Teva Canada Limitée c. Pfizer Canada Inc.

Teva Canada Limitée c. Pfizer Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-05-26
Référence neutre
2017 CF 526
Numéro de dossier
T-1844-07
Contenu de la décision
Date : Le 26 mai 2017
Dossier : T-1844-07
Référence : 2017 CF 526
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 26 mai 2017
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
TEVA CANADA LIMITÉE
demanderesse
et
PFIZER CANADA INC.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Il a été conclu, à l’instruction, que la demanderesse avait établi qu’elle avait subi des dommages-intérêts conformément à l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) DORS/93-133 (RMBAC) : voir Teva Canada Limitée c Pfizer Canada Inc., 2014 CF 248 (la décision de première instance) et Teva Canada Limitée c Pfizer Canada Inc., 2014 CF 634 (le jugement).
[2] En appel, la Cour d’appel fédérale a conclu que la décision de première instance se fondait en partie sur des éléments de preuve irrecevables, en raison de la véracité de leur contenu; il s’agissait de ouï-dire [1] . La Cour d’appel fédérale a rejeté le jugement et renvoyé l’affaire à la Cour pour réexamen de « la question de savoir si Teva a droit aux dommages-intérêts et, le cas échéant, dans quelle mesure » : Pfizer Canada Inc. c Teva Canada Limitée, 2016 CAF 161 (la décision d’appel). Au paragraphe 164, elle a indiqué ce qui suit :
[164] Dans le cadre du nouvel examen, elle doit décider si et dans quelle mesure Ratiopharm (Teva) a droit aux dommages-intérêts prévus à l’article 8 et elle doit suivre les principes juridiques appropriés en ce qui concerne les éléments de preuve admissibles au dossier. Sans limiter ce qui précède, la principale question en litige concernant le nouvel examen est de savoir si dans un monde hypothétique Ratiopharm (Teva) aurait eu ou aurait pu avoir accès à une quantité suffisante de venlafaxine au moment pertinent. [Non souligné dans l’original.]
Résumé des faits
[3] Les faits liés à la présente réclamation de dommages-intérêts conformément à l’article 8 du RMBAC sont exposés aux paragraphes 14 à 24 de la décision de première instance et aux paragraphes 6 à 12 et 19 à 27 de la décision d’appel. Aux fins du présent réexamen, voici les faits généraux pertinents.
[4] La défenderesse est la société qui a succédé à Wyeth et à Wyeth Canada (Wyeth). La demanderesse est la société qui a succédé à Ratiopharm Inc. (Ratiopharm).
[5] Wyeth a commercialisé une version à libération prolongée de chlorhydrate de venlafaxine [venlafaxine] sous le nom d’Effexor XR, aux termes du brevet canadien 1 248 540 (le brevet 540). Lorsque Ratiopharm a voulu commercialiser sa version générique de venlafaxine, seul le brevet 540 avait été inscrit au registre des brevets à l’égard d’Effexor XR et il devait expirer le 10 janvier 2006.
[6] Kent Major, le vice-président de la gestion du développement et des affaires réglementaires de Ratiopharm, a témoigné que Ratiopharm (alors connue sous le nom d’Altimed Pharma Inc.) s’est intéressée à la venlafaxine vers l’an 2000 [2] . Ratiopharm, pour être en mesure de commercialiser sa version générique de la venlafaxine, a d’abord conclu une entente avec Karma Pharm Ltd. (KarmaPharm), le 18 avril 2002, afin d’obtenir les droits exclusifs à l’égard de la formulation de sa version générique de venlafaxine [3] .
[7] Ratiopharm a ensuite cherché un tiers en vue de fabriquer sa version générique de venlafaxine. Ratiopharm a retenu BioArc Research Solutions, une division d’Alembic Limited (Alembic) afin de fabriquer l’ingrédient pharmaceutique actif (IPA) de la venlafaxine et les capsules de venlafaxine de Ratiopharm.
[8] Dans son témoignage, M. Major a indiqué que [traduction] « Alembic est un fabricant pharmaceutique d’ingrédients pharmaceutiques actifs et de formes dosifiées situé à Gujurat (Inde) ». Il a également indiqué dans son témoignage que [traduction] « Alembic entretenait une relation de longue date avec [Ratiopharm] en tant que fabricant d’IPA et nous étions au courant de leurs intentions de se lancer dans la fabrication de formes dosifiées également » [4] . [Non souligné dans l’original]
[9] Le 24 mars 2004, Ratiopharm et Alembic ont conclu la première de deux ententes liées à la version générique de venlafaxine – un contrat de développement (l’entente de développement) [5] . Conformément à cette entente de développement, Alembic a fabriqué des lots biologiques de la version générique de venlafaxine utilisés afin de montrer à Santé Canada que son produit était bioéquivalent, qu’il respectait les normes de pureté et de sécurité et que le processus de fabrication était solide. M. Major a indiqué dans son témoignage que sa démonstration se trouvait dans la présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN) pour la version générique de venlafaxine de Ratiopharm, que cette dernière a présentée à Santé Canada le 24 février 2005 [6] .
