R. c. B. (C.R.)

R. c. B. (C.R.)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1990-04-12
Recueil
[1990] 1 RCS 717
Numéro de dossier
20704
Juges
Dickson, Robert George Brian; Lamer, Antonio; Wilson, Bertha; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; McLachlin, Beverley
En appel de
Alberta
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 20704
Contenu de la décision
R. c. B. (C.R.), [1990] 1 R.C.S. 717
C.R.B. Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
répertorié: r. c. b. (c.r.)
No du greffe: 20704.
1989: 30 octobre; 1990: 12 avril.
Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Lamer, Wilson, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier et McLachlin.
en appel de la cour d'appel de l'alberta
Droit criminel ‑‑ Preuve ‑‑ Preuve de faits similaires ‑‑ Recevabilité ‑‑ Infractions sexuelles ‑‑ Accusé déclaré coupable d'infractions sexuelles contre sa fille naturelle ‑‑ La preuve d'actes antérieurs d'inconduite sexuelle reprochés à l'accusé avec la fille de sa conjointe de fait devait‑elle être admise?
L'appelant est accusé d'infractions sexuelles contre sa fille naturelle, la plaignante, dont il avait la garde à la suite du décès de sa mère. Au procès, la question n'était pas de savoir qui avait commis les infractions mais s'il fallait croire la plaignante. La plaignante a témoigné que les actes d'inconduite sexuelle par l'accusé ont commencé en 1981 alors qu'elle était âgée de onze ans et se sont poursuivis pendant près de deux ans. Selon son témoignage, les actes avaient lieu deux ou trois fois par semaine, allant des caresses à la fellation, au cunnilinctus, aux rapports sexuels et à la sodomie. À une occasion, la plaignante et l'accusé ont uriné l'un sur l'autre. À l'appui de son témoignage, le ministère public a tenté de produire la preuve qu'en 1975 l'accusé avait eu des relations sexuelles avec une fille de 15 ans, M.H.S., la fille de sa conjointe de fait, avec qui il avait également eu une relation père‑fille. M.H.S., qui à l'époque était déjà active sexuellement, a témoigné que moins d'un an après avoir déménagé avec eux, l'accusé a commencé à lui faire des propositions sexuelles. Il a d'abord commencé à la caresser et, en fin de compte, ils ont eu des rapports sexuels à cinq ou six reprises. De plus, il y a eu des actes de fellation, de cunnilinctus et de masturbation. Dans sa décision sur le voir‑dire, le juge du procès a formulé le bon critère de la recevabilité d'une preuve de faits similaires, mais il a affirmé plus loin que la recevabilité du témoignage de M.H.S. dépendait de la question "de savoir si les similitudes sont suffisantes pour établir l'existence d'éléments communs dans les méthodes utilisées par l'accusé dans ses rapports sexuels avec [la plaignante et M.H.S.] et qu'il est probable qu'il s'agit du même homme". Il a admis la preuve et, à la fin du procès, il a déclaré l'accusé coupable. La Cour d'appel, à la majorité, a conclu que la preuve de faits similaires avait correctement été admise et a confirmé la déclaration de culpabilité. La question à trancher dans ce pourvoi est de savoir si la Cour d'appel a correctement conclu que la preuve était admissible, malgré la mention de l'identité par le juge du procès et les distinctions invoquées par l'accusé entre ce qui lui était reproché et la preuve de faits similaires.
Arrêt (les juges Lamer et Sopinka sont dissidents): Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Dickson et les juges Wilson, L'Heureux‑Dubé, Gonthier et McLachlin: La preuve qui est présentée dans le seul but d'établir la disposition ou la propension est, en principe, irrecevable. La question de savoir si la preuve visée constitue une exception à cette règle générale dépend de savoir si la valeur probante de la preuve présentée l'emporte sur son effet préjudiciable. Dans un cas comme celui‑ci, où la preuve de faits similaires que l'on veut présenter est une preuve à charge d'un acte moralement répugnant commis par l'accusé, le préjudice qui peut en résulter est grave et la valeur probante de la preuve doit être grande pour permettre sa réception. Le juge du procès doit considérer des facteurs comme le degré de particularisme marquant à la fois les faits similaires et les infractions reprochées à l'accusé ainsi que le rapport, s'il en est, entre la preuve et des questions autres que la propension pour déterminer si, compte tenu des circonstances de l'espèce, la valeur probante de la preuve l'emporte sur son préjudice potentiel et justifie sa réception.
