Estwick c. Canada (Procureur général)

Estwick c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-09-07
Référence neutre
2007 CF 894
Numéro de dossier
T-424-06
Contenu de la décision
Date : 20070907
Dossier : T‑424‑06
Référence : 2007 CF 894
Ottawa (Ontario), le 7 septembre 2007
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE HENEGHAN
ENTRE :
TANYA ESTWICK et
AMANDA QUINTILIO
demanderesses
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
I. Introduction
[1] Les demanderesses, Tanya Estwick et Amanda Quintilio, sollicitent le contrôle judiciaire de la décision rendue le 9 février 2006 par un arbitre en vertu de la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P‑35 (la LRTFP), abrogée par la Loi sur la modernisation de la fonction publique, L.C. 2003, ch. 22, article 285. Par cette décision, l’arbitre rejetait un grief conjoint (le grief) déposé par les demanderesses le 8 mai 2003, au motif que les demanderesses n’étaient pas des employées au sens de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P‑33 (la LEFP), abrogée par la Loi sur la modernisation de la fonction publique, article 284, et qu’il n’avait donc pas compétence pour juger l’affaire.
II. Les faits
[2] Les faits intéressant la présente instance ne sont pas contestés, et les parties ont présenté à l’arbitre un exposé conjoint des faits.
[3] En décembre 2000, le Service correctionnel du Canada (le SCC) a fait insérer dans le journal Grande Cache Mountaineer une annonce concernant possibilités d’emploi, à l’Établissement de Grande Cache (l’Établissement) pour deux personnes titulaires de diplômes universitaires, qui travailleraient dans les programmes de réinsertion des délinquants sexuels. Les demanderesses ont posé leurs candidatures et ont été soumises à des entrevues, à l’Établissement, devant un comité composé de trois employés de l’Établissement. Les demanderesses détenaient toutes les deux des diplômes universitaires, comme le requérait l’annonce. Elles ont été embauchées par le SCC, avec entrée en fonctions le 1er janvier 2001. Leurs contrats étaient identiques et précisaient qu’elles étaient embauchées comme « entrepreneurs ». Ils prévoyaient expressément qu’il incombait aux demanderesses de s’assurer qu’une relation employeur‑employé ne prenne pas naissance pendant la durée des contrats.
[4] Les demanderesses ont commencé de travailler pour l’Établissement le 1er janvier 2001 en tant que facilitatrices d’un programme du SCC conçu pour le traitement et la réadaptation des délinquants déclarés coupables de délits sexuels. M. Ford Cranwell, chef de l’unité de psychologie à l’Établissement, était leur surveillant. À l’expiration de leurs contrats de trois mois le 31 mars 2001, M. Cranwell avait prié les demanderesses de poursuivre leur travail jusqu’à la rédaction d’un nouveau contrat. En juillet 2001, l’Établissement a présenté de nouveaux contrats d’un an aux demanderesses; ces contrats renfermaient essentiellement les mêmes conditions que les contrats antérieurs. Les demanderesses ont signé les nouveaux contrats, dont l’entrée en vigueur était le 1er juillet 2001.
[5] Les demanderesses ont continué de travailler après l’expiration de ces contrats et ont signé le 31 juillet 2002 de nouveaux contrats écrits. Ces contrats couvraient la période d’un an allant du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003. Les modalités de ces contrats étaient semblables à celles des contrats antérieurs.
[6] Selon les contrats, les demanderesses recevaient une rétribution horaire fixe pour services rendus, assortie de maxima mensuels et annuels. Ils ne renfermaient aucune clause portant sur les avantages sociaux, les congés de maladie, les congés annuels ou les jours fériés. Les demanderesses n’ont réclamé aucun de ces avantages sociaux, et aucune cotisation syndicale n’a été déduite de leur rémunération. Elles présentaient des factures bimensuelles dans lesquelles elles étaient désignées « entrepreneurs ».
[7] L’Établissement a informé les demanderesses que leur taux de rémunération était fixé par le SCC au même niveau que les rémunérations ordinaires versées aux agents d’exécution de programmes qui sont des employés nommés pour des périodes indéterminées. Les demanderesses n’ont pas eu la possibilité de négocier leur taux de rémunération.
[8] À toutes les époques pertinentes, le directeur de l’Établissement était M. Wendell Headrick (le directeur). Il avait obtenu de la Commission de la fonction publique (la CFP) le pouvoir délégué de faire des nominations conformément à la LEFP.
[9] Dans leur exposé conjoint des faits, les demanderesses ont décrit les circonstances et conditions de leur milieu professionnel alors qu’elles travaillaient à l’Établissement. Elles partageaient un bureau portant leurs noms marqués au pochoir sur un panneau de verre. Elles avaient des ordinateurs, des boîtes aux lettres, des postes téléphoniques qui leur étaient assignés, des fournitures de bureau et des adresses électroniques du SCC où elles recevaient les mêmes courriels collectifs que les employés nommés pour des périodes indéterminées. Elles ont participé à divers programmes et cours de formation durant leurs fonctions à l’Établissement. Elles avaient principalement pour tâche d’appliquer le programme de réinsertion sociale des délinquants sexuels, mais elles étaient périodiquement affectées aussi à des travaux de secrétariat au Service de psychologie.
