MacDonald c. Canada

MacDonald c. Canada
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2020-03-13
Référence neutre
2020 CSC 6
Recueil
[2020] 1 RCS 319
Numéro de dossier
38320
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm; Martin, Sheilah; Kasirer, Nicholas
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit fiscal
Notes
La cause en bref
Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : MacDonald c. Canada, 2020 CSC 6, [2020] 1 R.C.S. 319
Appel entendu : 17 octobre 2019 Jugement rendu : 13 mars 2020 Dossier : 38320
Entre :
James S. A. MacDonald
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin et Kasirer
Motifs de jugement : (par. 1 à 45)
Motifs dissidents : (par. 46 à 88)
La juge Abella (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Moldaver, Karakatsanis, Brown, Rowe, Martin et Kasirer)
La juge Côté
James S. A. MacDonald Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié : MacDonald c. Canada
2020 CSC 6
No du greffe : 38320.
2019 : 17 octobre; 2020 : 13 mars.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Rowe, Martin et Kasirer.
en appel de la cour d’appel fédérale
Droit fiscal — Contrats dérivés — Couverture — Intention subjective et objective — Rattachement — Contrat dérivé conclu par un contribuable — Contribuable donnant en gage les paiements en espèces à titre de règlement et l’actif sous‑jacent qui lui étaient dus en vertu d’un contrat dérivé en guise de garantie pour un prêt — Y a‑t‑il lieu de considérer le contrat dérivé comme une opération de couverture ou de la spéculation? — Les gains ou pertes issus du contrat dérivé sont‑ils imposables au titre du revenu ou au titre du capital?
En 1988, M a obtenu 183 333 actions ordinaires de la Banque de Nouvelle‑Écosse. En 1997, la Banque Toronto‑Dominion lui a offert un prêt à hauteur de 10,5 millions de dollars. Le prêt prévoyait également qu’un contrat à terme de gré à gré devait faire partie du gage. Un contrat à terme de gré à gré est un type de contrat dérivé qui oblige une partie à vendre, et une autre à acheter, un actif sous‑jacent à une date fixée d’avance et à un prix fixé d’avance.
Peu de temps avant de signer les ententes de prêt et de nantissement pour obtenir le prêt, M a signé le contrat à terme de gré à gré avec Valeurs mobilières TD Inc. Les éléments d’actif sous‑jacents à ce contrat étaient 165 000 actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse, soit le même nombre d’actions que M a données par la suite en gage à titre de garantie pour le prêt. Le contrat à terme de gré à gré devait être réglé en espèces et a été structuré de façon à ce que M fasse de l’argent si le cours de l’action de la Banque de Nouvelle‑Écosse baissait. M devait donner en gage, en garantie du prêt, les paiements en espèces à titre de règlement qu’il avait le droit de recevoir en exécution du contrat à terme de gré à gré. M a conclu le contrat à terme de gré à gré avec Valeurs mobilières TD Inc. le 26 juin 1997.
Pendant la durée du contrat à terme de gré à gré, le prix des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse a augmenté et M a fait des paiements en espèces à titre de règlement totalisant environ 10 millions de dollars. En calculant son revenu pour ses années d’imposition 2004, 2005 et 2006, M a décrit les paiements en espèces à titre de règlement comme des pertes de revenu déductibles de revenus provenant d’autres sources. Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation à l’égard de M et a décrit les paiements en espèces à titre de règlement comme des pertes en capital vu que le contrat à terme de gré à gré était une opération de couverture des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse. M a déposé des avis d’opposition parce qu’il estimait s’être servi du contrat à terme de gré à gré à des fins de spéculation, non de couverture. La Cour de l’impôt a conclu que le contrat à terme de gré à gré était un instrument de spéculation et que les paiements en espèces à titre de règlement avaient été par conséquent qualifiés à bon droit de pertes au titre du revenu. La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel du ministère public à l’unanimité, concluant que le contrat à terme de gré à gré était une couverture des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse, et donc, que les paiements en espèces à titre de règlement étaient des pertes en capital.
