Nation Crie Ermineskin c. Canada (Environnement et Changement climatique)

Nation Crie Ermineskin c. Canada (Environnement et Changement climatique)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-07-19
Référence neutre
2021 CF 758
Numéro de dossier
T-1014-20
Notes
Une correction fut apportée le 1er mars 2023.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20210719
Dossier : T‑1014‑20
Référence : 2021 CF 758
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 19 juillet 2021
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
LA NATION CRIE ERMINESKIN
demanderesse
et
LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT ET DU CHANGEMENT CLIMATIQUE, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET COALSPUR MINES (OPERATIONS) LTD.
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Les faits
A. Aperçu
[1] La Nation crie Ermineskin [Ermineskin], une bande indienne au sens de la Loi sur les Indiens, LRC 1985, c I‑5, sollicite le contrôle judiciaire d’un arrêté qu’a pris l’honorable Jonathan Wilkinson en sa qualité de ministre de l’Environnement et du Changement climatique [le ministre], en date du 30 juillet 2020 [l’arrêté de désignation]. Cet arrêté désignait le projet d’agrandissement de la phase II de la mine de charbon Vista [la phase II], de même qu’un projet de mine d’essai souterraine à échelle restreinte [la mine d’essai souterraine restreinte] ajoutée à la mine de charbon Vista [la phase I], qui avait été approuvée en 2014. L’arrêté de désignation a été pris en vertu du paragraphe 9(1) d’une loi fédérale, la Loi sur l’évaluation d’impact, LC 2019, c 28, art 1 [la LEI].
[2] La présente demande est l’une des deux se rapportant à l’arrêté de désignation. La seconde demande a été déposée par Coalspur Mines (Operations) Ltd. [Coalspur]. Coalspur est le promoteur des mines en question, et elle présente sa demande dans le cadre du dossier de la Cour no T‑1008‑20. Les deux demandes sollicitent la même réparation, à savoir une ordonnance annulant l’arrêté de désignation. Les deux ont été plaidées l’une après l’autre les 19 et 20 mai 2021. J’annulerai l’arrêté de désignation dans la présente demande d’Ermineskin, qui porte le numéro de dossier de la Cour T‑1014‑20. Les motifs relatifs à la demande que Coalspur a déposée dans le dossier T‑1008‑20 seront publiés sous peu.
[3] En plus d’être une bande au sens de la Loi sur les Indiens, Ermineskin est également membre des Quatre Nations de Maskwacis, qui sont la plus grande nation autochtone de l’Alberta. Ermineskin est signataire du Traité no 6, auquel adhère aussi le Canada. Le territoire traditionnel d’Ermineskin est connu sous le nom de Bear Hills, ou Maskwacheesihk [le territoire traditionnel], et il couvre une superficie d’environ 25 000 acres.
[4] Ermineskin détient et exerce des droits ancestraux ou issus de traités [droits ancestraux] sur tout le territoire visé par le Traité no 6 ainsi que sur le territoire traditionnel. Ces droits sont reconnus, confirmés et protégés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Ils comprennent, notamment, celui de chasser, de pêcher, de piéger et de récolter « sur toutes les terres inoccupées de la Couronne et sur toutes les autres terres auxquelles lesdits Indiens peuvent avoir un droit d’accès ».
[5] Ermineskin a conclu avec Coalspur une entente sur les répercussions et les avantages [l’ERA de 2019], aux termes de laquelle Coalspur lui procurera des avantages économiques, communautaires et sociaux importants. Cette entente a été conclue après la tenue de consultations sur la phase II. Ermineskin a conclu une entente semblable avec Coalspur au sujet de la phase I, qui est en cours [l’ERA de 2013]. Ces deux ententes ont pour but d’indemniser Ermineskin des effets susceptibles d’être causés par la mise en valeur des ressources naturelles sur la capacité des membres de la Nation d’exercer leurs droits ancestraux au sein du territoire traditionnel. La phase II comporte également la prise de terres visées par le Traité no 6.
[6] Au cœur de la présente demande réside l’observation d’Ermineskin selon laquelle l’arrêté de désignation aura des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités, ce qui inclut les possibilités économiques créées par sa relation contractuelle avec Coalspur, aux termes de l’ERA de 2019. Si c’est le cas, l’honneur de la Couronne oblige le ministre à consulter Ermineskin avant de prendre l’arrêté de désignation. Ermineskin fait valoir que cet arrêté aura pour effet de [TRADUCTION] « retarder, amoindrir ou éliminer l’intérêt économique d’Ermineskin » à l’égard de la phase II et de la mine d’essai souterraine restreinte. Le ministre défendeur rejette cet argument. Il dit (au para 68 du mémoire du ministre défendeur) que cette perte d’avantages économiques, sociaux et communautaires n’est pas un effet préjudiciable lié à un droit ancestral ou issu de traité, et qu’elle n’est liée ni au titre ancestral sur les terres qui peuvent être mises en valeur, ni à la propriété de la ressource houillère. Le seul lien est indirect, liés à une tierce partie, conjectural et conditionnel à une indemnisation pour des effets préjudiciables potentiels sur les droits revendiqués au cas où la phase II et la mine d’essai souterraine restreinte iraient de l’avant. Le ministre soutient donc qu’il n’y a pas d’obligation de consulter Ermineskin.