[10] Les demanderesses ont été priées de signer des documents attestant leur engagement à se conformer à certaines lignes de conduite. Le surveillant leur a demandé d’accomplir certaines tâches des commis aux évaluations psychologiques à partir de mai 2002. Ces tâches furent ajoutées à leurs nouveaux contrats par modification, sous la rubrique [TRADUCTION] « autres fonctions assignées par le psychologue agissant comme superviseur ».
[11] Les demanderesses devaient se présenter au travail à heures fixes et informer leur surveillant de toute absence, en lui indiquant le motif. Elles devaient assister aux réunions du ministère et de l’Établissement qui en général portaient sur des sujets ne relevant pas de leurs responsabilités. Elles avaient accès à presque toutes les parties de l’édifice, ainsi qu’à une diversité de renseignements sensibles. Dans leur travail, elles étaient étroitement dirigées et observées par leur surveillant. Elles bénéficiaient de divers avantages institutionnels, par exemple des sacs à lunch gratuits, des stylos et autres, et elles étaient invitées aux activités du personnel.
[12] En octobre 2002, l’Établissement a informé les demanderesses qu’il traversait une crise financière et que tous les contrats allaient être revus. Après avis de leur surveillant, les demanderesses ont offert de renoncer à 40 jours de leurs contrats. Cette offre a été acceptée par l’Établissement. Le surveillant a envoyé une note de service au directeur de l’Établissement durant cette période pour justifier sa décision de garder les demanderesses.
[13] Le contrat de 2002‑2003 présenté aux demanderesses par l’Établissement différait quelque peu du contrat antérieur. Il prévoyait que la taxe sur les produits et services (la TPS) devait être ajoutée aux factures des demanderesses. Mme Quintilo a demandé et obtenu un numéro de TPS de l’Agence du revenu du Canada (l’ARC). Mme Estwick a demandé un numéro de TPS, mais elle a été informée par l’ARC que sa demande et son contrat seraient étudiés par l’ARC.
[14] Le 4 février 2003, une réunion a eu lieu entre les demanderesses, leur surveillant, le directeur de l’Établissement et M. Mel Sawatsky, un vérificateur de l’ARC. M. Sawatsky a informé les demanderesses qu’elles étaient des employées de l’administration fédérale, non des entrepreneurs. Il leur a remis des bordereaux T4 pour les années d’imposition 2001 et 2002 et a informé Mme Quintilo que son numéro de TPS était annulé.
[15] Peu après, l’Établissement a versé à l’ARC les sommes dues pour les demanderesses au titre des cotisations au Régime de pensions du Canada et des primes d’assurance‑emploi de l’exercice 2001‑2002. Cependant, l’Établissement n’a pas déduit des chèques remis aux demanderesses les cotisations au Régime de pensions du Canada (RPC) ni les primes d’assurance‑emploi (A‑E).
[16] Le 24 mars 2003, M. Bill Wallis, directeur des Finances de l’Établissement, a informé les demanderesses qu’elles devaient continuer de se faire rémunérer comme entrepreneurs, mais cesser de facturer la TPS. Cependant, il leur a dit aussi qu’il leur faudrait produire leurs déclarations de revenus en tant qu’employées. Quand Mme Quintilio lui a demandé si le SCC les considérait comme entrepreneurs ou comme employées, M. Wallis lui a répondu qu’elles n’étaient ni des entrepreneurs ni des employées.
[17] Le 17 avril 2003, les demanderesses ont reçu de M. Headrick des lettres identiques datées du 7 avril 2003. Ces lettres mentionnaient que, même si l’ARC avait conclu que les demanderesses étaient des employées liées par des contrats de louage d’ouvrage, il n’était pas pour autant nécessaire qu’une nomination soit faite en vertu de la LEFP. La lettre contenait l’affirmation explicite suivante :
[traduction] Pour être un « employé » de la fonction publique fédérale, il faut être nommé en vertu de la LEFP. Dans votre cas, cela n’a pas eu lieu, et n’aura pas lieu. Nous continuerons de vous rémunérer selon ce que prévoit notre contrat et de verser en votre nom à l’ADRC [aujourd’hui l’ARC] les déductions afférentes au RPC et à l’A‑E.
[18] Les demanderesses ont rencontré le même jour, savoir le 17 avril 2003. M. Headrick et M. Paul Bailey, le directeur adjoint intérimaire de l’Établissement, les demanderesses les ont informés que l’ARC leur avait dit que leurs contrats étaient nuls et sans effet et qu’elles étaient des employées du SCC.
[19] Le 23 avril 2003, Mme Quintilio a reçu du SCC une lettre qui lui apprenait qu’elle‑même et Mme Estwick n’avaient pas été nommées en vertu de la LEFP, malgré la conclusion de l’ARC. Le 30 avril 2003, les demanderesses ont été informées par des lettres identiques que leurs contrats seraient résiliés à compter du 9 mai 2003.