Arrêt (la juge Côté est dissidente) : Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Brown, Rowe, Martin et Kasirer : La question de savoir s’il y a lieu de caractériser les gains et les pertes issus de contrats dérivés comme étant au titre du revenu ou au titre du capital dépend de la question de savoir si le contrat est considéré comme une opération de couverture ou de la spéculation. La couverture est généralement une opération qui atténue le risque, alors que la spéculation est la prise d’un risque dans le but de réaliser un profit. Les gains et les pertes issus de contrats dérivés de couverture acquièrent la qualité de l’élément d’actif, de l’élément de passif ou de l’opération sous‑jacents faisant l’objet de la couverture.
La qualification d’un contrat dérivé dépend de l’objet du contrat. Bien que les manifestations subjectives de l’objet puissent parfois être pertinentes, l’intention déclarée du contribuable n’est pas décisive. Le principal indice qui permet de déterminer l’objet d’un contrat dérivé est le rattachement entre le contrat dérivé et l’élément d’actif, l’élément de passif ou l’opération sous‑jacents censément couverts.
L’analyse du rattachement commence par l’identification d’un élément d’actif, d’un élément de passif ou d’une opération sous‑jacents qui exposent le contribuable à un risque financier en particulier, puis nécessite un examen de la mesure dans laquelle le contrat dérivé atténue ou neutralise le risque identifié. Plus le contrat dérivé est efficace pour atténuer ou neutraliser le risque identifié et plus le contrat dérivé est étroitement lié à l’élément qu’il est censé couvrir, plus forte sera l’inférence que le contrat dérivé a pour fin de couvrir. Il n’est pas nécessaire que le rattachement soit parfait pour conclure que le contrat dérivé vise à couvrir et la méthode par laquelle un contrat dérivé se dénoue n’est pas déterminante en ce qui concerne le rattachement ni, en fin de compte, l’objet. La relation entre ce contrat et les opérations ou actifs qui débordent de son cadre s’avère très souvent pertinente.
Bien que M n’ait pas immédiatement vendu ses actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse pour compenser ses pertes en exécution du contrat à terme de gré à gré, l’absence d’opération synchrone utilisée pour compenser les gains ou les pertes issus d’un contrat dérivé n’équivaut pas à l’absence de risque et ne dicte pas, à elle seule, la qualification d’un contrat dérivé. En l’espèce, le rattachement substantiel entre le contrat à terme de gré à gré et les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse étaye entièrement la conclusion selon laquelle le contrat à terme de gré à gré était une opération de couverture. Le contrat à terme de gré à gré avait pour effet de neutraliser presque parfaitement les fluctuations du prix des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse, ce qui témoigne du rattachement nécessaire.
L’objet du contrat à terme de gré à gré en tant qu’instrument de couverture est d’autant plus apparent lorsqu’on examine côte à côte le contrat à terme de gré à gré et les ententes de prêt et de nantissement. Les ententes de prêt et de nantissement font partie du contexte utile pour établir l’objet du contrat à terme de gré à gré. Elles donnaient à M accès à une importante facilité de crédit, mais l’obligeaient à maintenir en vigueur le contrat à terme de gré à gré et à donner en gage, à titre de garantie, des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse et tous les paiements en espèces à titre de règlement qui lui étaient dus en vertu du contrat à terme de gré à gré. Le crédit dont il disposait ne pouvait pas dépasser 95 p. 100 de la valeur des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse qu’il avait données en gage, et les actions données en gage à titre de garantie correspondaient aux actions envisagées par le contrat à terme de gré à gré. Ces modalités permettaient à M d’avoir accès à une facilité de crédit importante à des conditions avantageuses. Elles permettaient aussi à la Banque Toronto‑Dominion de fournir la facilité de crédit avec la garantie d’une sûreté exempte de risque de fluctuation du marché, car si le prix des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse augmentait, la valeur des actions données en gage par M augmenterait proportionnellement; si le prix baissait, M aurait droit à un paiement en espèces à titre de règlement en guise de compensation qui serait automatiquement donné en gage comme garantie. Cet arrangement révèle le rattachement nécessaire entre les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse détenues par M et le contrat à terme de gré à gré pour indiquer un objet de couverture.