[7] En toute déférence, je ne suis pas d’accord.
[8] Une jurisprudence bien établie oblige à aborder de manière généreuse et téléologique la doctrine constitutionnalisée de l’honneur de la Couronne et son corollaire, l’obligation de consulter. Cette approche découle d’objectifs pertinents et importants, dont la réconciliation entre le Canada et les Premières Nations. La jurisprudence étend maintenant l’obligation de consulter pour englober les droits et les avantages économiques qui sont étroitement liés aux droits ancestraux et qui en dérivent, comme nous le verrons plus loin. C’est donc dire que les droits qui sont étroitement liés à des droits ancestraux et qui en dérivent sont protégés par l’obligation de consulter, laquelle, il va sans dire, découle de la doctrine constitutionnalisée de l’honneur de la Couronne.
[9] À mon avis, compte tenu de la preuve incontestée en l’espèce, l’ERA de 2019 qu’a négociée Ermineskin renferme des droits et des avantages économiques importants qui sont étroitement liés à des droits ancestraux et en dérivent et qui, de ce fait, donnent lieu à l’obligation de consulter. Il en va de même de la prise de terres envisagée.
[10] Nul ne conteste que le ministre n’a pas consulté Ermineskin ou qu’il ne lui a pas donné avis avant de prendre l’arrêté de désignation. Les seuls groupes autochtones que le ministre a consultés étaient ceux qui demandaient l’arrêté de désignation. À mon humble avis, le ministre avait l’obligation de consulter Ermineskin, une obligation à laquelle il a tout à fait manqué.
[11] Par conséquent, la demande de contrôle judiciaire sera accueillie. Il ne sera pas nécessaire de traiter de l’équité procédurale ou du caractère raisonnable de l’arrêté de désignation.
B. Les mines et les effets négligeables de la mine d’essai souterraine restreinte sur la phase II
[12] Il est question dans la présente instance de trois activités houillères contiguës. Toutes sont la propriété de la défenderesse Coalspur :
La première est la phase I existante. Elle a été proposée en 2012, approuvée en 2014, et son premier chargement a été livré en 2019. Elle produit environ 6 millions de tonnes de charbon par année et couvre une superficie d’environ 1 435 hectares. L’approbation de la phase I n’est pas en litige dans la présente instance. Cette phase a été approuvée par la province au début de 2014; elle n’a pas été assujettie à une évaluation fédérale des impacts environnementaux. Les aspects de nature fédérale, dont les questions autochtones, ont été examinés par l’organisme de réglementation provincial, l’Alberta Energy Regulator [l’AER], avec la contribution de ministères et d’organismes fédéraux tels que Pêches et Océans Canada, relativement à la qualité de l’eau et à l’habitat du poisson;
La deuxième est la phase II, un projet d’agrandissement de la phase I. La phase II hausserait la production maximale de 4,2 millions de tonnes par année, et la superficie que couvrirait cet agrandissement est d’environ 633,6 hectares. Avant la prise de l’arrêté de désignation, cette activité faisait l’objet d’évaluations environnementales par l’AER, comme cela a été le cas avec la phase I. L’AER examinera les effets négatifs potentiels sur l’environnement ainsi que l’exercice des droits ancestraux ou issus de traités. L’Alberta Consultation Office [l’ACO], un organe du gouvernement albertain qui a pour mission de s’assurer que la province s’acquitte de son obligation de consulter, avait donné instruction à Coalspur de consulter six Premières Nations — dont Ermineskin — au sujet de la phase II. Coalspur était en discussion avec Ermineskin au sujet de la phase II depuis le début de 2019. Le ministre a décidé de ne pas désigner la phase II en décembre 2019, mais il est revenu sur sa décision en prenant l’arrêté de désignation en juillet 2020. L’Agence d’évaluation d’impact du Canada [l’Agence] s’est prononcée contre la désignation en 2019, et une fois de plus en 2020;
La troisième est une mine d’essai souterraine restreinte, d’une envergure nettement inférieure. Elle est située entièrement à l’intérieur de l’empreinte de la phase I antérieurement approuvée. La nouvelle perturbation en surface n’est que de 2,52 hectares, soit environ 0,2 % de la superficie de la phase I. Le volume de production est plafonné à 10 % environ de la production de la phase II. Avant l’arrêté de désignation, l’AER avait déterminé qu’elle n’avait pas besoin d’une évaluation supplémentaire s’ajoutant à celle réalisée et approuvée en 2014 pour la phase I. L’Agence a considéré que ses effets étaient négligeables par rapport à ceux de la phase II, et elle s’est prononcée contre l’arrêté de désignation.