[20] Les demanderesses ont déposé un grief le 8 mai 2003. L’Établissement leur a répondu, par lettre de même date, que le grief était refusé au motif que les demanderesses n’étaient pas des employées selon la LEFP.
[21] En réponse à une requête des demanderesses qui voulaient obtenir leurs dossiers d’emploi, l’Établissement leur a remis des lettres qui contenaient des renseignements semblables à ceux d’un dossier d’emploi. Les demanderesses ont sollicité, et obtenu, des prestations d’assurance‑emploi.
[22] Le statut des demanderesses a été l’objet d’un contrôle judiciaire, portant le numéro du greffe T‑946‑03. Par une ordonnance motivée rendue dans l’affaire Estwick c. Canada (Conseil du Trésor), [2004] 257 F.T.R. 84, la Cour a rejeté la demande de contrôle judiciaire, la jugeant prématurée parce que les demanderesses n’avaient pas épuisé leurs autres recours. Le SCC et le syndicat des employés du solliciteur général, un élément de l’agent négociateur, l’Alliance de la fonction publique du Canada, ont donc décidé de renvoyer le grief à l’arbitrage.
[23] La Commission des relations de travail dans la fonction publique (la CRTFP) a rejeté le grief des demanderesses au motif qu’elles n’étaient pas des employées au sens de l’article 92 de la LRTFP. Selon l’arbitre, aucune offre officielle de nomination n’avait été faite par le directeur de l’Établissement, et le directeur seul était investi du pouvoir délégué de faire des nominations à des postes au sein de l’Établissement. Selon l’arbitre, la CFP était seule habilitée à faire des nominations au SCC, et le SCC faisait partie de la fonction publique. Le principe du mérite avait été appliqué pour choisir les demanderesses, mais la CFP n’était pas intervenue dans la sélection.
[24] Selon l’arbitre, il est « généralement reconnu » que, avant qu’une nomination soit faite, la CFP doit procéder à une vérification des priorités pour s’assurer qu’il n’y a pas de candidats qualifiés dans son répertoire.
[25] L’arbitre a aussi conclu qu’il n’était pas établi que la CFP était intervenue dans le recrutement des demanderesses, ni avant ni après. Il n’était pas établi que les demanderesses avaient été nommées à des postes créés par le Conseil du Trésor, que les postes en question avaient été créés par le SCC ou par le Conseil du Trésor, ou que le directeur de l’Établissement avait jamais nommé les demanderesses conformément au pouvoir qui lui avait été délégué en vertu de la LEFP. Il n’était pas établi qu’un acte de nomination en règle avait été délivré aux demanderesses.
[26] L’arbitre a jugé que la décision de l’ARC se rapportait aux déductions intéressant l’A‑E et le RPC. Elle ne signifiait pas que les demanderesses étaient des employées de la fonction publique. Finalement, l’arbitre a trouvé que « la notion de “fonctionnaire” est définie différemment selon le régime législatif ».
[27] C’est la décision de l’arbitre qui est l’objet de la présente demande de contrôle judiciaire.
III. Les prétentions
A. Les prétentions des demanderesses
[28] Les demanderesses se sont d’abord intéressées à la norme de contrôle applicable. Elles soutiennent que la norme de contrôle applicable ici est celle de la décision correcte. S’agissant des quatre facteurs de l’analyse pragmatique et fonctionnelle, elles soutiennent que la décision de l’arbitre n’est pas protégée par une clause privative. Elles font aussi valoir que les tribunaux ont une plus grande expérience de l’interprétation des lois qu’un arbitre. Elles prétendent aussi que l’objet de la LRTFP est d’offrir une protection aux employés de la fonction publique et que par conséquent le déni de droits prévus par ce texte de loi « justifie un examen plus serré ».
[29] Finalement, elles soutiennent que la présente affaire soulève une pure question de compétence, en ce sens que l’arbitre devait au préalable déterminer le champ de sa compétence. Les demanderesses reconnaissent que les questions de compétence ne requièrent pas automatiquement l’application de la norme de la décision correcte, mais elles disent que telles questions « justifieront en général un examen serré ». Au soutien de leurs arguments, les demanderesses invoquent les arrêts suivants : Alliance de la fonction publique du Canada (Procureur général) et Econosult Inc., [1991] 1 R.C.S. 614 (l’arrêt Econosult), et Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982 (l’arrêt Pushpanathan).
[30] S’agissant du droit applicable, les demanderesses reconnaissent que le critère habituel de la common law pour déterminer s’il y a ou non relation employeur‑employé n’est pas déterminant dans le contexte de la fonction publique fédérale. Elles disent plutôt qu’il est nécessaire que soient respectées les exigences de la LEFP, en particulier l’obligation d’appliquer le principe du mérite comme le prévoit le paragraphe 10(1) de la LEFP. Sur ce point, elles invoquent l’arrêt Econosult et l’arrêt Canada (Procureur général) c. Greaves, [1982] 1 C.F. 806 (C.A.F.). Elles soutiennent aussi que, en application des articles 6 et 8 de la LEFP, la CFP peut déléguer aux sous‑ministres des ministères et à leurs fonctionnaires son pouvoir exclusif de procéder à des nominations.