En l'espèce, le juge du procès n'a pas commis d'erreur en admettant le témoignage de M.H.S. Il a formulé le bon critère de la recevabilité de la preuve de faits similaires et il a clairement procédé à partir du principe que la preuve était à première vue inadmissible. La préoccupation du juge du procès quant au degré de similitude entre les deux histoires était justifiée. Malgré sa remarque erronée laissant entendre que la preuve de faits similaires se rapportait à la question de l'identité de l'auteur des infractions, ce qui n'était pas en cause, ses raisons de déclarer l'accusé coupable indiquent qu'il ne se souciait absolument pas de l'identité et jugeait que la question cruciale en l'espèce était de savoir s'il fallait croire la plaignante. Le fait que le juge du procès s'exprime incorrectement à un moment donné ne devrait pas entacher de nullité sa décision si l'essentiel de ses propos indique que le bon critère a été appliqué et si la preuve peut justifier sa décision. Étant donné l'ensemble de la décision et toutes les circonstances, il ne s'agissait pas d'une erreur grave et elle n'a pas porté atteinte à la validité de la décision du juge du procès. Cependant, en général, le juge du procès devrait, dans des cas où la preuve de faits similaires est très préjudiciable, indiquer clairement en quoi la preuve est pertinente.
Lorsque l'identité ou la mens rea ne sont pas en cause, la preuve de faits similaires peut servir de corroboration. En effet, lorsque dans un cas comme celui‑ci, le témoignage de l'enfant qui aurait été agressé sexuellement est opposé au témoignage de l'accusé, la preuve de faits similaires peut être utile sur la question cruciale de la crédibilité.
Enfin, on ne peut conclure, à partir des similitudes et des différences entre le témoignage de la plaignante et la preuve de faits similaires de M.H.S., et du laps de temps considérable entre les deux relations en question, que la preuve ne satisfait pas au critère de la "grande valeur probante". Le fait que dans chaque cas l'accusé ait établi une relation père‑fille avant que les infractions sexuelles commencent indique, sinon un système ou un plan, un modèle de comportement similaire permettant de croire que le témoignage de la plaignante est véridique. La question est donc de savoir si la valeur probante de la preuve l'emporte sur son effet préjudiciable. Même s'il s'agit d'un cas limite en matière de recevabilité de la preuve, notre Cour ne devrait pas intervenir dans la conclusion du juge du procès dont la tâche était de soupeser la valeur probante du témoignage et son effet préjudiciable en fonction de l'ensemble de l'affaire. Lorsque le droit confère au juge du procès un large pouvoir discrétionnaire, les tribunaux d'appel devraient hésiter à s'immiscer dans l'exercice de ce pouvoir en l'absence d'une erreur manifeste de droit ou de compétence.
Les juges Lamer et Sopinka (dissidents): Il n'existe pas de règle particulière relative à la preuve de faits similaires en matière d'infractions sexuelles. Pour être recevable, la preuve de faits similaires doit avoir à l'égard d'une question en litige une pertinence autre que celle d'établir simplement une disposition générale à commettre le crime reproché; et, si tel est le cas, sa valeur probante doit l'emporter sur son effet préjudiciable. L'identification de la valeur probante de la preuve est donc un facteur capital dans l'application de la règle de la preuve de faits similaires. La preuve présentée dans le seul but d'établir la propension est irrecevable. Cependant, dans certaines circonstances, la preuve des actes de l'accusé est recevable sans égard à leur tendance à établir la propension si ces actes ont une similarité étroite ou frappante avec l'acte reproché. Dans ce cas, l'admission de la preuve de faits similaires ne déroge pas au principe que la preuve de la seule propension ne doit pas être admise. Il y a une distinction entre une preuve relative à la moralité en général et une façon de faire. Ce que la loi veut interdire est un raisonnement qui condamnerait l'accusé en raison de sa réputation. Une façon de faire très individualisée équivaut à une preuve que l'accusé a laissé sa carte de visite. Le raisonnement qui relie l'accusé au crime reproché est identique à celui qui est suivi dans le cas d'autres preuves d'identification et se distingue du raisonnement interdit. En résumé, c'est la pertinence plutôt que la simple propension qui justifie la recevabilité de la preuve.
En l'espèce, le juge du procès a commis une erreur en admettant le témoignage. Il n'a pas précisé correctement la pertinence de la preuve et n'a pas déterminé si l'effet préjudiciable de la preuve l'emportait sur sa valeur probante. Affirmer qu'il considérait la preuve pertinente à la question de la crédibilité de la plaignante relève de la pure spéculation. À supposer cependant que la déclaration faite par le juge du procès en acceptant le témoignage de la plaignante puisse relier la preuve de faits similaires à cette question, c'est une identification insuffisante de la pertinence au regard d'un point en litige. En l'espèce, la crédibilité de la plaignante est de même portée que la question de l'innocence ou de la culpabilité. La thèse du ministère public est fondée presque entièrement sur le témoignage de la plaignante et la défense consiste à nier la plainte. On pouvait dire que toute preuve pertinente de nature à établir la culpabilité était pertinente à la question de la crédibilité de la plaignante. Une identification plus précise est requise: la pertinence de la preuve et son utilisation dans un but qui n'est pas interdit en droit devaient être clairement identifiées.