Le traitement fiscal des paiements en espèces à titre de règlement issus du contrat à terme de gré à gré découle des actions sous‑jacentes de la Banque de Nouvelle‑Écosse qui, comme en conviennent les parties, étaient détenues par M à titre de capital. Lorsqu’on l’examine dans le contexte global qui lui est propre, le contrat à terme de gré à gré avait manifestement pour objet de se prémunir contre les fluctuations du prix du marché auxquelles étaient exposées les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse détenues par M.
La juge Côté (dissidente) : L’appel devrait être accueilli et l’ordonnance de la juge de première instance rétablie. Il y désaccord avec les juges majoritaires quant à la signification de l’intention, quant à leur intervention à l’égard des conclusions de fait de la juge de première instance, et quant au rapport entre le contrat à terme de gré à gré et les ententes conclues par M avec d’autres entités. Aucune raison ne justifie d’intervenir quant à la conclusion de la juge de première instance selon laquelle M avait l’intention de spéculer et non de couvrir.
La qualification fiscale du contrat à terme de gré à gré repose sur l’intention du contribuable, laquelle est établie au moyen de l’examen des déclarations subjectives d’intention du contribuable, ainsi que des manifestations objectives de cette intention. Ni l’élément objectif ni l’élément subjectif ne sont déterminants à eux seuls. Une couverture peut exister aux fins du calcul de l’impôt malgré l’absence d’opération synchronisée utilisée pour compenser les gains ou les pertes issus d’un contrat dérivé en raison du risque lié à la propriété. Ce risque est une notion qui repose sur la reconnaissance du fait que le propriétaire d’un bien est exposé à des risques relatifs aux fluctuations de la valeur du bien, même si le propriétaire n’a pas l’intention de vendre le bien (et, de ce fait, d’encourir un risque lié à une transaction).
Les juges majoritaires adoptent un test qui se veut fondé de façon similaire sur les énoncés subjectifs et les manifestations objectives de l’intention du contribuable. Cependant, leur analyse porte seulement sur les effets économiques de l’instrument dérivé en vue de déterminer sa qualification fiscale. Le test utilisé par les juges majoritaires introduira un important degré d’incertitude à l’égard du traitement fiscal des instruments dérivés, car un test qui est effectivement fondé uniquement sur la mitigation des risques aura des répercussions considérables sur l’imposition des instruments dérivés.
Il y a désaccord avec les juges majoritaires quant à la façon dont ils traitent le contrat à terme de gré à gré conclu entre M et Valeurs mobilières TD Inc., à savoir comme une composante indissociable de la facilité de crédit et de l’entente de nantissement conclues par M et la Banque Toronto‑Dominion. Il ne revient pas aux tribunaux d’empêcher les contribuables de recourir à des structures sophistiquées pour leurs transactions, en déterminant l’obligation fiscale en fonction des effets véritables des opérations sur les plans économique et commercial. Les ententes conclues par M avec d’autres entités ne modifient pas le caractère fiscal des pertes découlant du contrat à terme de gré à gré. Ce contrat doit être traité séparément de la facilité de crédit et de l’entente de nantissement. De plus, dans les cas de qualification fiscale, c’est l’intention du contribuable qui intéresse le tribunal, et non l’intention des autres entités à l’autre extrémité des opérations du contribuable. Par conséquent, l’intérêt de la Banque Toronto‑Dominion à l’égard de la mitigation du risque relatif aux actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse n’est pas pertinent. Pour que le contrat à terme de gré à gré constitue un instrument de couverture, celui‑ci et le risque lié à la propriété de M dans les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse doivent être indépendants.
