Canada (Procureur général) c. Commissaire à l'information du Canada

Canada (Procureur général) c. Commissaire à l'information du Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-10-05
Référence neutre
2007 CF 1024
Numéro de dossier
T-531-06
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20071005
Dossier : T-531-06
Référence : 2007 CF 1024
Ottawa (Ontario), le 5 octobre 2007
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
LE COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
défendeur
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La présente affaire concerne les rapports qui existent entre le commissaire à l’information du Canada (le commissaire) et le Procureur général du Canada (le Procureur général) lorsque des fonctionnaires de la Couronne, représentés par des avocats du ministère de la Justice, sont forcés de témoigner devant le commissaire au cours d’une enquête menée à la suite d’une plainte portée en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. 1985, ch. A-1 (la Loi). Elle soulève des questions au sujet de l’étendue des pouvoirs du commissaire et notamment la question de savoir si le commissaire a agi de façon irrégulière en prononçant des ordonnances de confidentialité contre des témoins du gouvernement et leurs avocats du ministère de la Justice.
[2] En l’espèce, le commissaire est désigné comme défendeur car c’est la décision que ce dernier a rendu qui fait l’objet d’un contrôle tout comme il l’était dans la décision à l’examen qu’il (ou son délégué) a prise et, dans ces conditions, il n’y a pas d’autre défendeur acceptable. La solution de rechange consisterait à désigner le Procureur général du Canada à titre de défendeur conformément au paragraphe 303(2) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (les Règles). Toutefois, ainsi que notre Cour l’a fait observer dans le jugement Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l’information), 2004 CF 431, [2004] 4 RCF 181 (le jugement Hartley), une telle façon de procéder mènerait à un résultat absurde puisque le procureur général serait à la fois demandeur et défendeur. Pour éviter ce résultat et comme les deux parties s’entendent sur la qualité du commissaire, j'accorde donc l'autorisation demandée dans l'avis de demande et je constitue donc le commissaire défendeur dans la présente instance.
FAITS À L’ORIGINE DU LITIGE
[3] Les faits à l’origine de la présente demande ne sont pas contestés. Saisi d’une demande présentée en vertu de la Loi, le commissaire a ouvert une enquête au sujet du Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (le MAINC). L’auteur de la demande cherchait à obtenir une copie d’un rapport établi par une société de conseil en gestion qui devait être remis au MAINC. À la suite du refus du MAINC de lui communiquer le rapport en question, l’auteur de la demande a porté plainte devant le commissaire en vertu du paragraphe 30(1) de la Loi. Le sous-commissaire à l’information (le sous-commissaire), M. Alan Leadbeater, a ouvert une enquête à huis clos.
[4] Au cours de son enquête, le sous-commissaire a assigné à comparaître plusieurs employés du gouvernement en vue de les faire témoigner sous serment. Des avocats du ministère de la Justice accompagnaient ces personnes lors de leur interrogatoire. À l’ouverture de la première audience, le 7 février 2006, M. Leadbeater s’est dit préoccupé par le fait que les avocats du ministère de la Justice représentaient à la fois les témoins et Sa Majesté. Voici les propos qu’il a tenus :
[traduction] Il s’agit d’une audience à huis clos, ce qui crée certaines difficultés lorsqu’un avocat du ministère de la Justice représente un témoin parce que nous avons alors le sentiment qu’il y a deux personnes dans la salle : il y a le témoin et il y a l’employeur du témoin. Le problème est également quelque peu aggravé par le fait que l’avocat du ministère de la Justice représente de multiples témoins.
(Transcription de l’audience d’Andrew Lieff, dossier du demandeur, à la page 26)
[5] Par suite de cette intervention, le sous-commissaire a prononcé deux séries d’ordonnances de confidentialité. La première visait les témoins individuels (les ordonnances (témoins)). Elle interdisait à chaque témoin :
[traduction] […] de divulguer les questions posées, les réponses données et les pièces utilisées lors de sa comparution devant le sous-commissaire à l’information le [date] de quelque façon que ce soit et à qui que ce soit tant que le sous-commissaire à l’information n’aura pas terminé de recueillir la déposition des autres employés du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, sauf son avocat […]
(Dossier du demandeur, aux pages 12 à 15)
[6] La seconde série d’ordonnances de confidentialité visait les avocats qui représentaient les témoins individuels en question (les ordonnances (avocats)). Elle interdisait à chaque avocat :
[traduction] […] de divulguer les questions posées, les réponses données et les pièces utilisées […] au cours des témoignages entendus par le sous-commissaire à l’information le [date] de quelque façon que ce soit et à qui que ce soit, sauf instructions légitimes contraires [du témoin].