[31] Selon les demanderesses, l’arrêt Canada (Procureur général) c. Brault, [1987] 2 R.C.S. 489 (l’arrêt Brault) définit les étapes préliminaires à franchir pour une nomination à un poste de la fonction publique. Les étapes sont les suivantes :
a. Un ministère doit décider qu’un poste doit être établi et il doit définir les fonctions correspondantes et les qualités requises;
b. Une approbation financière doit être obtenue du Conseil du Trésor; et
c. La nomination requise est faite par l’instance compétente, conformément au processus de sélection décrit dans la LEFP.
[32] Les demanderesses font valoir que, d’après l’arrêt Brault et l’arrêt Doré c. Canada, [1987] 2 R.C.S. 503 (l’arrêt Doré), il n’est pas nécessaire que l’administration ait l’intention d’établir un poste et de procéder à une nomination au sens de la LEFP. Selon elles, cette jurisprudence fait que l’absence d’intention de procéder à une nomination n’est pas un obstacle à l’acquisition du statut d’employé selon la LEFP, pour autant qu’il y ait [traduction] « conformité à l’exigence capitale d’une sélection conforme au principe du mérite ».
[33] Selon les demanderesses, il s’agit là d’une interprétation fondée sur l’objet visé, une interprétation qui s’accorde avec la jurisprudence antérieure, par exemple l’arrêt Bambrough c. Canada (Comité d’appel de la Commission de la fonction publique), [1976] 2 C.F. 109 (C.A.). Dans cette affaire, la Cour d'appel fédérale avait reconnu le « principe du mérite » comme l’objectif dominant selon la LEFP, et comme le critère essentiel d’après lequel devait être évalué l’exercice des pouvoirs conférés par ce texte.
[34] Les demanderesses reconnaissent aussi que les exigences de la LEFP ne sont pas supplantées par des circonstances factuelles ou par le critère de common law qui sert à déterminer s’il y a ou non relation employeur‑employé. Néanmoins, elles disent que la jurisprudence ne rend pas les principes de common law hors de propos aux fins de la LEFP. Selon elles, dans la mesure où les conditions de fond des processus de sélection prévus par la LEFP sont remplies, les « irrégularités techniques » d’un recrutement peuvent être corrigées au vu de la common law. Sur ce point, elles s’appuient là encore sur l’arrêt Econosult, ainsi que sur l’arrêt 671122 Ontario Ltd. c. Sagaz Industries Canada Inc., [2001] 2 R.C.S. 983. Elles font valoir que la « sagesse » d’une telle approche est attestée par une décision de la CRTFP, Alliance de la fonction publique du Canada c. Conseil du Trésor (Affaires indiennes et du Nord Canada), [2002] 4 C.N.L.R. 172 (la décision Six Nations). Selon les demanderesses, la CRTFP a tenu compte, dans le contexte de la LEFP, des facteurs de la common law en matière d’emploi. Les demanderesses soutiennent aussi qu’un arrêt de la Cour d'appel fédérale, Canada (Procureur général) c. Marinos, [2004] 4 C.F. 98 (l’arrêt Marinos), milite ici en faveur de l’application de la norme de la décision correcte.
[35] Les demanderesses font valoir qu’elles ont été embauchées par le SCC à la faveur d’un processus fondé sur le principe du mérite. Elles fondent cet argument sur le fait que le SCC avait publié une annonce énumérant les qualités requises et avait fait une sélection préliminaire des candidatures. Elles disent que le SCC avait aussi réuni un comité de trois membres chargé d’organiser des entrevues avec les candidats et que, à la fin de ce processus, il avait retenu les demanderesses en tant que candidates les plus qualifiées. Elles ajoutent que l’arbitre s’est dit persuadé que le principe du mérite avait été appliqué pour les choisir.
[36] Les demanderesses soutiennent aussi que le SCC a bien circonscrit et défini les postes d’une manière qui répondait à la condition préliminaire de l’arrêt Brault, en indiquant les postes à pourvoir comme postes de facilitateurs d’un programme de réinsertion des délinquants sexuels, à l’Établissement de Grande Cache, ainsi qu’en rédigeant une description des fonctions et des énoncés de qualités pour les postes et en publiant cette description dans le journal local. Selon les demanderesses, le SCC a clairement indiqué, dans l’énoncé des travaux figurant dans les contrats des demanderesses, sa vision des postes à pourvoir et des fonctions correspondantes. Les demanderesses ajoutent qu’un témoin du SCC a reconnu que les fonctions étaient largement les mêmes que celles figurant dans la description d’emploi d’un agent des programmes correctionnels (WP‑4).