Il y a également désaccord avec les juges majoritaires pour ce qui est des trois erreurs de droit qu’ils imputent à la juge de première instance. Concernant la première erreur, la critique formulée par les juges majoritaires équivaut à une divergence d’opinion quant au poids à accorder au mode de règlement du contrat à terme de gré à gré et au témoignage de M. La juge de première instance a correctement énoncé et appliqué les principes juridiques pertinents. Elle n’a traité ni le mode de règlement, ni les déclarations d’intention de M comme des éléments déterminants. Aucune raison ne justifie l’intervention de la Cour. La deuxième erreur reprochée repose sur une interprétation erronée des motifs de la juge de première instance. Celle‑ci n’a pas nié que la loi reconnaît la notion de risque lié à la propriété. Elle a plutôt décidé, comme question de fait, que le risque lié à la propriété à court terme n’était pas une préoccupation importante pour M, et que cette éventualité ne guidait donc pas sa conduite ni ses intentions. Concernant la dernière erreur reprochée, il faut lire les motifs de la juge de première instance dans leur ensemble. Elle n’a pas limité son examen à l’absence du risque lié à la propriété. Elle a plutôt pris en considération un certain nombre de facteurs objectifs et tiré des conclusions relatives à la crédibilité et à la fiabilité, lesquelles commandent la retenue en appel. À défaut d’une erreur de droit isolable, ses conclusions de fait voulant que M ait eu l’intention de spéculer et qu’il ait manifesté objectivement cette intention sont des conclusions de fait susceptibles de révision uniquement selon la norme de l’erreur manifeste et déterminante.
Pour ce qui est de la question du rattachement, bien que le lien temporel et le lien quant au quantum soient imparfaits, pendant la durée de son existence, le contrat à terme de gré à gré offrait théoriquement une couverture partielle économique du risque relatif à la propriété auquel était exposé M en ce qui concerne les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse. Toutefois, l’analyse ne s’arrête pas à la réalité économique. M a davantage agi comme une personne qui spécule plutôt que comme une personne qui effectue une opération de couverture, parce que le contrat à terme de gré à gré devait être réglé en espèces et qu’il constituait une opération isolée. Tout bien considéré, les conclusions de fait de la juge de première instance ne devraient pas être infirmées sur la base d’une norme de contrôle qui commande la déférence, parce que, même si certains indicateurs économiques objectifs sont compatibles avec une intention de couvrir, il existe également des circonstances objectives tendant à indiquer une intention de spéculer.
En dernière analyse, la Cour ne peut faire fi d’une jurisprudence unanime, des normes de contrôle applicables, des conclusions de fait et de l’appréciation de la crédibilité faite par la juge de première instance à seule fin d’appliquer le test axé sur l’intention à une opération de couverture économique théorique, ce qui équivaut à faire passer un chameau par le chas d’une aiguille.
Jurisprudence
Citée par la juge Abella
Arrêts examinés : Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), 2006 CSC 20, [2006] 1 R.C.S. 715; Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622; A.‑G. of Man. c. A.‑G. of Can., [1925] 2 D.L.R. 691; Atlantic Sugar Refineries Ltd. c. Minister of National Revenue, [1949] R.C.S. 706; Salada Foods Ltd. c. The Queen, [1974] C.T.C. 201; Echo Bay Mines Ltd. c. Canada, [1992] 3 C.F. 707; George Weston Limited c. La Reine, 2015 CCI 42; arrêts mentionnés : Friesen c. Canada, [1995] 3 R.C.S. 103; Entreprises Ludco Ltée c. Canada, 2001 CSC 62, [2001] 2 R.C.S. 1082.