(Dossier du demandeur, aux pages 16 à 20)
[7] L’avocat qui représentait le premier témoin s’est opposé sur-le-champ aux ordonnances de confidentialité, et a appelé l’attention du sous-commissaire sur le jugement Hartley de notre Cour. L’avocat a donné lecture au sous-commissaire de nombreux extraits de ce jugement et a conclu que les ordonnances de confidentialité en question étaient inutiles, car ses clients étaient des professionnels qui étaient disposés à témoigner de façon complète et honnête et que cette question avait déjà été débattue à fond à l’étape préliminaire (dossier du demandeur, aux pages 30 à 38). L’avocat a formulé la même objection au début de l’interrogatoire de chacun des quatre témoins.
[8] Après avoir entendu ces observations, le sous-commissaire a expliqué qu’il rendrait une décision par écrit plus tard. Dans l’intervalle, ses ordonnances de confidentialité devaient demeurer en vigueur (dossier du demandeur, à la page 39).
LA DÉCISION CONTESTÉE
[9] Dans ses motifs écrits du 21 février 2006 concernant l’objection aux restrictions relatives à la confidentialité imposées aux témoins (la décision (témoins)), le sous-commissaire a essentiellement confirmé les ordonnances (témoins) mais, compte tenu du fait que les témoins associés avaient terminé leur déposition, il a révoqué les ordonnances. Il a déclaré ce qui suit :
[traduction] Après avoir reporté le prononcé de la présente décision, j’en arrive à la conclusion que les ordonnances ci-jointes sont nécessaires pour assurer l’intégrité de l’enquête et qu’elles portent atteinte de façon minimale à la liberté d’expression garantie par la Charte. Je conclus, d’après la nature de la présente plainte et des éléments de preuve recueillis lors de l’enquête avant le prononcé des ordonnances, que la procédure d’enquête devrait tenir compte de la possibilité de faire concorder les divers témoignages. Les ordonnances ont une durée limitée et elles ont été prononcées en vue de recueillir les dépositions des témoins associés ou anciennement associés oeuvrant dans le même milieu de travail.
Compte tenu du but dans lequel les ordonnances ont été prononcées, et compte tenu des témoignages donnés par les témoins associés, les ordonnances de confidentialité ci-jointes prononcées les 7 et 8 février 2006 relativement à Mme C. Davis, Mme M.D. Chartrand, M. A. Lieff et Mme M. Pesant, sont par les présentes révoquées et n’ont plus d’effet à compter de cette date.
[10] Dans une autre série de motifs, également datés du 21 février 2006, concernant l’objection aux restrictions relatives à la confidentialité imposées aux avocats des témoins (la décision (avocats), le sous-commissaire a rejeté la requête en révocation des ordonnances. Il écrit ce qui suit :
[traduction] Après avoir reporté le prononcé de la présente décision, j’en arrive à la conclusion que les ordonnances sont nécessaires, appropriées et légitimes. En particulier, compte tenu des exigences de l’article 35 de la Loi sur l’accès à l’information, j’estime nécessaire, par ces ordonnances, de réaffirmer la préséance de la relation personnelle entre le témoin et son avocat d’une part, sur la relation entre l’avocat et le Procureur général du Canada en sa qualité de représentant de Sa Majesté et sur la relation entre l’avocat et les autres témoins clients, d’autre part. Cette distinction est vitale si l’on veut s’assurer que les témoins ne soient pas mis dans la position de devoir témoigner en présence du représentant de leur employeur ou d’autres témoins également représentés par leur avocat. Par ailleurs, il sera loisible aux témoins clients à compter de la présente date de renoncer en tout temps au privilège du secret professionnel de l’avocat et d’autoriser en conséquence leur avocat à divulguer en tout ou en partie leur témoignage à autrui.
Pour ces motifs, je rejette la requête en révocation des ordonnances ci-jointes.
[11] Le 23 mars 2006, le demandeur a présenté une demande de contrôle judiciaire des décisions en question et a réclamé une ordonnance annulant les ordonnances en question au motif qu’elles outrepassaient la compétence du commissaire. Le Procureur général a également demandé, en vertu de l’article 317 des Règles, que le commissaire envoie une copie certifiée conforme des pièces suivantes :
[traduction] 1. Toutes les pièces dont le délégué du commissaire à l’information a tenu compte pour rendre les décisions du 21 février 2006, y compris notamment toute la correspondance, ainsi que les notes d’information internes, courriels et autres documents, dossiers, impressions, avis ou communications connexes;
2. Tous les extraits de la transcription des débats qui ont eu lieu devant le délégué du commissaire à l’information les 7 et 8 février 2006 ou à toute autre date et qui se rapportent au prononcé des décisions du 21 février 2006.