[10] Dans le cadre du processus d’approbation de Santé Canada, en 2004, au moment où Alembic fabriquait les lots biologiques, M. Major a passé deux semaines aux installations de fabrication d’Alembic avec un inspecteur de Santé Canada, qui a inspecté les installations et les a certifiées conformes aux Lignes directrices sur les bonnes pratiques de fabrication. Cette visite a permis à M. Major d’avoir une connaissance personnelle de la capacité des installations d’Alembic à ce moment, en se fondant sur son expérience dans le domaine pharmaceutique et ses observations. La Cour d’appel fédérale a retenu l’idée qu’elle était prête à « admettre le témoignage de M. Major sur ce qu’il avait vu et les conclusions qu’il a tirées de ses observations » [7] .
[11] Le 7 décembre 2005, Santé Canada a informé Ratiopharm qu’il avait terminé l’examen de la PADN, mais que l’avis de conformité (AC) ne serait pas délivré avant que les exigences du RMBAC soient satisfaites. Ratiopharm avait choisi une date de lancement postérieure à l’expiration du brevet 540, le 10 janvier 2006; à cette date, n’eussent été les mesures prises par Wyeth par la suite, elle aurait satisfait à toutes les exigences prévues dans le RMBAC.
[12] Afin de lancer le produit et de répondre à la demande du marché, le 13 avril 2005, environ neuf mois avant la date de lancement prévue, Ratiopharm et Alembic ont conclu un deuxième contrat (l’entente de licence et d’approvisionnement), aux termes duquel Alembic acceptait de fabriquer une version générique de venlafaxine et d’approvisionner Ratiopharm [8] . L’article 3.1 de l’entente de licence et d’approvisionnement stipulait ce qui suit :
[traduction] Alembic approvisionnera exclusivement Ratiopharm et Ratiopharm achètera exclusivement auprès d’Alembic toutes les exigences relatives au produit de Ratiopharm. [Non souligné dans l’original.]
[13] Ratiopharm, par l’intermédiaire d’Alembic, fabriquait l’IPA, encapsulait la version générique de venlafaxine et satisfaisait à toutes les exigences réglementaires afin de lancer le produit sur le marché le 10 janvier 2006. Dans le monde réel, Ratiopharm ne s’attendait pas à offrir la seule version générique sur le marché [9] . En fait, Ratiopharm avait conclu un accord de licence réciproque avec Pharmascience Inc. (Pharmascience) aux termes duquel Pharmascience avait la permission d’utiliser la formulation générique de Ratiopharm et de vendre une version générique de venlafaxine sous son nom. Il convient de noter que cet accord prévoyait aussi que Pharmascience informerait Ratiopharm des quantités requises et Ratiopharm passerait des commandes pour ces quantités auprès d’Alembic, qui fabriquerait et livrerait la venlafaxine de Pharmascience à cette dernière. Ainsi, Alembic approvisionnerait donc Ratiopharm et Pharmascience en version générique de venlafaxine pour le marché canadien. Il a été conclu, dans la décision de première instance, que dans le monde hypothétique, Pharmascience n’a pas fait son entrée sur le marché au cours de la période visée; ainsi, dans le monde hypothétique, Alembic devait uniquement répondre aux exigences relatives au marché canadien de Ratiopharm.
[14] Même si Ratiopharm s’attendait à ce que d’autres entreprises génériques entrent sur le marché de la version générique de venlafaxine, seule Novopharm est entrée sur le marché canadien au cours de la période visée et elle l’a fait le 1er décembre 2006, aux termes d’une licence délivrée par Wyeth après avoir obtenu son AC. Dans la décision de première instance, il a été conclu que si Wyeth n’avait pas pris les mesures décrites ci-après, Ratiopharm aurait occupé l’entièreté du marché générique de la venlafaxine du 10 janvier 2006 au 1er décembre 2006, date à laquelle Novopharm a commencé à vendre son produit, et que par la suite, les parts de marché générique de Ratiopharm auraient été grugées au même rythme que celle de Novopharm, dans le monde réel après l’entrée sur le marché de Ratiopharm.
[15] En mai 2005, M. Major et d’autres employés de Ratiopharm ont été mis en garde contre la « très forte probabilité » que Wyeth tente de « renouveler à perpétuité » Effexor XR en faisant inscrire un nouveau brevet à son égard dans le registre des brevets et on s’attendait à ce qu’elle prenne probablement cette mesure en octobre ou en novembre 2005 [10] . M. Deneke, l’un des témoins au procès, a informé des représentants de Ratiopharm en septembre 2005 que Wyeth avait reçu un AC pour une nouvelle indication le 1er septembre 2005 pour Effexor XR, ce qui augmentait considérablement la probabilité qu’elle soit en mesure de renouveler à perpétuité son produit [11] .
[16] Si Wyeth avait ajouté un nouveau brevet au registre des brevets à l’égard d’Effexor XR, ce qu’elle a fait avant l’expiration du brevet 540, Ratiopharm aurait été tenue d’attendre jusqu’à l’expiration ou jusqu’au retrait du brevet avant de commercialiser sa version générique de venlafaxine. Même si aucun nouveau brevet n’avait encore été ajouté au registre des brevets, Ratiopharm, en guise de précaution, a exigé d’Alembic le 24 octobre 2005 qu’elle suspende la conversion de l’IPA en produit fabriqué, mais de [traduction] « terminer le cycle de production en cours et de transformer tout produit fini en vrac en base lubrifiante de haute viscosité (bright stock) » [12] .