Ce n'est pas parce que les faits similaires allégués avaient des caractéristiques communes avec les actes reprochés qu'ils pouvaient être recevables et confirmer alors le témoignage de la plaignante. Pour qu'ils soient recevables, il faudrait conclure que les similitudes étaient telles qu'en l'absence de collaboration, il serait contraire au sens commun de laisser entendre que les similitudes relevaient de la coïncidence. Rien dans les motifs du juge du procès n'indique qu'il a examiné la preuve en tenant compte de ces principes. Quoi qu'il en soit, les éléments communs dans le témoignage des deux filles n'étaient pas si inhabituels qu'il serait contraire au sens commun de conclure qu'elles ne disaient pas toutes les deux la vérité. Les deux cas sont séparés par un laps de temps considérable et comportent des différences importantes. Le fait que dans chaque cas l'accusé ait établi une relation père‑fille n'était pas si exceptionnel. En ce qui concerne la collaboration, bien que le ministère public doive écarter le complot ou la collaboration conformément à la norme de droit criminel, aucune tentative n'a été faite pour écarter cette possibilité.
L'utilité de la preuve de faits similaires pour corroborer le témoignage des enfants ne peut servir de fondement à sa recevabilité. Avant d'utiliser cette preuve comme preuve corroborante, il faut conclure qu'elle est recevable.
Jurisprudence
Citée par le juge McLachlin
Arrêt examiné: Director of Public Prosecutions v. Boardman, [1975] A.C. 421; arrêts mentionnés: Makin v. Attorney‑General for New South Wales, [1894] A.C. 57; Cloutier c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 709; Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190; R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345; R. c. D. (L.E.), [1989] 2 R.C.S. 111; R. v. Scopelliti (1981), 63 C.C.C. (2d) 481; Guay c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 18; Sweitzer c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 949; R. c. Robertson, [1987] 1 R.C.S. 918; R. v. Mansfield (1977), 65 Cr. App. R. 276; R. v. Scarrott, [1978] Q.B. 1016; Sutton v. The Queen (1984), 152 C.L.R. 528; Harris v. Director of Public Prosecutions, [1952] A.C. 694; R. v. Campbell, [1956] 2 All E.R. 272; R. v. Hampden (1684), 9 How. St. Tr. 1053; R. v. Hall (1887), 5 N.Z.L.R. 93; R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272; R. v. Rance (1975), 62 Cr. App. R. 118.
Citée par le juge Sopinka (dissident)
Director of Public Prosecutions v. Kilbourne, [1973] A.C. 729; Director of Public Prosecutions v. Boardman, [1975] A.C. 421; Makin v. Attorney‑General for New South Wales, [1894] A.C. 57; R. v. Sims, [1946] K.B. 531; Cloutier c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 709; Sweitzer c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 949; Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190; R. c. Robertson, [1987] 1 R.C.S. 918; R. c. D. (L.E.), [1989] 2 R.C.S. 111, inf. (1987), 20 B.C.L.R. (2d) 384; Harris v. Director of Public Prosecutions, [1952] A.C. 694; R. v. Straffen, [1952] 2 Q.B. 911.
Doctrine citée
Andrews, John A. and Michael Hirst. Criminal Evidence. London: Waterlow Publishers, 1987.
Cross on Evidence, 6th ed. By Sir Rupert Cross and Colin Tapper. London: Butterworths, 1985.
Forbes, J. R. S. Similar Facts. Sydney: Law Book Co., 1987.
Foster, Sir Michael. Crown Law. Oxford, 1762.
Hoffmann, L. H. "Similar Facts After Boardman" (1975), 91 L.Q.R. 193.
Phipson on Evidence, 12th ed. By John Huxley Buzzard, Richard May and M. N. Howard. London: Sweet & Maxwell, 1976.
Sklar, Ronald B. "Similar Fact Evidence ‑‑ Catchwords and Cartwheels" (1977), 23 McGill L.J. 60.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1987), 56 Alta. L.R. (2d) 20, 82 A.R. 45, 39 C.C.C. (3d) 230, qui a rejeté l'appel interjeté par l'accusé de déclarations de culpabilité sur des accusations d'inceste, de grossière indécence, de sodomie et de rapports sexuels avec une personne de sexe féminin âgée de moins de 14 ans. Pourvoi rejeté, les juges Lamer et Sopinka sont dissidents.
Terence Semenuk, pour l'appelant.
Lindsay MacDonald, pour l'intimée.
//Le juge McLachlin//
Version française du jugement du juge en chef Dickson et des juges Wilson, L'Heureux-Dubé, Gonthier et McLachlin rendu par
Le juge McLachlin ‑‑ L'appelant est accusé d'infractions sexuelles sur une jeune enfant, sa fille naturelle. La question n'était pas de savoir qui avait commis les infractions, mais si elles avaient eu lieu. Le principal témoignage à charge était celui de l'enfant. La question était de savoir si on devait y ajouter foi.