[13] C’est à dessein que je fais référence à la mine d’essai souterraine restreinte en employant le mot « restreinte ». L’Agence a conclu que la différence entre la phase II sans cette mine d’essai et la phase II avec cette mine était [TRADUCTION] « restreinte » et [TRADUCTION] « négligeable ». Elle est arrivée à la conclusion suivante : [TRADUCTION] « les effets nets de la [mine d’essai souterraine] seraient négligeables par rapport à ceux de la phase II, étant donné qu’il n’y a presque aucune perturbation nouvelle du terrain […] » (mémoire de l’Agence au ministre, dossier certifié du tribunal, à la p 5). Il est à souligner que le ministre avait décidé que la phase II à elle seule ne justifiait pas une désignation en décembre 2019.
[14] Les trois mines sont entièrement situées sur des terres visées par le Traité no 6. Elles se trouvent entièrement aussi dans le territoire traditionnel d’Ermineskin. Celle‑ci est la troisième réserve la plus proche du projet. Détail important, la Nation des Stoney Nakoda, l’un des groupes qui avaient demandé un arrêté de désignation, est située nettement plus loin des mines qu’Ermineskin. De plus, quelque 161 membres d’Ermineskin vivent au camp Mountain Cree/Smallboy, qui n’est situé qu’à 55 km des mines.
[15] À l’époque où l’arrêté de désignation a été pris, soit en juillet 2020, la phase II était en voie d’être évaluée par l’AER. Ermineskin et d’autres Premières Nations prenaient part à cette évaluation, de même que d’autres entités, dont des ministères et organismes provinciaux et fédéraux.
C. L’effet des délais a déjà — et aura — pour effet de retarder, d’atténuer et d’éliminer peut‑être l’intérêt économique d’Ermineskin à l’égard des projets, selon ce qui a été négocié dans le cadre de l’ERA de 2019
[16] L’arrêté de désignation de juillet 2020, lequel fait l’objet de la présente demande de contrôle judiciaire, a eu plusieurs effets immédiats sur l’avancement de la phase II et de la mine d’essai souterraine restreinte. Premièrement, par application de la LEI, l’arrêté de désignation a entraîné la suspension immédiate, prévue par la loi, de tous les travaux réalisés dans le cadre des deux projets. Sans cela, les projets étaient censés débuter en 2020, pour la mine d’essai souterraine restreinte, et en 2022, pour la phase II.
[17] Outre les délais subis depuis la date de l’arrêté de désignation (une période de près d’un an), si la phase II et la mine d’essai souterraine restreinte font l’objet d’évaluations d’impact fédérales complètes, la preuve incontestée est que ces projets pourraient être retardés de quatre ans et demi de plus ou qu’ils pourraient être entièrement perdus. Le ministre signale avec raison qu’un arrêté de désignation ne veut pas dire qu’une évaluation d’impact sera menée et qu’il n’y a encore aucune décision à prendre à cet égard. Cependant, il ne conteste pas précisément que la totalité des travaux est en suspens.
[18] L’arrêté de désignation a déjà retardé, pourrait retarder davantage et pourrait arrêter entièrement les avantages économiques, communautaires et sociaux importants qui reviennent à Ermineskin aux termes de l’ERA de 2019.
D. La volte‑face de décembre 2019 à juillet 2020
[19] Il est important de signaler que l’arrêté de désignation constitue une volte‑face complète de la part du ministre, par rapport à la décision qu’il a prise sept mois plus tôt. En décembre 2019, le ministre a suivi un processus d’examen de désignation assez exhaustif et il a décidé de ne pas désigner la phase II. Ce processus avait été mis en branle par les demandes de certaines parties, dont les Keepers of the Water, la Keepers of the Athabasca Watershed Society et la West Athabasca Watershed Bioregional Society. L’Agence a aidé le ministre à étudier la demande de désignation et a sollicité la contribution et l’aide de 31 groupes autochtones, ainsi que d’autres entités, dont des organismes fédéraux et provinciaux.
[20] Le ministre convient qu’Ermineskin a été avisée du processus de désignation de 2019 et qu’elle a été invitée à faire part de ses commentaires. Quatre groupes autochtones ont répondu et ont indiqué que la phase II aurait un effet préjudiciable sur l’exercice de leurs droits.
[21] Il est également incontesté que Coalspur a précisément avisé l’Agence le 10 septembre 2019 qu’elle [TRADUCTION] « menait des consultations et dialoguait avec » des Premières Nations, dont Ermineskin. À cette époque, l’ERA de 2013 que cette dernière avait conclue avec Coalspur était en place depuis six ans, et l’ERA de 2019 entre ces deux mêmes parties allait être signée un mois plus tard, en octobre 2019.