[12] Le commissaire s’est opposé à la requête du demandeur en vertu de l’article 318 des Règles, sauf en ce qui concerne les extraits de la transcription des débats se rapportant aux observations formulées et aux motifs exposés relativement aux ordonnances de confidentialité originales et qui avaient trait aux décisions du 21 février 2006. Les extraits restants de la transcription réclamés par le demandeur ne seraient pas pertinents ou seraient par ailleurs protégés, en vertu de la Loi, par une obligation au secret et un privilège se rapportant : a) au secret des enquêtes menées sur ces plaintes (article 35); b) à la confidentialité et à l’inadmissibilité des éléments de preuve, renseignements et observations reçus ou faits au cours de l’enquête et de leur existence (articles 36 et 37); c) au fait que le commissaire n’ait pas qualité pour témoigner et ne peut y être contraint au sujet des renseignements réclamés par le demandeur (articles 63 et 65); d) à l’interdiction faite par la loi au commissaire de communiquer les renseignements ou les pièces réclamés par les demandeurs, sauf dans la mesure où cela est nécessaire au déroulement de ses enquêtes (articles 61, 62 et 64); e) au privilège de common law relatif au « secret du délibéré »; f) au privilège du secret professionnel de l’avocat. Le demandeur n’a pas contesté les privilèges en question réclamés par le commissaire.
[13] Quelques jours avant l’audience, le commissaire a déposé une requête visant à obtenir une ordonnance lui accordant l’autorisation de déposer un affidavit complémentaire et prévoyant le dépôt d’un affidavit, sous le sceau de la confidence, avec une version publique (dont les pièces seraient retranchés) à verser au dossier public. Les pièces complémentaires annexées à cet affidavit supplémentaire consistent en la correspondance échangée au cours de l’enquête du commissaire entre l’avocat principal des témoins et le sous-commissaire. Cette correspondance est postérieure au dépôt du mémoire respectif des parties. Suivant le défendeur, ces pièces supplémentaires illustreraient si les avocats des témoins ont été autorisés à divulguer le témoignage des témoins. Le commissaire prétend que les lettres, dans la mesure où elles étaient protégées par le secret professionnel de l’avocat, lui ont été communiquées par le Procureur général. Il soutient en outre qu’elles sont directement pertinentes pour déterminer si la présente demande est théorique ou non. Le commissaire affirme néanmoins que, vu les exigences de confidentialité imposées par la Loi, les documents à déposer devraient faire l’objet d’une ordonnance de confidentialité.
QUESTIONS EN LITIGE
[14] La présente demande de contrôle soulève trois questions préliminaires ainsi que deux questions de fond. On peut les formuler comme suit :
a. L’affidavit et l’affidavit supplémentaire de Mme Poirier déposés par le défendeur sont-ils admissibles?
b. La présente demande de contrôle judiciaire est-elle prescrite?
c. La réparation sollicitée est-elle théorique?
d. Le commissaire était-il habilité à prononcer les ordonnances et les décisions contestées? Plus précisément, ces mesures portent-elles atteinte de manière inacceptable au secret professionnel de l’avocat?
e. Les ordonnances et les décisions contestées portent-elles atteinte à la liberté d’expression garantie par l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte) et, dans l’affirmative, cette restriction se justifie-t-elle par application de l’article premier de la Charte?
ANALYSE
a) Admissibilité des affidavits de Mme Poirier
[15] Les deux affidavits souscrits par Mme Poirier, une technicienne juridique travaillant au Commissariat, soulèvent des questions distinctes. Je vais donc les traiter séparément. Pour ce qui est tout d’abord du premier affidavit, il s’agit essentiellement d’un moyen d’introduire des lettres échangées entre les avocats qui sont postérieures à la demande de contrôle judiciaire et d’introduire un affidavit et un contre-interrogatoire se rapportant à une instance judiciaire antérieure. Le défendeur soutient que la correspondance en question est déposée pour démontrer que, bien que la possibilité lui en ait été offerte, le demandeur a choisi de ne pas soumettre d’éléments de preuve à notre Cour au sujet de la question de savoir si les témoins avaient autorisé ou non leur avocat à divulguer la preuve présentée à huis clos. En ce qui concerne l’affidavit et le contre-interrogatoire, le défendeur soutient qu’ils seraient pertinents pour délimiter la portée du jugement Hartley et pour démontrer que le fait que les avocats du ministère de la Justice qui défendent les intérêts de Sa Majesté et des préposés de la Couronne représentent plusieurs clients et s’échangent des renseignements est une question controversée même à l’intérieur du ministère de la Justice. En bref, l’avocat du défendeur soutient que tous les documents annexés à l’affidavit constituent des renseignements généraux qui devraient de ce fait être admissibles.