À l'appui du témoignage de l'enfant, le ministère public a tenté de produire la preuve que l'accusé avait déjà eu des relations sexuelles avec une enfant plus âgée, la fille de sa conjointe de fait, avec qui il avait eu une relation père‑fille. Le juge du procès a admis la preuve et déclaré l'accusé coupable. Bien qu'il semble avoir appliqué le bon critère, une remarque laissant entendre que la preuve de faits similaires se rapportait à la question de l'identité était erronée. La Cour d'appel, le juge Harradence étant dissident, a conclu que la preuve de faits similaires a correctement été admise et a confirmé la déclaration de culpabilité: (1987), 56 Alta. L.R. (2d) 20.
La question à trancher est de savoir si la Cour d'appel, à la majorité, a eu raison de conclure que la preuve était admissible, malgré la mention de l'identité par le juge du procès et les distinctions invoquées par l'accusé entre ce qui lui était reproché et la preuve de faits similaires.
Le critère applicable à la preuve de faits similaires
Traditionnellement, la common law a interprété restrictivement la preuve de faits similaires, la considérant avec méfiance. Au cours des dernières années, les tribunaux ont assoupli les rigueurs formalistes dont la règle avait fini par être grevée. L'ancienne méthode des catégories où l'on décidait quels types de preuve de faits similaires étaient admissibles a fait place à un critère plus général qui met en balance la valeur probante de la preuve et le préjudice qu'elle peut causer.
Malgré la simplicité apparente de la règle moderne de l'admission de la preuve de faits similaires, son application demeure très difficile. Les difficultés proviennent en partie d'une tendance à considérer la formulation moderne de la règle indépendamment de son contexte historique. Bien que la formulation contemporaine puisse permettre une analyse plus souple et moins contraignante, les dangers qu'elle vise à éviter et les principes sur lesquels elle repose n'ont pas changé.
La règle de la preuve de faits similaires en Angleterre
Jusqu'au XVIIe siècle, le droit anglais n'avait pas de règle interdisant l'admission d'une preuve de moralité ou de faits similaires. On trouve parfois une mention de l'injustice que peut causer cette preuve, comme la remarque d'un juge dans l'arrêt R. v. Hampden (1684), 9 How. St. Tr. 1053, portant que [TRADUCTION] "[s]cruter toute la vie d'un homme est très pénible". Mais en général, cette preuve était admise.
Les choses ont changé au XVIIe siècle. Parce que la common law n'avait aucune règle ferme, même contre les formes les plus rudimentaires de preuve de moralité, une loi adoptée en 1695 imposait à la poursuite, dans les affaires de trahison (nombreuses à l'époque), de limiter sa preuve aux actes reprochés dans l'acte d'accusation. Bien que la portée de la loi fût étroite, l'idée qu'elle comportait a gagné peu à peu la faveur des tribunaux. En 1762, un auteur du nom de Foster (Crown Law (1762), à la p. 246), a mentionné la [TRADUCTION] "règle qui rejetait toute forme de preuve étrangère au litige dans les poursuites criminelles", affirmant que cette règle [TRADUCTION] "reposait sur le bon sens et les principes généraux de la justice. Car personne n'est tenu [. . .] de rendre compte de tous les actes de sa vie à brûle‑pourpoint . . ." Un auteur contemporain résume la situation au XVIIIe siècle de la façon suivante:
[TRADUCTION] Au XVIIIe siècle, les tribunaux anglais ont résolu de restreindre davantage la preuve à l'affaire en cause. En particulier, les membres du jury ne devraient pas entendre de preuve portant sur les antécédents criminels ou les médisances répandues au sujet de l'accusé [.. .] Ce genre de preuve n'était pas jugé suffisamment pertinent. Pire encore, si les membres de la profession juridique pouvaient faire abstraction de ces détails, les membres du jury ne le pouvaient pas.
(J. R. S. Forbes, Similar Facts (1987), à la p. v.)
Le même auteur conclut, à la p. 7: [TRADUCTION] "Au début des années 1800, le droit de la preuve était enclin à écarter la preuve de moralité générale, même s'il admettait encore de façon assez libérale la preuve de faits similaires".
Le formalisme juridique et l'importance donnée à la règle du stare decisis, qui caractérisent la conception du droit au XIXe siècle, ont restreint les cas d'admission de la preuve de faits similaires. Les décisions dans lesquelles la preuve de faits similaires avait été admise ont été reclassées dans des séries de catégories, définies restrictivement, où la preuve de faits similaires pouvait être admise. La preuve de faits similaires était admise pour établir l'intention, un système, un plan, la préméditation, l'identité, ainsi que pour réfuter les défenses d'accident, d'erreur et de rapports innocents.
Les tribunaux du XIXe siècle partaient du principe qu'une personne ne devait pas être déclarée coupable parce qu'elle avait commis d'autres infractions. Ils ont conçu une règle générale d'exclusion comportant l'exception suivante: la preuve d'une mauvaise conduite antérieure pouvait être admise si elle avait une valeur probante particulière qui la rendait utile pour faire d'autres déductions que la simple déduction qu'il était probable que l'accusé avait commis l'infraction reprochée, parce qu'il avait commis un crime antérieurement. Pour déterminer si l'exception jouait, il fallait se demander si la preuve relevait de l'une des catégories d'admissibilité établies. Ainsi comprise, la règle dite de la preuve de faits similaires était en réalité une exception ‑‑ définie restrictivement ‑‑ à la règle générale d'exclusion de la preuve de mauvaise conduite antérieure ou de propension à commettre l'infraction.