[22] L’Agence a recommandé que le ministre ne désigne pas la phase II, parce que tout effet négatif potentiel sur des secteurs relevant de la compétence fédérale allait être géré de manière détaillée au moyen de processus prévus par des exigences réglementaires fédérales et provinciales existantes. C’était là le même processus qui avait mené à l’approbation, par la province, de la phase I en 2014. Par exemple, Pêches et Océans Canada serait chargé de mener des consultations avec des groupes autochtones potentiellement touchés au sujet de toute autorisation faisant l’objet d’une demande sous le régime de la Loi sur les pêches, LRC 1985, c F‑14, et ayant une incidence sur la qualité de l’eau et l’habitat du poisson. À l’échelon provincial, le cadre de référence d’AER concernant la phase II exigeait déjà que l’on prenne en compte les droits des peuples autochtones, et que Coalspur s’occupe de [TRADUCTION] « décrire les avantages du projet, y compris pour les communautés autochtones, ainsi que les obstacles aux travaux de mise en valeur, dont l’utilisation traditionnelle, par les Autochtones, des terres et de l’eau, et [d’]inclure un type de récepteur autochtone dans l’évaluation de santé publique ».
[23] Le 20 décembre 2019, le ministre a décidé que la phase II ne justifiait pas une désignation.
E. La consultation et l’obligation de consulter — Ermineskin n’a pas été consultée — la Couronne allègue qu’il n’existe pas d’obligation de consulter
[24] Par contraste, bien qu’Ermineskin ait été avisée de la situation et qu’elle ait eu la possibilité de fournir des observations à l’Agence et au ministre, dans le cadre de la décision de décembre 2019 de ne pas désigner le projet, elle n’a pas été avisée de la situation ni n’a été consultée de quelque manière lors du processus ayant mené à l’arrêté de désignation en juillet 2020.
[25] En fait, pour ce qui est des questions intéressant les Autochtones et les Premières Nations, le processus de désignation de 2020 a été unilatéral. L’Agence et le ministre ont décidé d’entendre seulement les Autochtones et les Premières Nations qui souhaitaient obtenir l’arrêté de désignation contesté.
[26] Il est juste de dire qu’Ermineskin a été exclue du processus menant à l’arrêté de désignation. Le ministre convient que ni lui ni l’Agence n’ont consulté Ermineskin.
[27] La présente demande a trait à l’obligation de consulter. Il convient de signaler que le dossier ne contient aucune preuve que l’Agence ou le ministre ont examiné la question de savoir si l’obligation de consulter de la Couronne avait même été déclenchée. Il n’y a aucune preuve non plus que le ministre ou l’Agence ont examiné la question de savoir si l’on s’était acquitté ou non de cette obligation.
[28] Pour dire les choses simplement, il n’y a eu aucune consultation dans la présente affaire. En fait, le ministre est d’avis qu’il n’était pas tenu de consulter Ermineskin ou de prendre des mesures d’accommodement à son endroit (mémoire du ministre défendeur, au para 3). Cependant, comme nous le verrons, il m’est impossible de souscrire à l’observation du ministre.
F. L’Agence s’est opposée à la désignation en 2019 et, de nouveau, en 2020, et elle l’a déconseillée
[29] Tant dans son rapport de 2019 que dans sa recommandation de la même année au ministre, l’Agence a recommandé de ne pas procéder à la désignation de la phase II. Le ministre a accepté la recommandation de l’Agence en décembre 2019.
[30] En 2019, le ministre a jugé qu’il n’y avait pas lieu de désigner le projet, parce que les processus réglementaires provinciaux existants examineraient de manière détaillée les effets négatifs qui relèveraient de la compétence fédérale, y compris tout effet préjudiciable sur les droits ancestraux.
[31] En 2020, l’Agence a recommandé une fois de plus de ne pas procéder à la désignation de la phase II ni de la mine d’essai souterraine restreinte. Elle a donné son avis, de manière catégorique : [TRADUCTION] « Le promoteur a indiqué que [la mine d’essai souterraine restreinte] était un projet distinct et ne dépendait pas de l’agrandissement de la phase II. Par conséquent, il ferait vraisemblablement valoir que le fait d’examiner ensemble les deux projets pourrait être considéré comme déraisonnable ou arbitraire. » Pourtant, le ministre a entrepris de désigner unilatéralement le projet, malgré l’avis clair de l’Agence, établie par la LEI pour conseiller les ministres dans de telles matières.
G. Le processus de désignation de 2020
[32] Le second processus de désignation a été lancé en 2020 par la réception de lettres de deux autres communautés des Premières Nations : la Tribu Louis Bull et la Nation des Stoney Nakoda. Des lettres en faveur d’une annulation ont également été reçues du Keepers of the Water Council, de la Keepers of the Athabasca Watershed Society et de la West Athabasca Watershed Bioregional Society [collectivement, les groupes demandeurs] le ou vers le 1er mai 2020. Ces groupes ont fait valoir que la demande de Coalspur en vue d’obtenir l’approbation, par l’AER, de la mine d’essai souterraine restreinte constituait un changement de situation, et ils demandaient que la phase II et la mine d’essai souterraine restreinte soient examinées ensemble et que les deux projets soient désignés.
