérences avec la loi, pour régler des erreurs manifestes qui découlent de dispositions défectueuses ou incohérentes et de prolonger les échéanciers.
[…]
[49] L’article 2 de l’Accord supplémentaire prévoit que toutes les demandes reçues au cours du processus d’inscription (du 30 novembre 2008 au 30 novembre 2012) qui n’ont pas été rejetées par le comité chargé de l’inscription seront évaluées ou réévaluées.
[50] L’article 9 de l’Accord supplémentaire prévoit que les parties établiront conjointement des lignes directrices à l’intention du comité chargé de l’inscription et du responsable des appels au sujet de l’application des critères d’acceptation par le groupe :
9. Supervision et lignes directrices. Les parties confirment que l’article 10.4 de l’Accord les habilite à surveiller le travail du Comité d’inscription et du responsable des appels, à demander des rapports rédigés conformément aux exigences du comité de mise en œuvre, à produire conjointement des Lignes directrices à l’intention du Comité d’inscription et du responsable des appels ainsi qu’à enjoindre à ces derniers de les consulter, par l’entremise du comité de mise en œuvre, dès lors que survient une situation nouvelle et imprévue ou qu’il serait utile de préciser certains termes de l’Accord. On trouvera ci‑joint (Annexe A de l’Accord) une ligne directrice concernant l’application du sous‑alinéa 4.1d)(ii) de l’Accord ainsi que de l’article 25 des Lignes directrices à l’intention du Comité d’inscription.
F. Les lignes directrices
[51] Le préambule des lignes directrices précise que celles‑ci visent à fournir des orientations sur l’application du sous‑alinéa 4.1d)(ii) et il précise le contexte dans lequel elles sont établies.
Le préambule de l’Accord pour la reconnaissance de la bande Qalipu Mi’kmaq prévoyait la création d’une bande sans assise territoriale pour le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve. Le « groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve » renvoie collectivement aux groupes mi’kmaq répartis sur l’île de Terre‑Neuve énumérés dans l’Accord. « Membre » est défini en vertu de l’article 1.13 de l’Accord comme désignant des personnes ayant un lien actuel important avec le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve. Le statut de membre fondateur de la Première Nation Qalipu Mi’kmaq devait être conféré d’abord et avant tout aux personnes vivant dans les régions précisées dans l’Accord, ou dans les environs, et qui répondent aux autres critères mentionnés. Par contre, l’Accord prévoyait aussi que les personnes vivant à l’extérieur de ces régions pourraient devenir membres de la bande précitée si elles se sont identifiées au groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve et ont été acceptées par le groupe. Ces personnes devaient avoir un lien actuel important avec le groupe pour se voir reconnaître le statut de membres fondateurs.
Les mots « actuel important » méritent qu’on leur accorde toute l’importance qui leur est due dans le contexte de l’Accord. L’acceptation par la collectivité repose essentiellement sur la participation, passée et présente, à une culture commune, à des coutumes et traditions qui constituent l’identité de la communauté et qui la distinguent d’autres groupes. Il appartient au demandeur de prouver qu’il entretient avec le groupe mi’kmaq un lien actuel substantiel de par sa nature et sa durée, un lien véritable, profond et ancien. Le demandeur doit prouver l’existence d’un lien étroit avec le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve qui précède ou est contemporain de la signature de l’Accord et qui s’est poursuivi jusqu’à la date du décret de reconnaissance.
Les renvois fréquents au groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve dans l’Accord indiquent que pour les parties, l’acceptation par le groupe devait dépasser les simples liens familiaux. L’article 25 des Lignes directrices prévoit qu’il faut faire la preuve d’une participation à des activités traditionnelles et culturelles du groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve, l’accent étant mis sur l’appartenance à une collectivité mi’kmaq représentée par une organisation ou une bande établie sur l’île, ou encore sur une acceptation attestée par la participation assidue aux activités et aux cérémonies du groupe.
[52] Le corps des lignes directrices a un double effet. Premièrement, il énumère un certain nombre de principes et d’exigences d’ordre général que le comité chargé de l’inscription et le responsable des appels sont tenus d’appliquer pour déterminer si un demandeur satisfait aux critères d’acceptation par le groupe. En second lieu, il établit un système de cotation pour l’évaluation prévue au sous‑alinéa 4.1d)(ii) et il fournit des orientations précises en ce qui concerne l’application du système.
[53] L’article 7 des lignes directrices prévoit expressément, pour les demandeurs non‑résidents, une norme de preuve plus exigeante pour satisfaire aux critères d’acceptation par le groupe, en particulier pour ceux qui résident depuis longtemps hors du lieu où est établie la collectivité avec laquelle ces personnes prétendent entretenir un lien fort.
[54] L’article 8 des lignes directrices prévoit par ailleurs que le lien évoqué par un demandeur « ne saurait se limiter aux contacts étroits avec les membres de la famille. Il doit tenir notamment à la participation à la vie socioculturelle des communautés formant le groupe des Indiens mi’kmaq de Terre‑Neuve ».
[55] L’article 9 des lignes directrices prévoit que les demandeurs doivent produire des éléments de preuve documentaire objectifs qui précèdent ou rejoignent dans le temps la signature de l’Accord. Il précise que le lien évoqué doit avoir été continu et clairement attesté au moment de la prise du décret de reconnaissance, et que toute preuve se rapportant à des faits survenus après le la prise du décret de reconnaissance n’est pas pertinente et ne sera pas retenue.
[56] L’article 11 des lignes directrices exige que les preuves documentaires soumises en vue d