[17] En fait, Wyeth a inscrit le brevet canadien 2 199 778 (le brevet 778) au registre des brevets à l’égard d’Effexor XR le 23 décembre 2005. Par conséquent, Ratiopharm ne pouvait pas entrer sur le marché de la venlafaxine et n’a pas pu le faire jusqu’au 1er août 2007, lorsque la Cour d’appel fédérale a conclu que le brevet 778 n’était pas admissible à l’inscription : voir Ratiopharm Inc. c Wyeth Canada, 2007 CAF 264. Ce jugement a donné à Ratiopharm le champ libre pour faire son entrée dans le marché canadien avec sa version générique de venlafaxine [13] . C’est ce qu’elle a fait le 18 septembre 2007; le 22 octobre 2007, elle a intenté l’action en l’espèce à l’encontre de Wyeth aux termes de l’article 8 du RMBAC.
[18] Il n’est pas contesté que, dans ces circonstances, Wyeth, en empêchant, à tort, Ratiopharm d’entrer sur le marché, est [traduction] « responsable envers la deuxième personne [Ratiopharm] de toute perte subie au cours de la période ». La question sur laquelle la Cour devait se pencher visait à déterminer les pertes, le cas échéant, que Ratiopharm avait prouvé avoir subies selon la prépondérance des probabilités.
[19] Le critère permettant d’établir les dommages-intérêts aux termes de l’article 8 du RMBAC est le critère de la « condition essentielle ». Un demandeur doit prouver, selon la prépondérance des probabilités, que n’eût été le comportement répréhensible du défendeur, il n’aurait pas subi de perte. Dans la présente action, Ratiopharm allègue que, n’eût été la conduite illégale de Wyeth, elle aurait lancé sa version générique de venlafaxine sur le marché le 10 janvier 2006 et qu’elle a donc perdu les ventes qu’elle aurait réalisées du 10 janvier 2006 au 1er août 2007, au moment où elle pouvait entrer sur le marché.
[20] La Cour d’appel fédérale, dans l’arrêt Apotex Inc. c Merck & Co Inc., 2015 CAF 171, au paragraphe 45 [Lovastatin CAF], a enseigné que « [l]e critère de la condition essentielle doit être appliqué de “manière décisive et logique” ». Ce faisant, la Cour d’appel fédérale a renvoyé au jugement rendu par la Cour suprême du Canada dans Clements c Clements, 2012 CSC 32, une cause d’action fondée sur la négligence, où la majorité a indiqué ce qui suit aux paragraphes 8 et 9 :
Le critère à appliquer pour établir la causalité est celui du « facteur déterminant » (parfois désigné aussi au moyen de l’expression « n’eût été »). Le demandeur doit démontrer, suivant la prépondérance des probabilités, que « n’eût été » la négligence du défendeur, il n’y aurait pas eu préjudice. Par définition, le terme « n’eût été » suppose que la négligence du défendeur était nécessaire pour que survienne le préjudice — en d’autres mots, le préjudice ne serait pas survenu sans la négligence du défendeur. Il s’agit d’une question de fait. Si la partie demanderesse n’établit pas ce lien nécessaire selon la prépondérance des probabilités, eu égard à l’ensemble de la preuve, son action contre le défendeur échoue.
Le critère de la causalité fondée sur un facteur déterminant doit être appliqué d’une manière décisive et logique. Il n’est point besoin de prouver scientifiquement la contribution précise de la négligence du défendeur au préjudice. Voir Wilsher c. Essex Area Health Authority, [1988] A.C. 1074 (H.L.), p. 1090, lord Bridge; Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311. [Non souligné dans l’original.]
[21] Dans le contexte de ce nouvel examen, la Cour d’appel fédérale a ordonné à Ratiopharm de prouver, selon la prépondérance des probabilités, par le dépôt d’éléments de preuve admissibles et des inférences permises qui en découlent, qu’elle aurait lancé sa version générique de venlafaxine sur le marché et qu’elle aurait pu le faire au cours de la période allant du 10 janvier 2006 au 1er août 2007 (la période pertinente). La Cour d’appel fédéral a fait remarquer que les termes « aurait » ou « aurait pu » sont des aspects différents du critère, que le demandeur qui intente une action aux termes de l’article 8 doit prouver. Au paragraphe 72 de la décision d’appel, la question de savoir si Ratiopharm (Teva) voulait approvisionner le marché et si Alembic était disposée à produire la venlafaxine correspondait à la portion de l’analyse du « aurait », tandis que si Ratiopharm, et Alembic, en tant que son fabricant et fournisseur, pouvaient approvisionner le marché de la venlafaxine (version générique) (ou une partie de ce marché) correspondait à la portion du « aurait pu » de l’analyse.