[33] Pour ce qui est de l’examen de désignation antérieur, le 10 septembre 2019, Coalspur avait avisé l’Agence des consultations qu’elle menait avec des groupes autochtones et qui, notamment, consistaient précisément à mener des consultations et à dialoguer avec Ermineskin, y compris sa communauté éloignée, appelée Mountain Cree/Smallboy Camp, où vivaient 161 de ses membres et située à une distance d’environ 55 km de la phase II :
[traduction]
Il a été donné instruction à Coalspur d’entamer un dialogue avec cinq communautés des Premières Nations, dont quatre avec lesquelles nous avons actuellement des ententes de travail et que nous rencontrons régulièrement. De plus, Coalspur fait remarquer qu’elle a conclu des ententes avec deux autres groupes de Premières Nations avec lesquels nous n’avons pas eu instruction d’entamer un dialogue, et que nous rencontrons régulièrement. Coalspur a reçu une demande d’information d’un établissement métis et elle a, depuis ce temps, répondu à cette demande et a rencontré l’établissement à deux reprises.
Les communautés avec lesquelles Coalspur mène des consultations et a entamé un dialogue sont : la Nation crie Ermineskin, y compris sa communauté éloignée de Mountain Cree, la Première Nation de Whitefish Lake, la Première Nation d’O’Chiese et la Nation Aseniwuche Winewak. […]
[Non souligné dans l’original.]
[34] Malgré ces renseignements récemment obtenus et, selon moi, hautement pertinents dont l’Agence était au fait, pour des raisons qui ne figurent pas dans le dossier l’Agence et le ministre ont décidé de ne pas aviser Ermineskin ou, du reste, d’autres groupes autochtones, ni de solliciter leur contribution. De plus, non seulement les groupes demandeurs ont‑ils déposé la demande de réexamen, mais ils ont eu la possibilité de répliquer aux observations en réponse de Coalspur.
[35] Par contraste, l’Agence et le ministre ont exclu Ermineskin du processus menant à l’arrêté de désignation. Je tiens pour avéré le fait qu’Ermineskin n’a pas eu la possibilité de contribuer d’une manière quelconque au processus et qu’il lui a été impossible de commenter les observations des groupes demandeurs ou la réponse de Coalspur.
[36] Bien que le ministre défendeur ne le conteste pas, je fonde également mes conclusions, selon lesquelles Ermineskin a été exclue et que l’Agence était au fait des effets préjudiciables potentiels sur les droits ancestraux ou issus de traités d’Ermineskin, sur la preuve par affidavit instructive et incontestée de Carol Wildcat, directrice des consultations d’Ermineskin [l’affidavit no I de Wildcat] :
[traduction]
Ermineskin n’a pas été avisée de la deuxième demande ni de la décision de désigner les projets
27. À la mi‑août 2020, j’ai été informée par un employé de Coalspur que le ministre avait pris un arrêté désignant la mine d’essai souterraine restreinte et la phase II, conformément au pouvoir discrétionnaire que lui conférait la Loi sur l’évaluation d’impact (l’arrêté de désignation). Une ébauche de l’arrêté de désignation figure à la page 275 du dossier certifié et une copie de l’arrêté est jointe, en tant que pièce H, à l’affidavit d’Austen.
28. Avant cette date, j’ignorais qu’une nouvelle demande avait été présentée pour désigner la mine d’essai souterraine restreinte ou réexaminer la décision de désigner la phase II. Pour autant que je sache, ni l’Agence ni le ministre n’ont avisé Ermineskin, ne lui ont fourni des renseignements, n’ont sollicité sa contribution ou ne l’ont consultée au sujet de l’arrêté de désignation.
29. J’ai passé en revue les dossiers d’Ermineskin pour le confirmer.
30. Le chef d’Ermineskin ou moi recevons habituellement les renvois ou les avis relatifs à toute décision prévue par la loi que doivent prendre des ministères fédéraux et qui peut avoir des effets préjudiciables sur les droits ancestraux ou issus de traités d’Ermineskin. Habituellement, ces renvois et ces avis sont transmis directement par courriel au chef ou à moi (courriel de renvoi). Si un courriel de renvoi est envoyé au chef, ce dernier me le transmet afin que je gère le processus de consultation. Ce courriel renferme habituellement une lettre d’accompagnement officielle décrivant les détails du renvoi, ainsi qu’une copie des documents pertinents présentés par le promoteur du projet, les organismes gouvernementaux et/ou d’autres tiers compétents.
31. Dans certains cas, les ministères fédéraux envoient par la poste un double du courriel de renvoi. Tout courrier que reçoit Ermineskin est trié par notre commis au courrier, et tout courrier lié à des consultations m’est remis. Le courrier adressé au chef, mais concernant des consultations, m’est également remis.
32. J’ai passé en revue mes courriels et mes dossiers datant du 1er mai au 30 juillet 2020 pour y chercher tout renvoi du gouvernement fédéral concernant la désignation de la mine de charbon Vista. Aucun renvoi n’a été reçu au sujet de la phase I, de la phase II ou de la mine d’essai souterraine restreinte au cours de cette période.