[16] Cet argument est mal fondé à plusieurs égards. Tout d’abord, il est de jurisprudence constante que le contrôle judiciaire d’une ordonnance ou d’une décision s’effectue sur le fondement du dossier dont disposait l’auteur de la décision à la date de la décision contestée. Le Procureur général a réclamé en vertu de l’article 317 des Règles les documents et éléments matériels dont disposait le sous-commissaire lorsque les décisions du 21 février 2006 ont été prises. Certains de ces documents et éléments matériels ont été communiqués en réponse à cette demande. Si des annexes jointes à l’affidavit de Mme Poirier avaient été portées à l’attention de l’auteur de la décision, elles auraient dû faire partie des documents et éléments matériels déposés par le commissaire conformément à l’article 317 des Règles.
[17] Il est vrai que les renseignements généraux et les éléments de preuve qui portent sur la compétence de l’auteur de la décision devraient être admissibles. Je ne crois cependant pas que les annexes jointes au premier affidavit de Mme Poirier tombent sous le coup de cette exception. En tout premier lieu, la correspondance échangée entre les avocats n’a aucune incidence sur la question de la compétence et elle pourrait au mieux démontrer que les ordonnances (avocats) et la décision (avocats) n’ont plus aucun effet pratique. Mais, en eux-mêmes, ces éléments de preuve ne permettraient pas de trancher la question du caractère théorique. Mais surtout, on ne peut contraindre le demandeur à répondre à la lettre de l’avocat du défendeur, car les renseignements réclamés (en l’occurrence la question de savoir si les témoins ont autorisé leur avocat à divulguer ou à utiliser leur témoignage) sont protégés par le secret professionnel de l’avocat. Je ne vois donc pas la pertinence ou l’utilité de cette correspondance.
[18] Quant à l’affidavit et au contre-interrogatoire de M. Saunders, ils ont été générés dans le cadre d’une instance différente portant sur des ordonnances différentes prononcées par le sous‑commissaire en 2001. Je ne suis pas convaincu qu’ils sont essentiels pour bien cerner la portée du jugement Hartley; les motifs de ma collègue la juge Dawson sont fort détaillés et complets, et il n’est pas nécessaire de recourir à des éléments extrinsèques pour comprendre les conclusions qu’elle a tirées ou pour suivre le fil de son raisonnement. Le fait qu’il puisse exister diverses opinions au sein du ministère de la Justice sur la question du cumul des mandats juridiques n’est pas davantage pertinente pour décider si le commissaire pouvait valablement rendre les ordonnances et les décisions qui font l’objet du présent contrôle judiciaire. Pour tous ces motifs, je suis par conséquent d’avis que le premier affidavit de Mme Poirier devrait être écarté et radié.
[19] Le second affidavit de Mme Poirier, qui était annexé à la requête présentée par le défendeur le 23 avril 2007, soulève des questions analogues. À l’audience, j’ai précisé que je ferais droit à la requête, non pas tant parce que j’étais convaincu que les documents étaient de toute évidence pertinents que pour m’assurer que le dossier soit aussi complet que possible. J’en suis arrivé à cette conclusion après que l’avocat du Procureur général eut admis qu’il ne serait pas pris au dépourvu, et après avoir déclaré expressément que le demandeur n’était nullement tenu de produire ces documents. Comme j’ai eu depuis l’occasion d’examiner de plus près ces documents ainsi que les arguments des parties, je suis sans hésitation d’avis que ces pièces sont, au mieux, d’une utilité négligeable pour trancher les questions soulevées dans le cadre de la présente instance.
[20] Ainsi que je l’ai déjà mentionné, les documents supplémentaires que l’on cherche à déposer en preuve consistent en la correspondance qui a été échangée entre les avocats dans le cadre de l’enquête en cours menée par le commissaire et qui est postérieure à la demande de contrôle judiciaire du demandeur. Dans la mesure où ces lettres sont censées démontrer quelles instructions ont été données aux avocats en ce qui a trait aux décisions en question, elles ne sont manifestement pas admissibles, car elles porteraient atteinte au secret professionnel qui lie l’avocat aux témoins.
[21] Qui plus est, je trouve curieux le moment choisi pour présenter cette requête. Le défendeur était au courant de l’existence de ces lettres depuis des mois et pourtant, il a attendu quelques jours avant l’instruction de la demande pour présenter sa requête. Une requête fondée sur l’article 312 des Règles ne devrait pas porter sur des documents qui auraient pu être communiqués à une date antérieure (Mazhero c. Conseil canadien des relations industrielles, 2002 CAF 295, paragraphe 5).