[22] La Cour d’appel fédérale, au paragraphe 169 de la décision d’appel, a dirigé l’attention de la Cour et des parties sur la décision rendue par le juge Ducharme de la Cour supérieure de l’Ontario dans R v Munoz (2006), 86 OR (3d) 134, 38 CR (6th) 376, aux paragraphes 23 à 31, sur les [traduction] « inférences qui peuvent être légitimement tirées des éléments de preuve ». La Cour a récemment résumé ainsi les principes établis dans cette décision dans K (K) c Le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, 2014 CF 78, au paragraphe 61 :
● Une inférence est une conclusion qui découle logiquement et raisonnablement de faits admis, de manière suffisamment probable, par application d’un raisonnement inductif qui utilise l’expérience humaine universelle comme référence.
● Les faits censés servir de fondement à l’inférence doivent être établis par la preuve et ne peuvent être remplacés par des hypothèses.
● Vu l’absence d’une distinction nette, il est souvent très difficile de différencier selon le degré de probabilité les inférences raisonnables admissibles et les hypothèses non admissibles.
● Lorsqu’on tire des inférences, il ne s’agit pas d’établir ce qui est possible, non plus que de créer une trame narrative hypothétique ou de faire appel à l’imagination subjective, même lorsque les circonstances donnent ouverture à une estimation éclairée.
● On n’a pas à tirer que les inférences les plus évidentes ou les plus aisées; l’inférence doit uniquement être raisonnable et logique. [Non souligné dans l’original.]
[23] Ratiopharm soutient qu’en ce qui concerne la quatrième puce ci-dessus, il faut garder à l’esprit que l’univers du « n’eût été » est entièrement hypothétique, comme la Cour d’appel fédérale l’a précisé au paragraphe 46 de la décision d’appel : « En substance, le juge examine un monde hypothétique ».
[24] Au procès, il a été conclu que le marché total de venlafaxine au cours de la période pertinente correspondait à 361 506 200 capsules et que, dans le monde hypothétique, la part générique du marché total correspondrait à 248 640 087 capsules [14] .
[25] Il convient de se souvenir que Ratiopharm n’avait pas fourni la totalité des 248 640 087 capsules de la version générique de la venlafaxine au cours de la période pertinente parce qu’il a été conclu, au procès que « [à] compter du 1er décembre 2006, les parts de marché de Ratiopharm auraient été grugées au même rythme que celles de Novopharm dans le monde réel après l’entrée sur le marché de Ratiopharm, une fois pris en considération tout écart de dates pour l’inscription aux formulaires entre Novopharm et Ratiopharm » [15] . Si Ratiopharm satisfaisait au critère du « aurait-aurait pu », elle aurait vendu un peu moins de 248 640 087 capsules au cours de la période pertinente.
[26] Il a aussi été conclu au procès que tout fabricant de génériques veut être le premier à lancer son produit sur le marché. Les motifs sont présentés au paragraphe 136 de la décision de première instance :
Il est admis que tout fabricant de génériques veut être le premier à lancer son produit sur le marché ou, du moins, à partager la première place. Jamais il ne cherchera à arriver second ou troisième. C’est le premier fabricant de génériques à prendre d’assaut le marché qui a l’avantage. En effet, le produit générique constitue la seule solution de rechange au produit novateur et comme les formulaires provinciaux et de nombreux régimes privés prévoient le remplacement obligatoire du médicament d’ordonnance par un médicament générique, le premier produit générique sur le marché s’approprie rapidement une grande part du marché. Il est prouvé qu’une fois un générique [sic] bien établi, il est difficile pour un autre générique de prendre sa place sur les tablettes des pharmacies.
[27] Dans son témoignage, M. Major a indiqué [traduction] « nous étions ambitieux et nous étions d’avis que nous avions de bonnes chances d’être les premiers à pénétrer le marché » [16] . Dans le monde hypothétique, Ratiopharm, contrairement aux autres fabricants de génériques aspirants, n’avait pas à aborder le brevet 778 : voir Apotex Inc c Sanofi Aventis, 2012 CF 553, aux paragraphes 156 à 158; et Apotex Inc c Takeda Canada Inc., 2013 CF 1237, au paragraphe 56. Par conséquent, dans le monde hypothétique, Ratiopharm aurait su que, même si le brevet 778 empêchait ses concurrents d’entrer sur le marché de la version générique de la venlafaxine, le 10 janvier 2006, elle n’avait pas à surmonter cet obstacle. En conséquence, Ratiopharm aurait donc su qu’elle serait le premier fabricant de médicaments génériques à pénétrer le marché de la venlafaxine ou, à tout le moins, aurait su que cela serait très probablement le cas. Il convient donc de tenir compte des mesures qui auraient été prises et qui auraient pu l’être dans le monde hypothétique à la lumière de ce contexte très important.
[28] M. Major a aussi témoigné qu’en 2006, Ratiopharm était la troisième entreprise pharmaceutique de médicaments génériques sur le marché canadien, après Apotex et Novopharm. L’écart entre Novopharm et Ratiopharm représentait [traduction] « moins de 3 % des parts du marché et environ 50 millions de dollars » en ventes brutes, ce qui correspondait, selon ce qu’il a indiqué dans son témoignage, à [traduction] « à peu près le lancement d’un produit » [17] . En plus de ses activités canadiennes, M. Major a témoigné que Ratiopharm était, au cours de la période pertinente, le troisième fabricant de génériques en importance au monde et elle possédait l’installation de production de médicaments génériques la plus importante d’Europe [18] .