33. J’ai aussi consulté l’ancien chef Craig Makinaw (qui a été chef d’Ermineskin entre octobre 2017 et octobre 2020) ainsi que mon équipe, Danny Bellerose (Liaison, consultations) et Janice Ermineskin (adjointe aux consultations), afin de vérifier si Ermineskin avait reçu des renvois du gouvernement fédéral au sujet de la mine de charbon Vista par courriel ou par la poste entre le 1er mai et le 30 juillet 2020 et qui ne se trouvaient pas dans mes dossiers. J’ai été avisée par le chef Makinaw, M. Bellerose et Mme Ermineskin — et je crois sincèrement — qu’au cours de cette période, Ermineskin n’avait reçu aucun renvoi au sujet de la phase I, de la phase II ou de la mine d’essai souterraine restreinte.
L’Agence était au courant des effets potentiels sur les droits ancestraux ou issus de traités
34. J’ai passé en revue les documents liés à l’arrêté de désignation qui ont été publiés dans le registre en ligne de l’Agence, à : https://iaac‑aeic.gc.ca/050/evaluations/proj/80731, et qui étaient joints à l’affidavit d’Austen, en tant que pièces C, D, E, F et G.
35. Ces documents m’ont appris que l’Agence a présenté une demande d’avis d’expert de divers organismes fédéraux au sujet des « effets potentiels sur les droits ancestraux ou issus de traités » de la mine d’essai souterraine restreinte. Je sais également que Coalspur a avisé l’Agence qu’Ermineskin était l’une des communautés autochtones avec laquelle Coalspur dialoguait activement au sujet de la phase II.
[37] Aucune partie à la présente instance n’a contredit la preuve de la déposante, Mme Wildcat, telle que reproduite ci‑dessus, ni, du reste, un aspect quelconque de cette preuve. Mme Wildcat n’a pas été contre‑interrogée. Aucune partie n’a invoqué non plus l’article 229 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, au sujet de la production de documents. J’ai examiné et admis l’exactitude de son témoignage et des faits exposés, et j’ai conclu, selon la prépondérance des probabilités, que son témoignage était véridique.
H. Notre Cour n’est pas saisie de la validité constitutionnelle de la LEI
[38] Il n’est pas demandé à notre Cour de se prononcer sur la validité constitutionnelle de la LEI, parce que cette question a été soumise à la Cour d’appel de l’Alberta. Je ne rendrai donc aucune décision à cet égard.
I. Des affaires récentes survenues après l’arrêté de désignation
[39] Deux affaires sont survenues après l’arrêté de désignation.
[40] Premièrement, le 17 mai 2021, deux jours avant le début des audiences en l’espèce, les avocats de Coalspur ont porté à l’attention de la Cour une ordonnance de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, datée du 6 mai 2021 et rendue sous le régime de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, LRC 1985, c C‑36 [l’ordonnance rendue au titre de la LACC] au sujet de Coalspur. Le paragraphe 13 de cette ordonnance indique ceci :
[traduction]
PAS DE PROCÉDURES CONTRE LA DEMANDERESSE OU LE BIEN‑FONDS
13. Jusqu’au 23 juillet 2021 inclusivement, ou à la date ultérieure que la Cour pourra ordonner (la période de suspension), aucune procédure ou aucun processus d’exécution devant un tribunal quelconque (une procédure dans chaque cas) ne peut être engagé ou poursuivi à l’encontre ou à l’égard de la demanderesse ou du contrôleur, ou toucher l’entreprise ou le bien‑fonds, sauf avec l’autorisation de la Cour, et toutes les procédures actuellement en cours à l’encontre ou à l’égard de la demanderesse, ou touchant l’entreprise ou le bien‑fonds, sont par les présentes suspendues jusqu’à nouvelle ordonnance de la Cour.
[41] Coalspur est partie à la présente instance, tout comme le procureur général du Canada, pour le compte du ministre, et Ermineskin. Aucune partie n’a demandé une suspension ou un ajournement de l’audition des demandes de contrôle judiciaire qu’ont présentées Ermineskin ou Coalspur. Il n’a été déposé aucun affidavit ni aucune requête en vue d’obtenir de notre Cour une ordonnance quelconque en lien avec l’ordonnance rendue au titre de la LACC.
[42] Il y a eu une demande d’appel‑conférence de gestion d’instance pour examiner l’ordonnance rendue au titre de la LACC et ses répercussions, conférence que j’ai tenue au début de l’audience de deux jours. La Cour a demandé aux avocats de faire part de leurs positions. En fait, les parties ont indiqué que l’ordonnance rendue au titre de la LACC n’avait pas d’incidence sur les procédures en l’espèce ou dans le dossier T‑1008‑20, sauf pour ce qui était des répercussions financières que serait susceptible d’avoir une ordonnance de dépens que notre Cour rendrait.