Cette conception se retrouve dans le passage souvent cité de l'arrêt Makin v. Attorney‑General for New South Wales, [1894] A.C. 57, à la p. 65. Le lord chancelier Herschell a d'abord formulé le principe général d'exclusion (le premier élément de la règle):
[TRADUCTION] Il ne fait pas de doute que la poursuite ne peut, aux fins d'amener à conclure que l'accusé est, compte tenu de sa conduite criminelle ou de sa moralité, le genre de personne susceptible d'avoir commis le crime dont il est inculpé, apporter des preuves qui tendent à démontrer qu'il a déjà été reconnu coupable de crimes autres que ceux visés par l'acte d'accusation.
Il a ensuite formulé l'exception (le deuxième élément de la règle), à la p. 65:
[TRADUCTION] D'autre part, le simple fait que la preuve apportée tend à démontrer la perpétration d'autres crimes, n'entraîne pas pour autant son irrecevabilité si elle porte sur une question dont le jury est saisi, ce qui peut être le cas si elle se rapporte à la question de savoir si les actes qui, à ce qu'on prétend, constituent le crime reproché dans l'acte d'accusation étaient intentionnels ou accidentels; ce peut également être le cas si cette preuve est présentée pour repousser un moyen de défense que l'accusé pourrait autrement invoquer.
Eu égard au principe sous‑jacent, la règle de l'arrêt Makin peut paraître concerner essentiellement la valeur probante. D'une part, elle reconnaît le grave préjudice que peut occasionner la preuve d'un méfait antérieur ou de la propension à agir illégalement. Souvent, cette preuve n'a pas de grande force probante ou logique et pourtant elle peut causer un préjudice considérable en augmentant le danger que le jury déclare l'accusé coupable non parce qu'il est convaincu que le ministère public a fait la preuve hors de tout doute raisonnable qu'il a commis l'infraction reprochée, mais parce que l'accusé est une personne mauvaise ou louche. D'autre part, la règle de l'arrêt Makin reconnaît le principe de bon sens selon lequel, dans certains cas, la valeur probante de la preuve pourrait justifier sa réception.
Comme règle d'application, l'analyse de l'arrêt Makin comportait habituellement deux étapes. Les tribunaux se demandaient premièrement si la preuve que l'on voulait produire visait plus que la simple propension à commettre l'acte criminel. S'ils franchissaient cet obstacle, ils devaient alors déterminer si la preuve relevait de l'une des catégories d'exclusion reconnues. En pratique, les deux étapes se confondaient souvent puisque la preuve qui relevait de l'une des catégories établies d'exceptions à la règle générale d'exclusion allait habituellement plus loin que la simple preuve de la propension à commettre l'infraction.
Les problèmes de la méthode des catégories en matière de preuve de faits similaires sont devenus de plus en plus apparents au cours d'un XXe siècle moins empreint de formalisme. D'une part, les catégories et l'exigence souvent mentionnée d'une "similarité frappante" pouvaient entraîner l'exclusion d'une preuve de faits similaires qui, sur le plan du bon sens, avait beaucoup de pertinence ‑‑ un résultat qui a incité un juge à déclarer:
[TRADUCTION] Envisagé sous l'angle de la science [. . .] ou du bon sens, il y a sans aucun doute un lien . . .
. . . la common law doit souvent aboutir à ce que le public peut considérer comme un déni de justice. Cela ne nous intéresse vraiment pas.
(R. v. Hall (1887), 5 N.Z.L.R. 93 (C.A.), aux pp. 108 et 110.)
Face à la tendance de la règle à exclure des preuves probantes, d'autres juges ont réagi en établissant des distinctions fondamentalement impraticables ou imaginaires pour admettre des éléments de preuve que le bon sens leur dictait d'admettre. Par ailleurs, la règle permettait parfois de recevoir des éléments de preuve de valeur incertaine. Dans la mesure où elle relevait d'une catégorie reconnue, la preuve d'une mauvaise conduite antérieure ou de la propension à commettre l'infraction pouvait être admise même si on pouvait douter de sa pertinence.