[22] Enfin, je suis d’accord avec le demandeur pour dire que les lettres que le défendeur souhaite verser au dossier de la Cour sont, au mieux, d’une utilité négligeable. Ainsi que je l’ai déjà expliqué, elles ne permettent pas de trancher la question du caractère théorique. De plus, les ordonnances de confidentialité et les décisions prises contre les avocats qui représentaient les témoins devant le sous-commissaire n’ont pas été révoquées. Comme le débat porte sur la compétence pour rendre ces ordonnances de confidentialité et ces décisions et sur la compétence pour rendre ces ordonnances conditionnelles à une renonciation, par les témoins, au privilège du secret professionnel de l’avocat, la question en litige continue nécessairement à se poser indépendamment des agissements ultérieurs des parties. Ainsi, même si les parties devaient renoncer au privilège, la question de la compétence du sous-commissaire pour prononcer au départ les ordonnances et les décisions continuerait à se poser avec tout autant d’acuité. D’ailleurs, la décision du sous-commissaire perdrait toute efficacité en cas de réalisation de la condition dont l’imposition est elle-même contestée. Pour tous ces motifs, je rejetterais par conséquent la requête du demandeur et j’écarterais le second affidavit de Mme Poirier du dossier si je devais en reprendre l’examen à partir du début. Mais, comme j’ai fait droit à la requête à l’audience, je ne suis pas disposé à revenir sur ma décision, ne serait-ce que parce que j’ai bien précisé dès le début que les documents supplémentaires avaient au mieux une utilité négligeable. En tout état de cause, le fait d’accueillir ou de rejeter la requête ne change pas vraiment grand-chose, puisque les pièces produites ne peuvent avoir qu’une incidence minimale sur le sort de la présente demande de contrôle judiciaire.
b) La présente demande de contrôle judiciaire est-elle prescrite?
[23] Le défendeur soutient que l’objet véritable de la demande de contrôle judiciaire est de faire annuler les ordonnances de confidentialité prononcées par le sous-commissaire les 7 et 8 février, car ce sont ces ordonnances qui se traduisent par l’ingérence indue ou par les restrictions reprochées. Selon cet argument, les décisions du 21 février 2006 ne seraient que la motivation écrite ou la confirmation des ordonnances. Comme toute demande de contrôle judiciaire doit, aux termes du paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7 (la Loi sur les Cours fédérales), être présentée dans les 30 jours « qui suivent la première communication, par l’office fédéral, de sa décision ou de son ordonnance », la demande doit être rejetée, étant donné qu’elle a été présentée le 23 mars 2006.
[24] Après examen des ordonnances et des décisions, je ne crois pas qu’on puisse qualifier celles-ci de simples confirmations des ordonnances des 7 et 8 février. Il ressort plutôt de la transcription de l’audience (dossier du demandeur, à la page 39) que le sous-commissaire était appelé à se prononcer sur l’opportunité de révoquer ou non les ordonnances initiales. Même s’il a finalement confirmé ses ordonnances initiales dans ses décisions du 21 février, j’estime que les ordonnances et les décisions constituent des « décisions » distinctes au sens du paragraphe 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales.
[25] Notre Cour a examiné cette question à fond dans l’affaire Dumbrava c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) (1995), 101 F.T.R. 230. Après avoir passé en revue la jurisprudence, le juge Noël (maintenant juge à la Cour d’appel) a écrit ce qui suit :
[15] […] Chaque fois qu'une autorité décisionnaire qui y est habilitée accepte de revoir une décision à la lumière de faits nouveaux, il en résultera une nouvelle décision, que la décision initiale soit changée, modifiée ou maintenue […] La question qui se pose est de savoir s'il y a nouvel exercice du pouvoir discrétionnaire, et il en sera toujours ainsi lorsque l'autorité décisionnaire accepte de revoir sa décision à la lumière de faits et d'arguments dont elle n'avait pas été saisie au moment de la décision initiale.
Voir également : Taylor c. Canada (Commission de la fonction publique), 2003 CFPI 566 (C.F.)
[26] En conséquence, je ne suis pas disposé à rejeter la présente demande de contrôle judiciaire pour cause de tardivité. Les ordonnances et les décisions étaient peut-être reliées, mais elles étaient distinctes et ce, même si les décisions ont finalement confirmé les ordonnances précédentes.
c) La demande de contrôle judiciaire est-elle théorique?
[27] Les avocats du défendeur soutiennent que la Cour devrait refuser d’entendre la présente demande de contrôle judiciaire parce qu’elle est théorique, inutile et irrecevable. Bien que cela puisse être vrai en ce qui concerne les ordonnances (témoins) et la décision (témoins), on ne peut certainement pas en dire autant dans le cas des ordonnances (avocats) et de la décision (avocats).