[43] Deuxièmement, le 11 juin 2021, bien après la clôture des plaidoiries dans les présentes affaires, le gouvernement du Canada a publié deux déclarations aux médias lors de sa participation aux réunions du G7, tenues au Royaume‑Uni. Chacune éclaircissait les politiques du gouvernement du Canada concernant les mines de charbon thermique, comme celles sur lesquelles porte l’arrêté de désignation.
[44] Un communiqué de presse intitulé Déclaration du gouvernement du Canada sur l’exploitation thermique du charbon mentionne, en partie, ce qui suit :
L’élimination progressive à l’échelle mondiale des émissions provenant de charbon utilisé à des fins énergétiques est la première étape et la plus importante pour atteindre les objectifs de l’Accord de Paris. Afin d’offrir une plus grande certitude aux investisseurs, au secteur minier et aux Canadiens en général, le gouvernement du Canada clarifie aujourd’hui sa position sur les nouvelles mines de charbon thermique et les projets d’expansion au pays.
L’exploitation et l’utilisation continues du charbon pour la production d’énergie partout dans le monde ne sont pas durables, en plus de ne pas être conformes aux engagements nationaux et internationaux du gouvernement du Canada envers la lutte contre les changements climatiques. Par conséquent, le gouvernement du Canada considère que les nouveaux projets d’exploitation de charbon thermique, ou l’expansion des mines de charbon thermique déjà existantes au Canada, sont susceptibles de causer des effets inacceptables sur l’environnement. Cette position permettra d’éclairer la prise de décision fédérale sur les projets de mines de charbon thermique.
En vertu de la Loi sur l’évaluation d’impact, le ministre de l’Environnement et du Changement climatique ou le gouverneur en conseil doivent déterminer si les effets relevant d’un domaine de compétence fédérale susceptibles d’être causés par un projet sont dans l’intérêt public, si le projet allait de l’avant. Cette décision s’appuiera sur la capacité du projet à favoriser à la durabilité, ou à contribuer à la capacité du Canada de respecter ses engagements à l’égard des changements climatiques et toutes autres questions pertinentes.
Cet énoncé de politique sur l’exploitation du charbon thermique sera un élément important à prendre en considération lorsque le ministre ou le gouverneur en conseil détermineront, en vertu de la Loi, si les effets dans les limites de la compétence fédérale des nouvelles mines de charbon thermique proposées ou des agrandissements de mines existantes sont dans l’intérêt public des Canadiens.
De même, en vertu de l’article 9 de la Loi, cet énoncé de politique éclairera l’utilisation du pouvoir discrétionnaire par le ministre pour toutes nouvelles propositions de projet de charbon thermique ou d’expansion qui ne figure pas dans le Règlement sur les activités concrètes. Il permettra également d’orienter l’opinion du ministre, en vertu de l’article 17 de la Loi, à savoir si un projet désigné entraînerait des effets environnementaux inacceptables relevant de la compétence fédérale avant le début d’une évaluation.
[Non souligné dans l’original.]
[45] Une déclaration aux médias, intitulée Le gouvernement du Canada publie une déclaration de politique sur les futurs projets d’exploitation du charbon thermique et les projets d’expansion, mentionne en partie ce qui suit :
Les meilleures analyses scientifiques et économiques disponibles appellent les pays du monde entier à relever le défi mondial posé par les changements climatiques et à saisir pleinement les possibilités économiques qu’ils offrent. Pour le bien de la santé de la planète, le monde abandonne le charbon thermique pour la production d’énergie, et le Canada ouvre la voie.
La combustion du charbon thermique, qui a alimenté la révolution industrielle du siècle dernier, est le combustible qui contribue le plus aux changements climatiques et est une source majeure de pollution toxique qui nuit à la santé humaine. Depuis sa participation à la création de l’Alliance : Énergiser au‑delà du charbon en 2017 avec le Royaume‑Uni et l’adoption d’une réglementation visant à accélérer l’élimination progressive de l’électricité conventionnelle produite à partir du charbon, le Canada a contribué à donner le ton à l’action nationale et internationale pour lutter contre cette source d’émissions de gaz à effet de serre. Le mois dernier, le Canada, aux côtés d’autres pays du G7, a souligné la nécessité de mettre immédiatement fin aux investissements internationaux dans les projets de production d’électricité à partir de charbon thermique, émetteurs de pollution par le carbone.
Alors que les dirigeants mondiaux du G7 se réunissent au Royaume‑Uni pour lutter contre les défis mondiaux, notamment les changements climatiques, l’honorable Jonathan Wilkinson, ministre de l’Environnement et du Changement climatique, a présenté aujourd’hui la déclaration de politique publique du gouvernement du Canada concernant les nouveaux projets d’exploitation de charbon thermique ou d’expansion. Il s’agit de la prochaine étape de l’engagement du Canada à s’attaquer aux émissions nocives de gaz à effet de serre (GES) provenant du charbon. La déclaration indique que le gouvernement considère ces projets susceptibles de causer des effets inacceptables sur l’environnement dans des zones de compétence fédérale et qu’ils ne sont pas conformes aux engagements nationaux et internationaux du Canada en matière de changements climatiques. En conséquence, cette position éclairera la prise de décision fédérale sur les projets d’exploitation de charbon thermique.