[37] Les demanderesses relèvent aussi que les postes à l’Établissement de Grande Cache étaient requis en permanence, que, selon l’arbitre, les services fournis par les demanderesses étaient nécessaires « pour répondre à des besoins pendant une période prolongée », et que le ministère est tenu d’appliquer des programmes de réadaptation des délinquants sexuels pour faciliter la réinsertion des délinquants en application de la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, L.C. 1992, ch. 20 (la LSCMLSC).
[38] Les demanderesses font valoir que l’arbitre a commis une erreur en se fondant sur divers motifs pour conclure qu’aucune nomination n’avait été faite. Elles disent que l’erreur dominante commise par l’arbitre est le fait qu’il s’est attaché à savoir si le défendeur entendait faire une nomination à un poste de la fonction publique fédérale.
[39] Sur ce point, elles disent que le directeur de l’Établissement de Grande Cache était investi d’un pouvoir délégué d’embauche aux termes de la LEFP et que, même si ce n’est pas lui qui a mené les entrevues et choisi les candidates, c’est néanmoins lui qui a procédé aux nominations en cause puisqu’il avait connaissance de la tenue du concours et qu’il avait approuvé la sélection faite parmi les candidats. Se fondant sur l’arrêt Doré, à la page 510, les demanderesses disent que l’arbitre a commis une erreur en concluant que le directeur de l’Établissement ne pouvait pas les avoir nommées parce qu’il n’avait pas l’intention de le faire.
[40] Les demanderesses font ensuite valoir que l’arbitre a commis une erreur de droit en se fondant sur l’absence de lettres officielles d’offres ou d’actes officiels de nomination. Elles disent que la LEFP n’exige pas une lettre officielle d’offre et elles font valoir que l’acte de nomination qui est requis par l’article 22 de la LEFP peut être délivré à tout moment après qu’est faite une nomination; voir le jugement Oriji c. Canada (Procureur général), [2003] 2 C.F. 423 (1re inst.) (le jugement Oriji).
[41] Troisièmement, les demanderesses contestent le propos de l’arbitre selon lequel il n’y a eu aucune nomination parce qu’aucune vérification des priorités n’a été faite. Elles disent que la LEFP n’oblige pas la CFP à effectuer une vérification des priorités avant de faire une nomination à un poste au sein de la fonction publique lorsque la nomination est faite par une instance investie d’un pouvoir délégué. En outre, selon les demanderesses, ni l’arrêt Brault, ni l’arrêt Doré, ni la décision Six Nations, ne disent que l’intervention de la CFP dans le processus de nomination est requise lorsque le pouvoir de dotation a été délégué à un sous‑ministre.
[42] Quatrièmement, les demanderesses contestent la conclusion de l’arbitre selon laquelle la décision de l’ARC était hors de propos, tout comme les circonstances entourant leurs nominations. Elles reconnaissent que, bien que selon la décision de l’ARC elles soient des « employées » aux fins de l’A‑E et du RPC, ni la Loi sur l’assurance‑emploi, L.C. 1996, ch. 23, ni le Régime de pensions du Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑8, ne renvoient à la LEFP. Cependant, les demanderesses notent que l’alinéa 5(1)b) de la Loi sur l’assurance‑emploi dispose qu’un emploi assurable comprend « un emploi qui relève de Sa Majesté du chef du Canada », et que l’alinéa 6(1)b) du Régime de pensions du Canada dispose, quant à lui, qu’un emploi ouvrant droit à pension comprend lui aussi « un emploi qui relève de Sa Majesté du chef du Canada ».
[43] Elles reconnaissent aussi que l’on ne peut être un employé du gouvernement fédéral que par application de la LEFP. Elles soutiennent que ni le Régime de pensions du Canada ni la Loi sur l’assurance‑emploi n’exposent un autre moyen de définir un « emploi » relevant de l’administration fédérale. Elles soutiennent que, en application des principes d’interprétation des lois, la Loi sur l’assurance‑emploi, le Régime de pensions du Canada et la LEFP devraient être lues ensemble.
[44] Les demanderesses soutiennent qu’il est « inconcevable » que le législateur ait voulu que des personnes puissent être des employés aux fins de l’assurance‑emploi et des prestations de pension, mais non aux fins d’autres avantages sociaux comme ceux dont il est question dans la LEFP et la LRTFP.
[45] En l’espèce, les demanderesses disent que le défendeur n’a pas fait appel de la décision de l’ARC. Selon elles, la décision de l’ARC lie le Conseil du Trésor, en sa qualité d’employeur. Elles soutiennent que la décision de l’arbitre les place dans la « situation absurde » de devoir verser des contributions au Régime de pensions du Canada et des primes d’assurance‑emploi, mais sans avoir le droit d’obtenir les avantages correspondants, par exemple ceux que prévoit la LRTFP.