La méthode des catégories associée à l'arrêt Makin a également fait l'objet de critiques en doctrine. Les catégories attiraient l'attention sur l'objet visé par la production de la preuve de faits similaires plutôt que sur la véritable question, sa pertinence: voir J. A. Andrews et M. Hirst, Criminal Evidence (1987), par. 15.34. Comme l'a affirmé R. B. Sklar ("Similar Fact Evidence ‑‑ Catchwords and Cartwheels" (1977), 23 McGill L.J. 60, à la p. 62), [TRADUCTION] "[l]a question de savoir si la preuve se rapportait vraiment à la question en litige, peu importe le raisonnement suivi, et si, le cas échéant, elle était suffisamment pertinente pour justifier sa réception malgré sa tendance presque inévitable à condamner l'accusé aux yeux du jury, était noyée dans la mêlée". (En italique dans l'original.) Si la preuve relevait d'une catégorie reconnue, elle était admise même si sa pertinence pouvait être mise en doute. En outre, on pouvait prétendre que l'insistance sur la nécessité que la preuve se rapporte à une question autre que la propension était artificielle. Comme le professeur Andrews et M. Hirst l'ont fait remarquer, aux pp. 342 et 343:
[TRADUCTION] 15.37 Bien que les tribunaux aient fait grand état du recours aux catégories de pertinence et du rejet du mode de raisonnement interdit [la culpabilité pour cause de propension], toute leur façon de procéder était réellement fondée sur une conception fondamentalement erronée. En réalité, la preuve de faits similaires ne peut presque jamais établir l'intention ou réfuter un moyen de défense sauf en encourageant la cour ou le jury à utiliser le raisonnement interdit. Que les juges s'en soient rendu compte ou non, il est incontestable que dans plusieurs arrêts de principe la preuve a été admise alors que sa seule pertinence était d'établir la disposition ou la propension.
Pourvu qu'on puisse trouver que la preuve se rapportait à un élément autre que celui de la propension, si négligeable soit‑il, la preuve était admise même si son effet se rapportait presque entièrement à la propension.
Des difficultés comme celles‑là ont incité la Chambre des lords à étudier de nouveau la question de la preuve de faits similaires dans l'arrêt Director of Public Prosecutions v. Boardman, [1975] A.C. 421. De prime abord, l'arrêt Boardman ne s'écarte pas vraiment de l'arrêt Makin puisque trois des cinq lords juges (lords Morris, Hailsham et Salmon) ont expressément confirmé la validité de l'arrêt Makin. Cependant, tous les cinq ont rejeté la méthode des catégories qu'on avait fini par associer à l'arrêt Makin, en soulignant que la preuve de faits similaires n'est pas automatiquement admissible du seul fait qu'elle correspond à une catégorie prescrite. La recevabilité de la preuve de faits similaires devait être fondée sur un principe général et non sur des catégories ou des formules toutes faites. Ce principe général était la pertinence.
Bien que les cinq opinions distinctes et parfois divergentes rendues dans l'arrêt Boardman puissent ne pas procurer un tableau exhaustif des différentes façons de conclure à la force de la preuve, la raison déterminante de l'arrêt est claire: pour être admissible, la preuve de faits similaires doit avoir une très grande valeur probante, qui soit suffisante pour l'emporter sur le préjudice inhérent qui risque de découler de sa réception. En définitive, la Chambre des lords dans l'arrêt Boardman a conclu que la preuve de faits similaires était admissible dans cette affaire en raison de sa grande valeur probante ou de sa [TRADUCTION] "similarité frappante", lords Wilberforce et Cross exprimant la réserve qu'ils considéraient l'affaire comme [TRADUCTION] "un cas limite".
Si les juges dans l'arrêt Boardman n'étaient pas prêts à renverser l'arrêt Makin, certains étaient disposés à lui donner une interprétation différente de celle qu'il avait reçue traditionnellement. La majorité des juges a accepté le premier élément de la règle de l'arrêt Makin ‑‑ le principe de l'exclusion ‑‑ bien que sous une forme que l'on peut prétendre modifiée. Lord Hailsham a retenu de façon non équivoque la proposition selon laquelle la preuve de faits similaires qui ne tend qu'à démontrer la moralité ou la propension est toujours inadmissible pour cause de non‑pertinence (p. 451). Les autres juges, tout en insistant sur l'importance de la règle générale d'exclusion en matière de moralité et de propension, étaient prêts à accepter que, dans des circonstances exceptionnelles, la preuve qui ne se rapportait qu'à la propension pourrait être admissible. C'était là s'écarter considérablement de la position établie. La jurisprudence qui a suivi l'arrêt Makin tenait pour acquis que la preuve devait se rapporter à autre chose que la propension; la preuve qui se rapportait seulement à la propension ne pouvait jamais être admise. Dans l'arrêt Boardman, la cour à la majorité a reconnu qu'un tribunal ou un jury peut correctement conclure à la culpabilité à partir de la preuve de la propension lorsque cette preuve, en raison de son caractère très pertinent et spécifique, permet de tirer cette conclusion.
Quant au deuxième élément de la règle de l'arrêt Makin, les opinions dans l'arrêt Boardman font ressortir la mention, que fait le lord chancelier Herschell dans l'arrêt Makin, de la pertinence de la preuve relativement à la question que doit trancher le jury, mais en refusant tout caractère définitif à son allusion aux catégories traditionnelles de preuve de faits similaires admissibles. Tous les juges ont affirmé que pour déterminer si la preuve offerte est admissible, les tribunaux doivent examiner principalement sa force logique dans le contexte de l'affaire par rapport au préjudice qu'elle peut causer à l'accusé.