Citée par la juge Côté (dissidente)
Underwood c. Ocean City Realty Ltd. (1987), 12 B.C.L.R. (2d) 199; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695; Entreprises Ludco Ltée c. Canada, 2001 CSC 62, [2001] 2 R.C.S. 1082; George Weston Limited c. La Reine, 2015 CCI 42; Barrick Gold Corporation c. La Reine, 2017 CCI 18; Echo Bay Mines Ltd. c. Canada, [1992] 3 C.F. 707; Atlantic Sugar Refineries Ltd. c. Minister of National Revenue, [1949] R.C.S. 706; Salada Foods Ltd. c. The Queen, [1974] C.T.C. 201; Canada Safeway Limited c. Canada, 2008 CAF 24; Friesen c. Canada, [1995] 3 R.C.S. 103; Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622; Canada c. Shell Canada Ltée, [1998] 3 C.F. 64; R. c. Javanmardi, 2019 CSC 54, [2019] 4 R.C.S. 3; Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), 2006 CSC 20, [2006] 1 R.C.S. 715.
Lois et règlements cités
Loi de l’impôt sur le revenu , L.R.C. 1985, c. 1 (5 e suppl .), art. 3.
Doctrine et autres documents cités
Balmer, Alexandra G. Regulating Financial Derivatives : Clearing and Central Counterparties, Northampton (Mass.), Edward Elgar Publishing, 2018.
Beitel, Jeremie. « Hedging Transactions — MacDonald Reversed » (2018), 66 Rev. fisc. can. 919.
Grottenthaler, Margaret E., and Philip J. Henderson. The Law of Financial Derivatives in Canada, Toronto, Thomson Reuters, 2019 (loose‑leaf updated 2019, release 2).
Hogg, Peter W., Joanne E. Magee, and Jinyan Li. Principles of Canadian Income Tax Law, 7th ed., Toronto, Carswell, 2010.
Krishna, Vern. Income Tax Law, 2nd ed., Toronto, Irwin Law, 2012.
Li, Jinyan, Joanne Magee, and J. Scott Wilkie. Principles of Canadian Income Tax Law, 9th ed., Toronto, Thomson Reuters, 2017.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (le juge en chef Noёl et les juges Pelletier et de Montigny), 2018 CAF 128, [2019] 2 R.C.F. 302, 2018 D.T.C. 5077, [2019] 3 C.T.C. 79, [2018] A.C.F. no 680 (QL), 2018 CarswellNat 3823 (WL Can.), qui a infirmé une décision de la juge Lafleur, 2017 CCI 157, [2018] 1 C.T.C. 2239, 2017 D.T.C. 1104, [2017] T.C.J. No. 121 (QL), 2017 CarswellNat 9106 (WL Can.). Pourvoi rejeté, la juge Côté est dissidente.
Matthew Milne‑Smith, Elie S. Roth, Stephen S. Ruby et Chenyang Li, pour l’appelant.
Daniel Bourgeois et Eric Noble, pour l’intimée.
Version française du jugement du juge en chef Wagner et des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Brown, Rowe, Martin et Kasirer rendu par
[1] La juge Abella — Le présent pourvoi porte sur ce qu’on appelle les contrats dérivés. La question de savoir L y a lieu de caractériser les gains et les pertes issus de ces contrats comme étant au titre du revenu ou au titre du capital dépend de la question de savoir si le contrat est considéré comme une opération de couverture ou de la spéculation. La couverture est généralement une opération qui atténue le risque, alors que la spéculation est la prise d’un risque dans le but de réaliser un profit.
[2] James S. A. MacDonald a plus de 40 ans d’expérience dans les domaines des marchés financiers et du financement des entreprises. Il était directeur du service des fusions et acquisitions chez McLeod Young Weir, un cabinet de courtage qui s’occupait de divers aspects du financement des entreprises, lorsque le cabinet a été acquis par la Banque de Nouvelle‑Écosse en 1988. À la suite de cette acquisition, M. MacDonald a obtenu 183 333 actions ordinaires de la Banque de Nouvelle‑Écosse. Il a poursuivi sa carrière comme cadre à la Banque jusqu’en mars 1997, lorsqu’il a quitté son poste pour démarrer une autre entreprise.