[46] Finalement, les demanderesses font valoir que la décision de l’arbitre ne s’accorde pas avec la décision Six Nations. Elles disent que la CRTFP, dans l’affaire Six Nations, a admis que les enseignants étaient des employés aux termes de la LRTFP, malgré le non‑respect de certaines « formes » prévues par la LEFP, et elles ajoutent que les faits dont il s’agit dans le cas présent ne sont pas assez différents pour justifier un résultat autre.
B. Les prétentions du défendeur
[47] Le défendeur, abordant les quatre éléments de l’analyse pragmatique et fonctionnelle, se focalise sur le quatrième facteur, à savoir la nature de la question. Selon le défendeur, la question en cause ici est une question mixte de droit et de fait, c’est‑à‑dire le point de savoir si les demanderesses étaient en réalité des employées de la fonction publique fédérale selon le droit applicable. Le défendeur fait observer, à titre préliminaire, que les questions intéressant la fonction publique fédérale « intéressent le cœur même des connaissances spécialisées d’un arbitre ». Il dit que la norme de contrôle qu’il faut appliquer est celle de la décision manifestement déraisonnable.
[48] Selon le défendeur, les questions de fond soulevées dans cette demande de contrôle judiciaire sont les suivantes : quelles sont les formes à observer pour une nomination faite en vertu de la LEFP? Ont‑elles été observées ici?
[49] Le défendeur fait valoir que la LRTFP restreint explicitement la catégorie de personnes considérées comme des employés aux fins de la LRTFP. Il cite les définitions de « fonctionnaire » et de « fonction publique », dans l’article 2 de la LEFP, et il relève que l’expression « fonction publique » est définie de la même façon dans la LEFP et dans la LRTFP.
[50] Le défendeur fait observer que l’article 8 de la LEFP donne à la CFP le droit exclusif de faire des nominations à des postes de la fonction publique fédérale et qu’aucun autre texte de loi ne confère le pouvoir de faire de telles nominations. Il note que l’objectif qu’avait le législateur lorsqu’il a conféré ce pouvoir exclusif était de limiter l’existence effective d’une relation employeur‑employé au sein de l’administration fédérale aux cas où un pouvoir est validement exercé en application de la LEFP. Sur ce point, le défendeur dit que l’article 22 de la LEFP, qui prévoit que les nominations selon la LEFP prennent effet avec la délivrance d’un acte de nomination, s’accorde avec cet objectif du législateur.
[51] Le défendeur cite le jugement R. c. Panagopoulos, [1990] A.C.F. n° 234 (1re inst.), où la Cour écrivait que les candidats à des nominations selon la LEFP doivent normalement se soumettre au principe du mérite et être choisis en tant que candidats les plus compétents par un comité de sélection mandaté par la CFP.
[52] Le défendeur dit que l’arrêt Econosult est le précédent qui fait autorité et il ajoute que la Cour suprême du Canada s’est exprimée sur le sens restreint du mot « fonctionnaire » aux fins de la LEFP.
[53] Il fait valoir que l’arbitre n’était pas lié par la décision Six Nations et il dit que, en tout état de cause, cette décision n’appuie pas l’argument des demanderesses. Le défendeur dit que, bien que l’arbitre saisi de l’affaire Six Nations se soit focalisé sur cette intention objective de la demanderesse dans cette affaire‑là, le contrat en cause ne renfermait pas de clauses disant que les intéressés n’étaient pas engagés comme employés de la Couronne.
[54] Quoi qu’il en soit, le défendeur fait valoir que la présumée erreur de droit commise dans la décision Six Nations a été clarifiée par la Cour dans le jugement Farrell c. Canada, [2002] 225 F.T.R. 239, et par la Cour d'appel fédérale dans l’arrêt Association professionnelle des agents du service extérieur c. Canada (Procureur général), 2003 CAF 162. Le défendeur dit que, dans le jugement Farrell, la Cour écrivait qu’une nomination selon la LEFP n’aura lieu qu’après le déroulement de la procédure autorisée. La Cour a aussi accordé du poids à l’absence d’une offre écrite d’emploi. Voir les paragraphes 9,10, 16 et 17 du jugement Farrell.
[55] Dans l’arrêt Association professionnelle des agents du service extérieur, la Cour d'appel fédérale a jugé que les demandeurs n’étaient pas des employés de la fonction publique fédérale tant qu’ils n’avaient pas accepté des offres formelles d’emploi, et cela même s’ils étaient considérés comme des employés aux fins des retenues pour impôt sur le revenu, les cotisations au RPC et les primes d’A‑E.
[56] Le défendeur fait valoir que la décision de l’arbitre est conforme au droit et que les demanderesses ne sont pas des employées de la fonction publique fédérale parce qu’il n’a pas été établi devant l’arbitre, ainsi que le requièrent l’arrêt Econosult et la décision Rostrust Investment Inc. c. SCFP, [2005] C.R.T.F.P. 1, le Conseil du Trésor avait créé des postes auxquels les demanderesses pouvaient être nommées.