Deux points ressortent de l'analyse précédente de l'arrêt Boardman. Le premier est la réaffirmation de l'importance d'une règle générale d'exclusion de la preuve visant uniquement la moralité ou la propension, bien que sous une forme nuancée. Pour tous les juges, c'est à partir de cette règle que l'examen de l'admissibilité de la preuve de faits similaires commence. L'arrêt Boardman ne nous ramène pas au XVIIe siècle où il était loisible de recevoir la preuve de moralité et de propension. Il énonce plutôt un nouveau critère, essentiellement restrictif, applicable à la réception de cette preuve, qui est admise par exception à la règle générale d'exclusion en raison de sa grande valeur probante.
Le deuxième point qui ressort de l'arrêt Boardman est l'affirmation que, pour être admissible, la valeur probante de la preuve doit l'emporter sur le préjudice qu'elle peut causer compte tenu de toutes les circonstances de l'affaire. Cela fait intervenir l'idée d'un critère d'admissibilité variable. Le degré de valeur probante requis pour établir l'admissibilité d'une preuve de faits similaires sera généralement élevé si la preuve à charge laisse entendre qu'il y a criminalité ou immoralité graves, comme dans l'arrêt Boardman; d'où l'insistance des lords sur des expressions comme "similarité frappante", la possibilité que la preuve annule toute "coïncidence", des "circonstances exceptionnelles" et un "degré élevé de force probante". Il est cependant encore possible que, dans d'autres cas, lorsque le préjudice est moindre (par exemple, dans la preuve de faits similaires présentée par la défense ou la preuve de comportements habituels ou de pratiques commerciales en matière civile), le degré de force probante requis pour l'admission puisse être moins élevé.
Cette conception de la preuve de faits similaires propose un critère qui se rapporte à la règle générale, bien qu'il en soit distinct, selon laquelle la preuve est inadmissible si son effet préjudiciable l'emporte sur sa valeur probante: voir l'arrêt R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272. Il s'agit d'une règle d'exclusion applicable à la preuve qui serait par ailleurs admissible. C'est l'inverse pour la preuve de faits similaires. Pour déterminer son admissibilité, il faut partir du principe que la preuve est inadmissible étant donné la faible force probante et l'importance du préjudice qui y est généralement associé. Il faut se demander ensuite si, en raison de la valeur probante exceptionnelle de la preuve examinée par rapport au préjudice qu'elle est susceptible de causer, elle devrait être admise sans égard à la règle générale d'exclusion.
La jurisprudence canadienne
Depuis l'arrêt Boardman, la jurisprudence canadienne est généralement conforme au point de vue préconisé dans cet arrêt. La jurisprudence a suivi l'arrêt Boardman en rejetant la méthode des catégories pour déterminer l'admissibilité d'une preuve de faits similaires. En même temps, les tribunaux canadiens ont dans l'ensemble continué de mettre l'accent sur la règle générale que la preuve de la simple propension est inadmissible et sur la nécessité que cette preuve possède une valeur probante élevée par rapport au préjudice qu'elle est susceptible de causer.
Depuis l'arrêt Boardman, notre Cour a répété à maintes reprises que le point de départ pour déterminer si une preuve de faits similaires est admissible est la règle générale d'exclusion interdisant de recevoir une preuve de propension ou de moralité, retenant ainsi l'opinion des juges formant la majorité dans l'arrêt Boardman sur cet aspect de la règle. Dans l'arrêt Cloutier c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 709, le juge Pratte a conclu, au nom de la majorité, qu'en général la preuve de faits similaires qui tend simplement à établir la propension est inadmissible parce qu'elle "n'a pas de valeur probante véritable par rapport au crime spécifique qui est reproché à l'accusé: il n'y a pas entre l'un et l'autre de lien suffisamment logique" (p. 731). Appliquant la règle formulée dans l'arrêt R. v. Rance (1975), 62 Cr. App. R. 118, à la p. 121, il a affirmé que la preuve de faits similaires est admissible "seulement si elle démontre plus qu'une tendance à commettre des actes criminels de cette nature et si elle a vraiment une valeur probante relativement à l'acte criminel présentement imputé" (p. 735). De même, dans l'arrêt Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190, le juge Lamer (dont on peut dire que les affirmations sur ce point traduisent l'opinion unanime de la Cour) a cité, en l'approuvant, l'affirmation de lord Cross dans l'arrêt Boardman, selon laquelle dans des cas de valeur probante exceptionnelle la preuve se rapportant à la propension pourrait être admissible. Plus récemment, le juge Sopinka, s'exprimant au nom de notre Cour dans l'arrêt R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345, et dans l'arrêt R. c. D. (L.E.), [1989] 2 R.C.S. 111, a confirmé l'inadmissibilité générale de la preuve de propension. De même, le juge Martin affirme, au nom de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'arrêt R. v. Scopelliti (1981), 63 C.C.C. (2d) 481, à la p. 496:
[TRADUCTION] . . . l'admission d'une preuve de faits similaires à l'égard d'un accusé est exceptionnelle, n'étant permise que si elle a une grande valeur probante à l'égard d'une question et ne sert pas de preuve de propension (à moins que la propension soit à ce point caractéristique ou exceptionnelle qu'elle constitue une confirmation).