La politique annoncée aujourd’hui assure la clarté et la certitude réglementaire à l’industrie, aux investisseurs et aux Canadiens. Elle représente une autre étape essentielle dans notre cheminement commun vers un avenir plus propre et plus prospère et positionne le Canada parmi les premiers pays du G7 à adopter une telle politique.
En parallèle avec l’annonce d’aujourd’hui, le ministre Wilkinson a informé Coalspur Mines Ltd. que la politique annoncée aujourd’hui s’applique à l’examen de ses projets d’expansion de mines de charbon thermique de Vista Coal, près de Hinton, en Alberta.
Les ressources naturelles abondantes du Canada donnent à notre pays un avantage concurrentiel que nous avons toujours utilisé comme source d’emplois et de prospérité. Dans la course mondiale vers des économies neutres en carbone d’ici 2050, le Canada continue de miser sur son avantage concurrentiel à long terme en mettant l’accent sur la durabilité environnementale et la croissance propre tout en appuyant les travailleurs et les collectivités.
C’est pourquoi, par exemple, le plan climatique renforcé du Canada : Un environnement sain et une économie saine a engagé 964 millions de dollars sur quatre ans pour faire avancer les projets d’énergie renouvelable intelligente et de modernisation du réseau afin d’établir le réseau propre et les emplois de l’avenir. Et c’est pourquoi, afin d’atténuer les effets de l’élimination progressive de l’électricité produite par le charbon au pays, les budgets de 2018 et 2019 prévoient 185 millions de dollars pour le développement des compétences, la diversification économique et l’infrastructure pour soutenir les travailleurs du charbon et les collectivités.
Les preuves sont claires : la poursuite de l’exploitation et de l’utilisation du charbon thermique pour la production d’énergie dans le monde va à l’encontre des mesures nécessaires pour lutter efficacement contre le changement climatique et saisir les débouchés économiques qu’elles présentent. C’est dans ce contexte que le gouvernement a annoncé cette politique aujourd’hui et qu’il continuera à travailler avec les Canadiens pour mettre en œuvre des mesures climatiques robustes.
[Non souligné dans l’original.]
[46] Vu le contexte dans lequel ces annonces ont été faites et le fait que l’on fasse expressément référence à la phase II et à la mine d’essai souterraine restreinte de Coalspur, je les ai envoyées aux avocats en indiquant que la Cour [TRADUCTION] « aimerait que les avocats lui disent si ces documents ont une incidence quelconque sur mon examen et la rédaction du jugement dans les deux présentes demandes de contrôle judiciaire ».
[47] Les parties ont été unanimes dans leurs réponses : les deux annonces n’avaient ou ne devraient avoir aucune incidence sur mon examen ou sur la rédaction des jugements en l’espèce.
J. Le régime législatif applicable à la désignation
[48] Toutes les administrations au Canada — y compris l’Alberta et le Canada — recourent à des régimes d’évaluation des incidences environnementales pour évaluer la possibilité que des activités concrètes causent des effets environnementaux préjudiciables importants, de même que pour concilier « les désirs d’aménagement du promoteur et la protection et la préservation de l’environnement » (Friends of the Oldman River Society c Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 RCS 3 au para 71).
[49] En 2019, le législateur a adopté la LEI, qui a remplacé la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), LC 2012, c 19.
[50] La LEI impose un processus décisionnel fédéral et la possibilité d’exiger que des « projets désignés » fassent l’objet d’une évaluation d’impact fédérale, indépendamment de la question de savoir si ces projets pourraient aussi faire l’objet d’une évaluation environnementale provinciale.
[51] La désignation que prévoit la LEI s’applique à des activités concrètes plutôt qu’à des projets. Les activités concrètes ne tombent pas sous le coup de la LEI sauf si elles, seules ou de pair avec d’autres activités concrètes, répondent à la définition d’un projet désigné que donne la LEI.
[52] Un projet désigné est défini dans la LEI :
projet désigné Une ou plusieurs activités concrètes — y compris celles qui leur sont accessoires — exercées au Canada ou sur un territoire domanial et désignées soit par règlement pris en vertu de l’alinéa 109b), soit par arrêté pris par le ministre en vertu du paragraphe 9(1). Sont exclues les activités concrètes désignées par règlement pris en vertu de l’alinéa 112(1)a.2
[Non souligné dans l’original.]
[53] C’est donc dire qu’il existe deux façons par lesquelles une activité concrète peut tomber sous le coup de la définition d’un projet désigné que donne la LEI.
[54] La première est la situation dans laquelle une activité concrète satisfait à un seuil qui s’applique soit à son aire d’exploitation soit à sa capacité de production de charbon; si c’est le cas, cette activité est automatiquement désignée par application de la loi