[28] On se souviendra que, dans sa décision du 21 février 2006, le sous-commissaire a révoqué les ordonnances de confidentialité qui imposaient aux témoins certaines restrictions en ce qui concerne la confidentialité. Compte tenu du fait que ces ordonnances ont été prononcées dans le contexte de la cueillette d’éléments de preuve auprès de témoins qui étaient associés ou avaient été associés dans le même milieu de travail, le sous-commissaire s’est dit d’avis que les ordonnances n’étaient plus nécessaires une fois que la déposition des témoins associés avait été recueillie. Je suis en conséquence d’accord avec le défendeur pour affirmer que la poursuite de la demande de contrôle judiciaire ne saurait comporter la moindre utilité, effet pratique ou avantage concret.
[29] On ne saurait toutefois en dire autant des ordonnances et de la décision visant les avocats. Dans sa décision du 21 février 2006, le sous-commissaire a confirmé ses ordonnances et a refusé de les révoquer, car il estimait qu’elles étaient essentielles pour s’assurer que les témoins ne soient pas forcés de témoigner en présence du représentant de leur employeur ou d’autres témoins représentés par le même avocat. Pour atteindre cet objectif, il était nécessaire que ses ordonnances antérieures soient permanentes, à moins que les témoins ne soient disposés à renoncer au privilège du secret professionnel de l’avocat.
[30] Il est vrai que le dossier ne renferme pas d’éléments de preuve permettant de savoir si l’avocat a été autorisé ou non par les témoins à divulguer la preuve. Contrairement à ce qu’affirme le défendeur, cet aspect n’est pas essentiel pour pouvoir trancher la question soulevée par le demandeur. Si le sous-commissaire n’a pas la compétence pour assujettir les avocats à pareille restriction, le fait que celle-ci a été respectée ne purge pas l’éventuel défaut dont les ordonnances seraient entachées. N’eut été de ces ordonnances, les avocats auraient été en mesure de communiquer la preuve à d’autres témoins et à leur employeur sans le consentement de leurs clients. Même si l’avocat était éventuellement en mesure de communiquer la preuve par suite de la renonciation, par les témoins, au privilège du secret professionnel de l’avocat, on pourrait soutenir que l’avocat serait quand même régi par les ordonnances pour ce qui est de la nécessité d’obtenir la renonciation.
[31] J’estime par conséquent que cette question est loin d’être théorique, étant donné que les ordonnances sont permanentes. Même si l’avocat était finalement autorisé à communiquer les renseignements en question, il favorisait quand même l’exécution des ordonnances. Qui plus est, la compétence du sous-commissaire pour prononcer une telle ordonnance a été débattue en long et en large par les avocats, tant oralement que par écrit. On ne ferait certainement pas un mauvais usage des ressources judiciaires si l’on se prononçait sur cette question dans ce contexte, dans la mesure où cette question sera fort probablement soulevée de nouveau dans d’autres affaires mettant en cause un avocat du ministère de la Justice représentant un ou plusieurs employés dans le cadre d’une enquête menée sous le régime de la Loi.
d) Les ordonnances (avocats) et la décision (avocats) portent-elle atteinte de façon inacceptable au privilège du secret professionnel de l’avocat?
[32] Avant de se lancer dans une analyse des pouvoirs du sous-commissaire et du bien-fondé des ordonnances et de la décision contestée, la Cour doit déterminer la norme de contrôle applicable. Les avocats des deux parties ont convenu, à juste titre, que la norme appropriée est celle de la décision correcte, du moins en ce qui a trait à la question de la compétence. Ma collègue la juge Dawson est arrivée à la même conclusion dans le jugement Hartley, après avoir appliqué les quatre facteurs de l’analyse pragmatique et fonctionnelle. Bien que la question en litige dans cette affaire fût celle de la compétence du sous-commissaire pour prononcer des ordonnances de confidentialité visant les témoins, je ne vois aucune raison pour laquelle le raisonnement de la juge Dawson ne s’appliquerait pas tout aussi bien à la question qui nous occupe en l’espèce, en l’occurrence la question de savoir si le commissaire était habilité à prononcer des ordonnances de confidentialité visant les avocats.
[33] Dans ses observations écrites, l’avocat du défendeur fait valoir que le commissaire et ses délégués devraient quand même avoir droit à un degré élevé de retenue de notre part en ce qui a trait au déroulement de l’enquête. L’avocat a ajouté que les conclusions tirées par le commissaire au sujet des réserves exprimées au sujet du cumul de mandats de la part des avocats du ministère de la Justice et de l’incidence de ce cumul sur sa décision de prononcer des ordonnances de confidentialité devraient faire l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision manifestement déraisonnable. L’avocat du défendeur a sans doute raison, si l’on part du principe que le commissaire est effectivement habilité au départ à prononcer ce type d’ordonnance. Mais si les ordonnances sont d’une nature telle qu’elles portent inutilement atteinte au secret professionnel de l’avocat, ou si elles contreviennent à la Charte, il n’y a pas lieu de faire preuve de retenue envers les décisions du commissaire. C’est précisément la question en litige dans le cas qui nous occupe.