[57] Le défendeur fait aussi valoir que les demanderesses n’ont pas établi qu’une nomination avait été faite conformément à un pouvoir délégué. Il relève que les demanderesses ont signé des contrats précisant qu’elles étaient des entrepreneurs et disant explicitement qu’elles n’étaient pas des employées. Elles étaient rémunérées selon un taux horaire sur présentation de factures qu’elles signaient en tant qu’entrepreneurs. Elles ne bénéficiaient pas des avantages sociaux accordés aux employés visés par des conventions collectives et n’ont pas réclamé des avantages sociaux en application d’une disposition de la convention collective avant leur licenciement.
[58] Le défendeur dit aussi que le directeur de l’Établissement, l’unique dépositaire du pouvoir délégué de dotation en personnel, a témoigné devant l’arbitre qu’il n’avait jamais offert aux demanderesses un poste à l’Établissement selon la LEFP.
[59] Le défendeur fait valoir qu’il n’a pas été établi que le processus de dotation externe prévu par la LEFP, tel qu’il a été exposé dans le témoignage de Diane Bird, l’agente des relations de travail du SCC, a été suivi dans le cas présent. Selon lui, le témoignage de Mme Bird montre que la CFP intervient dans les nominations à des postes de la fonction publique, et il ajoute que de telles nominations requièrent l’envoi à la CFP d’un énoncé de qualités et d’un projet d’avis de poste vacant, l’attribution par la CFP d’un numéro d’autorisation en matière de priorités et l’envoi par la CFP d’une lettre d’offre.
[60] Le défendeur a aussi invoqué plusieurs arguments en réponse à ceux des demanderesses, dont quelques‑uns sont examinés ci‑après.
[61] Le défendeur dit que la décision de l’ARC n’est pas la preuve de l’existence d’un emploi selon la LEFP, parce que le témoignage du vérificateur montre seulement que, selon l’ARC, les demanderesses étaient des employées aux fins des déductions liées à l’assurance‑emploi et au Régime de pensions du Canada. L’ARC ne tirait aucune conclusion sur la situation professionnelle des demanderesses aux fins de la LRTFP.
[62] En réponse aux prétentions des demanderesses concernant l’applicabilité des arrêts Brault et Doré, le défendeur fait valoir que ces précédents sont des cas d’espèce et ne sont pas applicables ici. Dans chacun d’eux, la CRTFP avait affaire à des nominations intérimaires à des postes de la fonction publique fédérale. En tout état de cause, le défendeur fait valoir que, dans l’arrêt Econosult, la Cour suprême a rejeté l’idée selon laquelle la CRTFP peut, sans tenir aucun compte des formes requises, considérer telle ou telle personne comme membre de la fonction publique fédérale.
[63] S’agissant de l’argument des demanderesses selon lequel elles ont été victimes d’une procédure injuste, le défendeur fait valoir que ce point a été examiné dans l’arrêt Syndicat général du cinéma et de la télévision c. Canada (Office national du film), [1992] 141 N.R. 213. Dans cette affaire, la Cour d'appel fédérale disait qu’aucune disposition de la LRTFP ou d’une autre loi régissant la fonction publique fédérale n’oblige un employeur à organiser ses affaires de manière à établir des conditions de recrutement qui soient le plus aptes possible à faire entrer ses employés temporaires dans les paramètres de la LRTFP.
[64] Finalement, le défendeur soutient que l’argument des demanderesses concernant la pertinence des critères traditionnels de common law servant à déterminer s’il existe ou non une relation employeur‑employé a été rejeté dans les arrêts Econosult et Canada (Procureur général) c. Gaboriault, [1992] 3 C.F. (C.A.).
IV. Examen et dispositif
[65] Comme je l’ai dit plus haut, les demanderesses ont déposé leur grief le 3 mai 2003. L’arbitre a rendu sa décision le 9 février 2006. Selon les dispositions transitoires de la Loi sur la modernisation de la fonction publique, l’ancienne loi s’applique aux griefs sur lesquels il n’a pas été statué avant l’entrée en vigueur de certaines dispositions du nouveau texte. Je reproduis ici l’article 61, partie V, de la Loi sur la modernisation de la fonction publique :
61. (1) Sous réserve du paragraphe (5), il est statué conformément à l’ancienne loi, dans sa version antérieure à la date d’entrée en vigueur de l’article 208 de la nouvelle loi, sur les griefs présentés sous le régime de l’ancienne loi s’ils n’ont pas encore fait l’objet d’une décision définitive à cette date.
(2) Pour l’application du paragraphe (1), l’arbitre de grief choisi sous le régime de l’ancienne loi et saisi d’un grief avant l’entrée en vigueur de l’article 209 de la nouvelle loi, peut continuer l’instruction de celui‑ci. Si l’arbitre est un membre de l’ancienne Commission, il ne peut continuer l’instruction du grief que si le président le lui demandé.
(3) Le membre de l’ancienne Commission qui continue l’instruction d’un grief au titre du paragraphe (2) agit sous l’autorité du président.