[29] M. Major a témoigné que dans le monde réel, il faut du temps pour gruger la part de marché que détient le produit novateur et qu’il n’y a aucune raison de croire qu’il n’en irait pas de même dans le monde hypothétique. Selon les éléments de preuve produits par M. Major, à la fin de la première année, Ratiopharm aurait pu s’attendre à occuper 50 % du marché détenu par Wyeth. Autrement dit, dans le monde hypothétique, lorsque Ratiopharm a commencé à vendre son produit sur le marché, elle aurait occupé 0 % de ce marché et Wyeth, 100 %; à la fin de la première année, toutefois, chacune occuperait plus ou moins 50 % du marché [19] .
[30] Avant d’aborder les questions importantes dans le cadre du nouvel examen en l’espèce, je parlerai un peu de la preuve admissible.
Preuve admissible
[31] On entend par preuve admissible la preuve que le juge des faits est autorisé par la loi à examiner. Le juge Watt, dans R v Candir, 2009 ONCA 915 [20] , au paragraphe 50, a indiqué ce qui suit :
[traduction] L’admissibilité est une pure création du droit. Les règles d’admissibilité, pour la plupart négatives, excluent la preuve qui est à la fois pertinente et importante. Il faut invoquer une règle d’admissibilité lorsqu’un élément de preuve est hors de propos ou sans importance. Une preuve est admissible lorsqu’elle satisfait à toutes les règles d’exclusion applicables.
[32] Dans le nouvel examen en l’espèce, les parties cherchent, entre autres choses, à savoir s’il est loisible à la Cour de tenir compte de la « preuve » au dossier à laquelle Wyeth ne s’était pas opposée précédemment au procès ou en appel, ou si la Cour doit maintenant porter un regard différent sur ce dossier d’instruction et exclure tous les éléments de preuve inadmissibles. Cette question survient parce que Wyeth s’oppose maintenant à d’autres éléments de preuve au dossier au motif qu’il s’agit de ouï-dire et qu’ils sont inadmissibles, alors qu’elle n’a soulevé aucune objection à cet égard auparavant.
[33] La jurisprudence canadienne indique qu’un juge de première instance a l’obligation de rejeter les éléments de preuve inadmissibles, même si aucune objection n’a été soulevée à cet égard au procès : voir les arrêts Young v Denton, [1927] 1 DLR 426 (Sask CA); McLeod v Pearson et al, [1931] 4 DLR 673 (Alta SC); Stadel v Stadel, [1959] MJ No 71 (Man QB). Dans l’arrêt Young c Denton, le juge Martin, aux pages 433 et 434, formule cette obligation ainsi :
[traduction] Dans Phipson on Evidence [6e éd.], à la page 688, l’auteur indique ce qui suit : – « Le juge a l’obligation de rejeter une preuve inadmissible produite (avec ou sans opposition) au moment de rendre son jugement; s’il ne le fait pas, elle sera rejetée en appel, puisqu’il incombe à la Cour de rendre ses décisions à la lumière d’éléments de preuve juridiques uniquement. »
À mon avis, cet exposé du droit répond à la prétention de l’avocat du défendeur selon laquelle, attendu que l’admission du mémoire n’a fait l’objet d’aucune opposition, il est maintenant trop tard pour accueillir cette opposition.
[34] Le juge Martin ne cite qu’une partie de l’extrait tiré de Phipson on Evidence. Voici le passage en entier, qui présente une approche plus nuancée que la déclaration de la Cour le porte à croire :
[traduction] Le juge a l’obligation de rejeter une preuve inadmissible produite (avec ou sans opposition) au moment de rendre son jugement; s’il ne le fait pas, elle sera rejetée en appel, puisqu’il incombe à la Cour de rendre ses décisions à la lumière d’éléments de preuve juridiques uniquement; il est toutefois possible d’interdire à une partie de s’opposer à une telle preuve en raison de sa conduite au procès. [Non souligné dans l’original et jurisprudence citée omise]
[35] Par contre, la jurisprudence enseigne aussi qu’il peut être fatal pour une partie d’omettre de soulever une objection au procès sur l’admissibilité de la preuve, si elle tente de le faire en appel : voir Lederman, Bryant & Fuerst, The Law of Evidence in Canada, 4e éd. (Markham : LexisNexis, 2014), §2.98 :
[traduction] Dans une affaire au civil, une opposition en appel ne sera généralement pas accueillie à moins d’avoir été soulevée au procès. Une omission de s’opposer peut constituer une renonciation implicite à un privilège qui s’appliquerait autrement afin de rendre le document inadmissible. [Non souligné dans l’original.]