[34] Les deux parties s’entendent sur l’importance que revêt la protection du secret professionnel de l’avocat. On ne sera toutefois pas étonné d’apprendre que les parties divergent d’opinion sur les conséquences qu’entraîne cette reconnaissance et sur le fait qu’elles interprètent différemment les ordonnances du sous-commissaire. L’avocat du demandeur insiste sur la nature fondamentale de ce privilège et invoque plusieurs arrêts de la Cour suprême à l’appui de la proposition qu’on ne peut porter atteinte au secret professionnel de l’avocat que lorsque cela est « absolument nécessaire » pour réaliser les objectifs de la loi habilitante (voir, par exemple, l’arrêt R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Descôteaux et al. c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860 [Descôteaux]; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209 [Lavallee, Rackel & Heintz]; Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne de l’Ontario), [2004] 1 R.C.S. 809).
[35] Suivant l’argument du demandeur, le sous-commissaire s’est ingéré dans la relation avocat‑client qui existait entre les personnes physiques en cause (et la Couronne fédérale) et leurs avocats en définissant les modalités de la relation avocat-client d’une autre personne, en s’immisçant dans les communications qui peuvent être échangées entre un avocat et son client et en établissant un lien entre l’ordonnance qui restreint le privilège du secret professionnel de l’avocat et la renonciation à ce privilège. Le privilège ne pourrait donc plus être absolu : il serait à la merci d’un tiers étranger à la relation. Pourtant, il n’y a rien dans la common law ou dans la Loi qui autorise le commissaire ou ses délégués à créer une telle exception au privilège. Et il n’y a pas non plus d’éléments de preuve qui appuient la présomption que les avocats du ministère de la Justice se trouveraient en conflit d’intérêts, déchirés entre leur loyauté envers, d’une part, les témoins et, d’autre part, la Couronne.
[36] En revanche, les avocats du défendeur tablent fortement sur les considérations d’ordre public sous-jacentes à la Loi, sur le rôle que le commissaire est appelé à jouer dans l’exécution de son mandat, et sur le caractère privé et ex parte des enquêtes. Dans ce contexte, les avocats du défendeur soutiennent que le commissaire peut imposer une ordonnance de confidentialité pour s’assurer que les droits des témoins soient protégés et pour garantir que le Procureur général soit tenu à l’écart de la procédure. Le défendeur fait valoir que, si le Procureur général avait un droit de facto de participer à toutes les audiences simplement en offrant les services d’un avocat aux témoins contraints de témoigner, la procédure d’enquête serait tout simplement impraticable, en plus d’être dangereusement perturbée.
[37] Compte tenu du conflit d’intérêts éventuel qui existe entre les préposés de la Couronne et le Procureur général, et pour s’assurer que les témoins gardent le contrôle de la divulgation de leur témoignage malgré le fait qu’ils sont représentés par un avocat qui représente aussi le Procureur général et le responsable d’une institution fédérale dont la décision de refuser la communication fait l’objet d’une enquête, le commissaire doit par conséquent être habilité à rendre les ordonnances de confidentialité contestées. C’est du moins ce qu’affirme le défendeur. D’ailleurs, l’avocat du commissaire soutient que les ordonnances ont simplement pour effet de reprendre le principe fondamental du secret professionnel de l’avocat, vu les divers rôles que jouent les avocats du ministère de la Justice.
[38] Bon nombre des arguments soulevés par les parties ont été analysés en profondeur par la juge Dawson dans le jugement Hartley (infirmée en appel, 2005 CAF 199, mais pas sur ce motif), et les avocats ont cité abondamment cette décision tant dans leurs plaidoiries que dans leurs observations écrites. Dans cette affaire, le débat portait notamment sur le bien-fondé d’ordonnances de confidentialité interdisant aux personnes ayant témoigné devant le commissaire de révéler les renseignements communiqués au cours de leur témoignage. Toutes ces personnes étaient représentées par les quatre mêmes avocats du même cabinet qui représentaient également le gouvernement du Canada, le Procureur général et le Premier ministre.
[39] Chacune de ces ordonnances de confidentialité : 1) interdisait aux témoins de « révéler les renseignements divulgués au cours du témoignage confidentiel présenté dans l'affaire, y compris la preuve soumise »; 2) « autorisait chaque [témoin] à communiquer à [son avocat] les renseignements divulgués au cours de ce témoignage; 3) enjoignait à chaque [témoin] de reconnaître que l'ordonnance de confidentialité s'appliquait jusqu'à ce que le commissaire le libère des conditions de l'ordonnance. En rendant les ordonnances de confidentialité, le sous-commissaire a également ordonné à l'avocat du demandeur de s'engager à ne pas révéler aux autres personnes qu'il représente les renseignements divulgués au cours du témoignage de son client.