[3] Peu de temps après que M. MacDonald eut quitté la Banque de Nouvelle‑Écosse, la Banque Toronto‑Dominion lui a offert une facilité de crédit à hauteur de 10,5 millions de dollars. Selon les modalités de cette offre, M. MacDonald devait donner en gage des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse en garantie partielle de la facilité de crédit et le crédit à sa disposition ne dépasserait pas 95 p. 100 de la valeur de ces actions données en gage. L’offre de crédit prévoyait également qu’un « contrat à terme de gré à gré » devait faire partie du gage.
[4] Un contrat à terme de gré à gré est une entente ayant pour objet l’achat et la vente d’un actif à une date future dont conviennent les parties. Sur un plan plus technique, un contrat à terme de gré à gré est un type de contrat dérivé qui oblige une partie à vendre, et une autre à acheter, un actif sous‑jacent (« actif de référence ») à une date fixée d’avance (« date d’échéance ») et à un prix fixé d’avance (« prix à terme ») (Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), [2006] 1 R.C.S. 715, par. 30; Margaret E. Grottenthaler et Philip J. Henderson, The Law of Financial Derivatives in Canada (feuilles mobiles), p. 1‑5).
[5] Les contrats à terme de gré à gré peuvent se dénouer par la livraison physique de l’actif sous‑jacent, ou être « réglés en espèces » par une partie qui paie l’autre selon que le prix à terme est supérieur ou inférieur au prix du marché à la date d’échéance (Placer Dome, par. 31; Grottenthaler et Henderson, p. 11‑18). Dans un cas comme dans l’autre, les contrats à terme de gré à gré ont essentiellement pour fonction de [traduction] « lever les incertitudes relatives aux changements de prix futurs » de l’actif de référence (Alexandra G. Balmer, Regulating Financial Derivatives: Clearing and Central Counterparties (2018), p. 24).
[6] Monsieur MacDonald a conclu le contrat à terme de gré à gré avec Valeurs mobilières TD Inc. le 26 juin 1997. Les éléments d’actif de référence sous‑jacents à ce contrat étaient 165 000 actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse. Le contrat à terme de gré à gré devait être réglé en espèces et a été structuré de façon à ce que M. MacDonald fasse de l’argent si le cours de l’action de la Banque de Nouvelle‑Écosse baissait. En particulier,
a) si la valeur des 165 000 actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse baissait, Valeurs mobilières TD paierait à M. MacDonald le plein montant de la baisse (c.‑à‑d. le montant duquel le prix à terme dépassait le prix réel du marché à la date d’échéance, multiplié par le nombre d’actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse (165 000));
et
b) si la valeur des 165 000 actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse augmentait, M. MacDonald paierait à Valeurs mobilières TD le plein montant de l’augmentation (c.‑à‑d. le montant duquel le prix à terme était inférieur au prix réel du marché à la date d’échéance, multiplié par le nombre d’actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse (165 000)).
[7] Les paiements faits en exécution du contrat à terme de gré à gré étaient appelés [traduction] « paiements en espèces à titre de règlement ». Monsieur MacDonald avait la possibilité de résilier le contrat par anticipation en faisant les paiements en espèces à titre de règlement appropriés. Il l’a fait à plusieurs occasions à l’égard d’un certain nombre d’actions, ce qui avait pour effet de réduire proportionnellement le nombre d’actions comprises dans le contrat à terme de gré à gré.
[8] Le 2 juillet 1997, M. MacDonald a signé une entente de nantissement par laquelle il a donné en gage, en garantie de la facilité de crédit, 165 000 de ses actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse et les paiements en espèces à titre de règlement qu’il avait le droit de recevoir en exécution du contrat à terme de gré à gré. Peu de temps après, soit le 7 juillet 1997, il a formellement accepté l’offre de crédit.
[9] Les parties avaient initialement fixé la date d’échéance au 26 juin 2002, mais le contrat a été prolongé et modifié plusieurs fois avant d’être résilié le 29 mars 2006.