[36] La Cour suprême du Canada a prévenu que, lorsqu’un avocat a omis de contester l’admissibilité de la preuve, il n’appartient pas au juge de première instance de le faire lui-même. Le passage qui suit de l’arrêt R c SGT, 2010 CSC 20, aux paragraphes 35 et 36, même s’il a été formulé dans un contexte criminel, s’applique tout autant, selon moi, dans le contexte civil :
Plus important encore, l’examen par le tribunal d’appel de l’existence d’éléments de preuve évidents propres à signaler au juge du procès qu’il doit intervenir de son propre chef s’effectue du point de vue du juge du procès au moment où il a rendu sa décision.
En l’espèce, la circonstance la plus significative est que la défense a consenti à l’admission de l’élément de preuve. Dans un système de justice criminelle accusatoire, les juges instruisant les procès doivent, à moins de circonstances exceptionnelles, déférer aux décisions tactiques des avocats : voir de façon générale R. c. Lomage (1991), 2 O.R. (3d) 621 (C.A.), p. 629-630. Il existe une « forte présomption » que l’avocat de la défense sert les intérêts de son client avec compétence : voir R. c. G.D.B., 2000 CSC 22, [2000] 1 R.C.S. 520, par. 27; Hodgson, par. 99. En outre, l’avocat sera habituellement mieux placé que le juge du procès pour apprécier l’opportunité d’une décision tactique particulière en fonction de sa stratégie globale. Le juge du procès, lui, doit agir en arbitre impartial du litige dont il est saisi; plus un juge remet en question ou annule les décisions d’un avocat, plus il risque de s’écarter, en apparence ou dans les faits, de son rôle d’arbitre neutre et de devenir l’avocat de l’une des parties. C’est pourquoi la Cour a statué dans un arrêt antérieur qu’il est juste de faire reposer sur l’avocat l’obligation de soulever les questions se rapportant à la preuve : Hodgson, par. 98. [Non souligné dans l’original.]
[37] Outre cette justification, je suis d’avis que dans le cadre du nouvel examen d’une question fondamentale du procès fondée sur un dossier d’instruction existant, la Cour doit, selon le principe d’équité, se pencher sur le dossier tel qu’il est et non tel qu’une partie voudrait qu’il soit. Il en est ainsi parce qu’il est maintenant impossible pour Ratiopharm de remédier à tout vice ou de compléter sa cause en présentant d’autres éléments de preuve. Cette possibilité aurait été offerte si Wyeth avait soulevé l’opposition au procès, par laquelle elle aurait informé Ratiopharm de sa position. C’est exactement ce qui s’est produit en ce qui concerne les oppositions aux ouï-dire qu’elle a soulevées relativement à certains des éléments de preuve produits. Ratiopharm savait que Wyeth s’opposait et, même si l’objection a été annulée, elle avait eu la possibilité de se pencher sur sa cause, y compris sur la probabilité d’un appel, et elle a eu l’occasion de compléter la preuve qu’elle avait présentée à la Cour. Ces nouvelles oppositions n’offrent pas une telle possibilité maintenant.
[38] Il s’agit de la position postulée et de la justification présentée par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans Lam v Chiu, 2014 BCCA 32, qui a indiqué ce qui suit aux paragraphes 47 et 48 :
[traduction] Si une partie s’oppose à l’admissibilité de la preuve, elle doit s’y opposer sans tarder, c’est-à-dire dès la production de la preuve. Il en va particulièrement ainsi dans les affaires civiles. Comme le juge en chef Macdonald l’a indiqué dans l’arrêt Hall v. Geiger, [1930] 3 DLR 644, à la page 644 (BCCA), « La Cour suppose que si aucune objection n’a été soulevée à l’égard de la preuve, il ne s’agit pas d’un préjudice que subit le défendeur, la personne qui aurait pu soulever l’objection ». Voir aussi : McBryde v. Womack, 2013 BCCA 260, aux paragraphes 52 à 57, 44 B.C.L.R. (5th) 209; Bransford v. Yilmazcan, 2010 BCCA 271, au paragraphe 24, 320 D.L.R. (4th) 535; Mallet v. Alberta (Motor Vehicle Accident Claims Act, Administrator), 2002 ABCA 297, aux paragraphes 62 à 65, 15 Alta. L.R. (4th) 231. […]
Il faut également tenir compte du fait que M. Lam aurait pu être en mesure d’établir un fondement à l’admission des notes si une opposition avait été soulevée en temps opportun. Dans son mémoire, M. Lam présente plusieurs arguments de la sorte, auquel Mme Chiu a présenté une réponse. Toutefois, vu la position adoptée par Mme Chiu au procès, la Cour n’a pas en sa possession le dossier requis pour aborder tous ces arguments. La déclaration suivante du juge Doherty dans R. v. Bero (2000), 151 CCC (3d) 545 (Ont. C.A.), s’applique tout autant aux affaires civiles :
[12] Il ne serait pas avisé pour la Cour de mener l’analyse requise afin de trancher sur l’admissibilité de la preuve en fonction d’un dossier dans lequel aucune des considérations pertinentes n’a été étudiée parce que la défense a choisi de ne pas contester l’admissibilité de la preuve pendant le procès. En l’absence de toute suggestion de représentation inefficace au procès ou de quelque autre explication adéquate de l’absence d’oppositions à l’admissibilité au procès, je n’accueillerais pas un argument qui se résume à la prétention selon laquelle un accusé devrait subir un nouveau procès au motif qu’il aurait pu obtenir gain de cause s’il avait choisi de contester l’admissibilité de la preuve au procès.