[40] Fait intéressant, les motifs invoqués par le sous-commissaire pour justifier le prononcé des ordonnances de confidentialité ressemblent beaucoup à ceux qui ont été avancés dans le cas qui nous occupe. Dans le jugement Hartley, la juge Dawson les résume de la façon suivante :
[138] […] Les motifs que le représentant du commissaire a énoncés à l'appui des ordonnances de confidentialité sont les suivants :
a) Le commissaire a une obligation imposée par la loi d'assurer le caractère secret de ses enquêtes;
b) Le commissaire est tenu de protéger l'intégrité de ses enquêtes en encourageant les témoins à être francs. Afin d'encourager la franchise, le commissaire doit fournir un environnement qui assure le secret, de façon à empêcher que la preuve soit entachée d'un vice, consciemment ou non;
c) Les enquêtes continues du commissaire seraient compromises si les témoins étaient autorisés à communiquer à d'autres personnes, et notamment aux personnes qui pourraient être appelées à déposer dans les mêmes enquêtes, les questions posées et les réponses données au cours de l'enquête secrète menée par le commissaire,
d) Le commissaire doit songer aux effets possibles des rapports hiérarchiques des témoins. L'intégrité des enquêtes du commissaire pourrait être compromise si les témoins étaient représentés par des avocats qui représentent en même temps leurs supérieurs et leur employeur. Les employés de la Couronne peuvent se sentir embarrassés, réticents, intimidés ou assujettis à une entrave lorsqu'un représentant de leur employeur est présent pour entendre leur déposition. Ils peuvent craindre les critiques et les représailles, en particulier si leur avocat représente également la Couronne.
[41] Dans le cas qui nous occupe, les avocats du défendeur citent de nouveau abondamment les articles 35 et 36 et 62 à 65 de la Loi. Ces dispositions sont ainsi libellées :
Secret des enquêtes
35. (1) Les enquêtes menées sur les plaintes par le Commissaire à l’information sont secrètes.
Droit de présenter des observations
(2) Au cours de l’enquête, les personnes suivantes doivent avoir la possibilité de présenter leurs observations au Commissaire à l’information, nul n’ayant toutefois le droit absolu d’être présent lorsqu’une autre personne présente des observations au Commissaire à l’information, ni d’en recevoir communication ou de faire des commentaires à leur sujet :
a) la personne qui a déposé la plainte;
b) le responsable de l’institution fédérale concernée;
c) un tiers, s’il est possible de le joindre sans difficultés, dans le cas où le Commissaire à l’information a l’intention de recommander, aux termes du paragraphe 37(1), la communication de tout ou partie d’un document qui contient ou est, selon lui, susceptible de contenir des secrets industriels du tiers, des renseignements visés aux alinéas 20(1)b) ou b.1) qui ont été fournis par le tiers ou des renseignements dont la communication risquerait, selon lui, d’entraîner pour le tiers les conséquences visées aux alinéas 20(1)c) ou d).
Inadmissibilité de la preuve dans d’autres procédures
36. (3) Sauf dans les cas de poursuites pour infraction à l’article 131 du Code criminel (parjure) se rapportant à une déclaration faite en vertu de la présente loi ou pour infraction à l’article 67, ou sauf dans les cas de recours en révision prévus par la présente loi devant la Cour ou les cas d’appel de la décision rendue par la Cour, les dépositions faites au cours de toute procédure prévue par la présente loi ou le fait de l’existence de telle procédure ne sont pas admissibles contre le déposant devant les tribunaux ni dans aucune autre procédure.
Secret
62. Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, le Commissaire à l’information et les personnes agissant en son nom ou sous son autorité sont tenus au secret en ce qui concerne les renseignements dont ils prennent connaissance dans l’exercice des pouvoirs et fonctions que leur confère la présente loi.
Divulgation autorisée
63. (1) Le Commissaire à l’information peut divulguer, ou autoriser les personnes agissant en son nom ou sous son autorité à divulguer, les renseignements:
a) qui, à son avis, sont nécessaires pour :
(i) mener une enquête prévue par la présente loi,
(ii) motiver les conclusions et recommandations contenues dans les rapports et comptes rendus prévus par la présente loi;
b) dont la divulgation est nécessaire, soit dans le cadre des procédures intentées pour infraction à la présente loi ou pour une infraction à l’article 131 du Code criminel (parjure) se rapportant à une déclaration faite en vertu de la présente loi, soit lors d’un recours en révision prévu par la présente loi devant la Cour ou lors de l’appel de la décision rendue par ce