[10] Pendant la durée du contrat à terme de gré à gré, le prix des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse a augmenté et M. MacDonald a fait des paiements en espèces à titre de règlement totalisant environ 10 millions de dollars.
[11] En calculant son revenu pour ses années d’imposition 2004, 2005 et 2006, M. MacDonald a estimé s’être servi du contrat à terme de gré à gré à des fins de spéculation, non de couverture, et, pour cette raison, il a décrit les paiements en espèces à titre de règlement comme des pertes de revenu déductibles de revenus provenant d’autres sources. Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation à l’égard de M. MacDonald et a décrit les paiements en espèces à titre de règlement comme des pertes en capital — qui ne pouvaient être déduites que des gains en capital — vu que le contrat à terme de gré à gré était une opération de couverture des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse que possédait M. MacDonald au titre du capital.
[12] Monsieur MacDonald a déposé des avis d’opposition et a interjeté appel des nouvelles cotisations à la Cour canadienne de l’impôt (2017 CCI 157).
[13] La juge de première instance a statué que la seule intention de M. MacDonald, au moment de conclure le contrat à terme de gré à gré, était de spéculer, et non de couvrir, et qu’il n’y avait aucun rattachement entre le contrat à terme de gré à gré et les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse que possédait M. MacDonald. La juge a donc conclu que le contrat à terme de gré à gré était un instrument de spéculation et que les paiements en espèces à titre de règlement avaient été qualifiés à bon droit de pertes au titre du revenu.
[14] S’exprimant au nom de la cour à l’unanimité, le juge en chef Noël a accueilli l’appel du ministère public ([2019] 2 R.C.F. 302). À son avis, l’intention n’est pas une condition préalable à une opération de couverture : un contrat dérivé est un instrument de couverture si la partie qui conclut le contrat détient des biens exposés à un risque de fluctuation du marché, si le contrat a pour effet de neutraliser ou d’atténuer ce risque et si la partie qui conclut le contrat comprend la nature de celui‑ci. Ces conditions ont été remplies en l’espèce, puisque M. MacDonald détenait des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse exposées à un risque de fluctuation du marché, le contrat à terme de gré à gré avait pour effet de neutraliser ou d’atténuer ce risque et M. MacDonald comprenait qu’il avait cet effet. Le témoignage de M. MacDonald quant à ses intentions ne pouvait pas supplanter ces faits. Pour ces motifs, le juge en chef Noël a conclu que le contrat à terme de gré à gré était une couverture des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse que détenait M. MacDonald et, partant, que les paiements en espèces à titre de règlement étaient des pertes en capital.
[15] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.
Analyse
[16] Les règles de base qui servent à déterminer le revenu d’un contribuable se trouvent à l’art. 3 de la Loi de l’impôt sur le revenu , L.R.C. 1985, c. 1 (5 e suppl .) :
3. Pour déterminer le revenu d’un contribuable pour une année d’imposition, pour l’application de la présente partie, les calculs suivants sont à effectuer :
a) le calcul du total des sommes qui constituent chacune le revenu du contribuable pour l’année (autre qu’un gain en capital imposable résultant de la disposition d’un bien) dont la source se situe au Canada ou à l’étranger, y compris, sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, le revenu tiré de chaque charge, emploi, entreprise et bien;
b) le calcul de l’excédent éventuel du montant visé au sous‑alinéa (i) sur le montant visé au sous‑alinéa (ii) :
(i) le total des montants suivants :
(A) ses gains en capital imposables pour l’année tirés de la disposition de biens, autres que des biens meubles déterminés,
(B) son gain net imposable pour l’année tiré de la disposition de biens meubles déterminés,
(ii) l’excédent éventuel de ses pertes en capital déductibles pour l’année, résultant de la disposition de biens autres que des biens meubles déterminés sur les pertes déductibles au titre d’un placement d’entreprise pour l’année, subies par le contribuable;
. . .