[39] Wigmore adopte une approche semblable à celle présentée dans Phipson on Evidence : en omettant de soulever une objection en temps opportun au procès, on renonce au droit de soulever une objection plus tard :
[traduction] Le fait de ne pas invoquer une règle de preuve constitue une renonciation. L’autorité recueillie ci-dessous et les décisions, règles et codes divers dont il est mention tout au long de cette section montrent que ce principe est bien reconnu [21] .
[40] La Cour d’appel fédérale, au moment de rejeter une contestation tardive de l’admissibilité d’un témoignage d’experts dans une réclamation de dommages-intérêts présentée aux termes de l’article 8 dans Pfizer Canada Inc c Apotex Inc, 2014 CAF 54, a présenté une justification semblable à celle exprimée ci-dessus. La juge Gauthier, qui s’exprimait au nom de la Cour dans cette affaire, a indiqué ce qui suit aux paragraphes 9 à 11 :
Au paragraphe 28 de l’arrêt [R. c. J.-L. J., 2000 CSC 51, [2000] 2 RCS 600], la Cour suprême du Canada a affirmé que la question de l’admissibilité d’une preuve d’expert devrait être examinée minutieusement « au moment où elle est soulevée ». La raison d’être de l’interdiction de s’opposer en appel à l’admissibilité d’une preuve est importante : si l’objection avait été soulevée en temps opportun au procès ou avant, les parties auraient pu interroger la personne présentée à titre d’expert, le juge du procès aurait pu tirer toutes les conclusions de fait et de crédibilité nécessaires, les parties auraient pu, une fois sa décision rendue, citer d’autres témoins ou adapter en conséquence l’interrogatoire des autres témoins, et la juridiction d’appel aurait disposé des motifs du juge de première instance. [Non souligné dans l’original.]
Il importe également de tenir compte du fait que, de nos jours, les affaires civiles complexes comme celles en matière de brevets pharmaceutiques sont dès le départ gérées par les tribunaux de manière à assurer la communication intégrale de l’ensemble de la preuve et des questions à trancher avant ou pendant le procès, de sorte que l’instruction de l’affaire et l’utilisation des ressources judiciaires soient les plus efficaces possible. Dans ce contexte, les juges de première instance devraient en général pouvoir se fier aux avocats expérimentés qui peuvent compter sur leurs experts techniques pour soulever des questions touchant l’admissibilité de la preuve, et plus particulièrement la fiabilité de la preuve scientifique. La Cour doit tout particulièrement veiller à empêcher les manœuvres tactiques : Apotex Inc. c Bristol-Myers Squibb Company, 2011 CAF 34, au paragraphe 37.
Cependant, il arrive dans certains cas que les cours d’appel exercent leur pouvoir discrétionnaire d’examiner les questions d’admissibilité même si aucune objection n’a été soulevée en première instance. Pfizer a cité quelques-unes de ces affaires. Or, eu égard aux circonstances de l’espèce, et en particulier celles exposées au paragraphe 8 qui précède, la Cour doit refuser d’examiner la question de l’admissibilité pour la première fois lors du présent appel.
[41] À l’instar de la Cour d’appel fédérale, je m’inquiète que l’objection à l’admissibilité présentée récemment par Wyeth porte un préjudice grave à Ratiopharm. Elle ne peut présenter d’autres éléments de preuve ou prendre toute mesure qu’elle aurait pu prendre au procès si elle avait su que l’admissibilité d’éléments de preuve non contestés serait remise en cause, à ce moment ou maintenant. Pour cette raison, je n’entendrai aucune autre nouvelle objection à l’admissibilité soulevée par Wyeth.
[42] Cette approche est conforme à la directive donnée au paragraphe 109 de la décision d’appel, qui établit une différence entre la preuve admissible et celle à l’égard de laquelle il n’y a pas eu d’objection au procès : « […] il y a des éléments admissibles ou des éléments à l’égard desquels il n’y a pas eu d’objection au dossier qui pourraient vraisemblablement être pertinentes sur ces questions […] ». D’après mon appréciation, la Cour d’appel fédérale reconnaît dans cet énoncé qu’il est possible que des éléments de preuve au dossier aient été inadmissibles si une objection avait été soulevée en temps opportun, mais qui pouvaient être étudiés dans le cadre du nouvel examen en l’espèce parce qu’aucune objection n’a été soulevée quant à leur présentation.
[43] À la lumière de ces faits et de cette directive, j’examinerai maintenant la question relative à ce nouvel examen, que je trancherai en répondant aux trois questions qui suivent :
Ratiopharm aurait-elle voulu approvisionner le marché en venlafaxine (version générique) dans le monde hypothétique pendant la période pertinente et Alembic était-elle disposée à produire la venlafaxine? J’aborde ici l’exigence relative à l’aspect « aurait » de l’analyse.
Ratiopharm, par l’intermédiaire d’Alembic, pouvait-elle approvisionner le marché en venlafaxine (version générique) au cours de la période pertinente? J’aborde ici l’exigence relative à l’aspect « aurait pu » de l’analyse.