(4) En cas de refus d’un arbitre de grief de continuer l’instruction d’un grief au titre du paragraphe (2), le président peut renvoyer le grief à un membre de la nouvelle Commission selon les modalités et aux conditions qu’il fixe dans l’intérêt des parties.
(5) Si le grief visé au paragraphe (1) est renvoyé à l’arbitrage après la date d’entrée en vigueur de l’article 209 de la nouvelle loi, l’arbitre de grief qui en est saisi est choisi conformément à la nouvelle loi.
(6) Pour l’application des paragraphes (2) et (5), l’arbitre de grief jouit des pouvoirs dont disposait un arbitre de grief sous le régime de l’ancienne loi.
61. (1) Subject to subsection (5), every grievance presented in accordance with the former Act that was not finally dealt with before the day on which section 208 of the new Act comes into force is to be dealt with on and after that day in accordance with the provisions of the former Act, as they read immediately before that day.
(2) For the purposes of subsection (1), an adjudicator under the former Act may continue to hear, consider or decide any grievance referred to him or her before the day on which section 209 of the new Act comes into force, except that if the adjudicator was a member of the former Board, he or she may do so only if requested to do so by the Chairperson.
(3) The Chairperson has supervision over and direction of the work of any member of the former Board who continues to hear, consider or decide a grievance under subsection (2).
(4) If an adjudicator under the former Act refuses to continue to hear, consider or decide a grievance referred to in subsection (2), the Chairperson may, on any terms and conditions that the Chairperson may specify for the protection and preservation of the rights and interests of the parties, refer the grievance to a member of the new Board.
(5) If a grievance referred to in subsection (1) is referred to adjudication after the day on which section 209 of the new Act comes into force, the provisions of the new Act apply with respect to the appointment of the adjudicator.
(6) For the purposes of subsections (2) and (5), the adjudicator may exercise any of the powers an adjudicator under the former Act could have exercised under that Act.
[66] Le mot « fonctionnaire » est défini ainsi, à l’article 2 de la LEFP :
« fonctionnaire » Personne employée dans la fonction publique, même si elle a cessé d'y travailler par suite d'une grève ou par suite d'un licenciement contraire à la présente loi ou à une autre loi fédérale, mais à l'exclusion des personnes…
"employee" means a person employed in that part of the Public Service to which the Commission has the exclusive right and authority to appoint persons;
[67] L’expression « fonction publique » est définie ainsi, à l’article 2 de la LEFP :
« fonction publique » Ensemble des postes qui sont compris dans les ministères ou autres secteurs de l'administration publique fédérale spécifiés à l'annexe I, ou qui en relèvent.
"public service" has the same meaning as in the Public Service Staff Relations Act.
[68] Le mot « fonctionnaire » est défini ainsi, à l’article 2 de la LRTFP :
"fonctionnaire" Personne employée dans la fonction publique, même si elle a cessé d'y travailler par suite d'une grève ou par suite d'un licenciement contraire à la présente loi ou à une autre loi fédérale, mais à l'exclusion des personnes…
"employee" means a person employed in the Public Service, other than…
[69] L’expression « fonction publique » est définie ainsi, à l’article 2 de la LRTFP :
« fonction publique » Ensemble des postes qui sont compris dans les ministères ou autres secteurs de l'administration publique fédérale spécifiés à l'annexe I, ou qui en relèvent.
"Public Service" means the several positions in or under any department or other portion of the public service of Canada specified in Schedule I;
[70] L’article 6 de la LEFP prévoit ce qui suit :
6. (1) La Commission peut autoriser un administrateur général à exercer, selon les modalités qu'elle fixe, tous pouvoirs et fonctions que lui attribue la présente loi, sauf en ce qui concerne ceux prévus aux articles 7.1, 21, 34, 34.4 et 34.5.
(2) Par dérogation aux autres dispositions de la présente loi mais sous réserve du paragraphe (3), la Commission révoque ou empêche la nomination – externe ou interne ‑ d'une personne à un poste de la fonction publique lorsque, selon elle:
a) cette personne ne possède pas les qualités nécessaires pour s'acquitter des fonctions du poste auquel elle a été ‑ ou est sur le point d'être – nommée en vertu d'une délégation de pouvoirs accordée au titre du présent article;
b) la nomination contrevient aux conditions fixées à la délégation de pouvoirs par laquelle elle a été autorisée.
La Commission peut ensuite nommer cette personne à un niveau qu'elle juge en rapport avec ses qualifications.
(3) Dans le cas d'une nomination ‑ interne ou externe ‑, l'exercice par la Commission du pouvoir de révocation prévu au paragraphe (2) est subordonné à la recommandation d'un comité chargé par elle de faire une enquête au cours de laquelle le fonctionnaire et l'administrateur général en cause, ou leurs représentants, ont l'occasion de se faire entendre.
(4) La Commission peut, à son appréciation, réviser ou annuler et renouveler toute délégation de pouvoirs accordée par elle en vertu du présent article.
(5) Sous réserve du paragraphe (6), un administrateur général peut autoriser des subordonnés ou toute autre personne à exercer l'un des pou