Bien que nos tribunaux aient confirmé la règle générale d'exclusion de la preuve de propension, ils l'ont formulée dans la plupart des cas selon les termes de l'arrêt Boardman plutôt que de l'arrêt Makin. Il n'est plus nécessaire de rattacher la preuve offerte à une question autre que celle de la propension. Bien que tous conviennent que la formulation de certains énoncés de la règle d'exclusion pourrait laisser entendre que la preuve de la simple propension ne peut jamais être admissible, l'opinion prépondérante au Canada est celle adoptée par la majorité dans l'arrêt Boardman ‑‑ la preuve de la propension, bien que généralement irrecevable, peut exceptionnellement être admise lorsque la valeur probante de la preuve relative à une question soulevée est tellement grande qu'elle l'emporte sur le préjudice grave que subira inévitablement l'accusé si la preuve d'actes immoraux ou illégaux antérieurs est présentée au jury.
La deuxième caractéristique du traitement accordé à la preuve de faits similaires au Canada depuis l'arrêt Boardman est un rejet de la méthode des catégories au profit d'un principe général. Dans l'arrêt Guay c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 18, le juge Pigeon a conclu, au nom de la Cour, que l'admissibilité d'une preuve de faits similaires est fondée sur des "principes généraux" et que le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire d'écarter cette preuve (p. 32). Approuvant l'arrêt Boardman, il a rejeté la méthode automatique des catégories, affirmant qu'il "n'y a pas de catalogue rigide des cas où cette preuve est recevable", mais qu'il "est bien établi qu'il y a lieu de la permettre pour contrer une défense d'association légitime dans un but honnête comme aussi pour contredire une preuve de bon caractère" (p. 32).
Dans l'arrêt Sweitzer c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 949, le juge McIntyre, au nom de la Cour, a statué "qu'on aurait tort d'essayer de fixer une liste des types de cas où le principe s'applique" (p. 953), concluant que l'admissibilité d'une preuve d'actes similaires "sera fonction de sa valeur probante par rapport au préjudice causé à l'accusé par suite de son acceptation à quelque fin que ce soit" (p. 953). Les arrêts subséquents ont tous confirmé la même méthode. Dans l'arrêt R. c. Robertson, [1987] 1 R.C.S. 918, à la p. 943, le juge Wilson a affirmé, au nom de la Cour, que l'analyse doit être fondée sur un principe général et a formulé un critère de pertinence variable:
Le degré de valeur probante requis varie en fonction de l'effet préjudiciable de l'admission de la preuve. La valeur probante d'un élément de preuve peut augmenter s'il y a une certaine similarité quant aux circonstances ainsi que proximité de temps et d'endroit. L'admissibilité ne dépend toutefois pas d'une telle similarité frappante. . .
L'ancienne méthode des catégories a de même été rejetée dans les arrêts R. c. Morin et R. c. D. (L.E.)
Les formules toutes faites ont subi le même sort que les catégories. Tout comme les tribunaux anglais ont manifesté des doutes quant à la nécessité d'établir une "similarité frappante" (voir R. v. Rance, précité; R. v. Mansfield (1977), 65 Cr. App. R. 276; R. v. Scarrott, [1978] Q.B. 1016), de même, le juge Wilson a rejeté dans l'arrêt Robertson la validité de cette expression comme critère juridique.
Un troisième aspect de la façon dont notre Cour a traité la règle de la preuve de faits similaires depuis l'arrêt Boardman est la tendance à largement respecter la décision du juge du procès, à qui revient la tâche délicate de soupeser la valeur probante de la preuve et son effet préjudiciable. Dans l'arrêt Morris, la Cour a affirmé qu'il appartient au juge du procès de déterminer si la preuve a une valeur probante suffisante. De même, dans les arrêts Guay, Robertson, Morin et D. (L.E.), la Cour a confirmé la décision du juge du procès quant à la preuve de faits similaires. Ce respect envers la décision du juge du procès peut être perçu en partie comme une fonction de la nature plus générale et discrétionnaire de la règle moderne, à l'étape où la valeur probante de la preuve doit être soupesée en fonction de son effet préjudiciable. Par suite du rejet de la méthode des catégories, l'admissibilité d'une preuve de faits similaires depuis l'arrêt Boardman est une question qui comporte effectivement l'exercice d'un certain pouvoir discrétionnaire. Comme on l'a souligné dans l'arrêt Morris, le poids à accorder à la preuve est une question qui relève du juge des faits. Généralement, lorsque le juge du procès possède en droit un large pouvoir discrétionnaire,