Si Ratiopharm, par l’intermédiaire d’Alembic, avait approvisionné le marché en venlafaxine (version générique) au cours de la période pertinente et avait pu le faire, aurait-elle eu accès à des quantités suffisantes pour approvisionner le marché générique dans son ensemble ou en partie et aurait-elle pu y avoir accès?
L’analyse de l’aspect « aurait »
[44] Sans tenir compte pour l’instant de la question de la taille du marché de la version générique de la venlafaxine, il y a de nombreux éléments de preuve admissibles qui permettent de conclure, selon la prépondérance des probabilités, que Ratiopharm voulait approvisionner le marché en venlafaxine (version générique) et qu’Alembic voulait la produire pour Ratiopharm et qu’elle était disposée à le faire.
[45] Lorsqu’il doit déterminer une allégation présentée aux termes de l’article 8 du RMBAC et tirer des conclusions sur ce qui se serait produit ou sur ce qui aurait pu se produire si l’entreprise pharmaceutique novatrice, n’eût été ses agissements pour empêcher l’entreprise générique d’entrer sur le marché, le juge construit un monde hypothétique. La Cour a indiqué à maintes reprises que la meilleure option pour créer ce monde hypothétique consiste à s’inspirer le plus possible de ce qui est survenu dans le monde réel : voir, par exemple Apotex Inc c Takeda Canada Inc, 2013 CF 1237, au paragraphe 21.
[46] Au procès, selon la preuve admissible produite par l’intermédiaire des témoignages de John Kane Deneke et de Kent Major, en plus des pièces admissibles produites pendant ces témoignages (dont il est question ci-dessous), Ratiopharm souhaitait ardemment approvisionner le marché en venlafaxine (version générique) au cours de la période pertinente. Hormis les éléments de preuve produits par les témoins de Ratiopharm sur les « souhaits » de l’entreprise, la preuve réside dans le fait que Ratiopharm avait déjà pris les mesures requises et appropriées pour se trouver dans une position qui lui permettrait de le faire en janvier 2006 [22] .
[47] Comme il est indiqué ci-dessus, en 2002, Ratiopharm a négocié avec KarmaPharm en vue d’obtenir les droits à sa version générique de venlafaxine afin de pouvoir entrer sur le marché canadien à l’expiration du brevet 540. Elle a aussi conclu deux ententes avec Alembic en 2005; la première, pour le développement du produit, la seconde, pour sa fabrication. Aucune objection n’a été soulevée à l’égard de ces ententes lorsqu’elles ont été produites en preuve. M. Major a aussi présenté des éléments de preuve, encore une fois, sans objection, selon lesquels Alembic fabriquait, aux termes de ces ententes, l’IPA et les capsules de la version générique de la venlafaxine que Ratiopharm avait l’intention de commercialiser. Qui plus est, comme je l’explique en détail ci-dessous, elle l’a fait d’une manière satisfaisante aux yeux de Santé Canada. En concluant ces ententes, Ratiopharm s’est assuré les services d’un fournisseur de la version générique de la venlafaxine disposé et apte. En prenant ces mesures, Ratiopharm avait répondu à toutes les exigences pratiques qui lui permettraient de pénétrer le marché de la venlafaxine (version générique) en janvier 2006, si Wyeth n’avait pas inscrit le brevet 778 au moment où elle l’a fait.
[48] Ratiopharm s’est assurée de faire inspecter et homologuer l’installation d’Alembic par Santé Canada. En février 2005, Ratiopharm a produit sa PADN auprès de Santé Canada pour sa version générique de la venlafaxine [23] . Aucune objection n’a été soulevée quant à la production de la PADN en tant que pièce. Le 24 février 2005, Ratiopharm a reçu une lettre de Santé Canada qui accusait réception de la PADN [24] . Dans une lettre en date du 9 décembre 2005 envoyée par Santé Canada (la lettre de mise en suspens du brevet), Ratiopharm a été informée que l’examen de la PADN avait pris fin le 7 décembre 2005 et qu’un AC serait délivré une fois toutes les exigences prévues dans le RMBAC satisfaites [25] . Là encore, aucune objection n’a été soulevée quant à la production de ces lettres en tant que pièces. En prenant ces mesures et après avoir reçu l’approbation de Santé Canada, Ratiopharm avait répondu à toutes les exigences juridiques qui lui permettraient de pénétrer le marché de la venlafaxine (version générique) en janvier 2006, si Wyeth n’avait pas inscrit le brevet 778 au moment où elle l’a fait.
[49] Outre ce qui est indiqué ci-dessus, dans l’entente de licence et d’approvisionnement, Alembic s’est engagée à [traduction] « approvisionner exclusivement Ratiopharm […] pour répondre à tous ses besoins liés au produit » [26] . L’avocat de Wyeth a reconnu que cette entente est admissible afin de montrer l’intention des parties au moment où elle a été conclue [27] . Bref, elle prouve qu’Alembic était disposée à produire la version générique de la venlafaxine, ce qui touche à l’aspect « aurait » de l’analyse. Qui plus est, Alembic avait effectivement fabriqué des lots biologiques et un lot compl