d) le calcul de l’excédent éventuel de l’excédent calculé selon l’alinéa c) sur le total des pertes subies par le contribuable pour l’année qui résultent d’une charge, d’un emploi, d’une entreprise ou d’un bien et des pertes déductibles au titre d’un placement d’entreprise subies par le contribuable pour l’année;
[17] Dans Friesen c. Canada, [1995] 3 R.C.S. 103, le juge Major a expliqué que l’art. 3 de la Loi de l’impôt sur le revenu
reconnaît deux catégories fondamentales de revenus : le « revenu ordinaire » tiré d'une charge, d'un emploi, d'une entreprise et d'un bien, qui sont tous visés par l’al. 3a), et le revenu tiré de biens en immobilisation, ou les gains en capital, qui sont visés par l’al. 3b). Toute la structure de la Loi de l’impôt sur le revenu reflète cette distinction de base, reconnue dans le régime fiscal canadien, entre le revenu et le gain en capital. [p. 111]
[18] Les instruments financiers dérivés sont « des contrats dont la valeur devient fonction de celle d’un actif, d’un taux de référence ou d’un indice qui lui est sous‑jacent » (Placer Dome, par. 29). Selon les circonstances, les gains ou les pertes issus de contrats dérivés peuvent être imposables au titre du revenu ou du capital. Il y a deux types fondamentaux de contrats dérivés, qui forment les éléments de base de structures plus complexes : les contrats à terme de gré à gré et les options. Même si les contrats à terme de gré à gré et les options ont tous les deux pour objet l’achat ou la vente futur d’actifs, les contrats à terme de gré à gré créent une obligation réciproque d’acheter et de vendre, tandis que les options confèrent à une partie le droit, et non l’obligation, d’acheter ou de vendre l’actif (Placer Dome, par. 30; Grottenthaler et Henderson, p. 1‑4).
[19] Indépendamment du type, les contrats dérivés sont utilisés à deux fins :
• « soit la spéculation sur les fluctuations de la valeur de l’actif, du taux de référence ou de l’indice sous‑jacent »;
• « soit la volonté de couvrir une position exposée à un risque financier particulier, comme celui que présente la volatilité des prix des marchandises » (Placer Dome, par. 29).
[20] Le traitement fiscal des gains et des pertes issus de contrats dérivés dépend de la question de savoir si le contrat dérivé est qualifié de couverture ou de spéculation. Les gains et les pertes issus de contrats dérivés de couverture acquièrent la qualité de l’élément d’actif, de l’élément de passif ou de l’opération sous‑jacents faisant l’objet de la couverture (Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622, par. 68‑70). En revanche, les contrats dérivés spéculatifs sont qualifiés suivant leurs propres modalités, indépendamment d’un élément d’actif ou d’une opération sous‑jacents.
[21] En l’espèce, nul ne conteste que les actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse que détenait M. MacDonald sont une immobilisation et que si le contrat à terme de gré à gré était une opération de couverture de ces actions, les paiements en espèces à titre de règlement seront qualifiés de pertes en capital. Nul ne conteste non plus que si le contrat à terme de gré à gré n’était pas une opération de couverture des actions de la Banque de Nouvelle‑Écosse que détenait M. MacDonald, les paiements en espèces à titre de règlement seront qualifiés de pertes au titre du revenu.
[22] Un long courant jurisprudentiel permet de conclure que la qualification d’un contrat dérivé comme opération de couverture dépend de l’objet du contrat. L’objet est déterminé objectivement (Enterprises Ludco Ltée c. Canada, [2001] 2 R.C.S. 1082, par. 54). Bien que les manifestations subjectives de l’objet puissent parfois être pertinentes, l’intention déclarée du contribuable n’est pas décisive, comme l’a fait remarquer le juge en chef Noël. La conduite du contribuable est généralement plus révélatrice que ses [traduction] « déclarations ex post facto » (Vern Krishna, Income Tax Law (2e éd. 2012), p. 161; voir aussi Jinyan Li, Joanne Magee et J. Scott Wilkie, Principles of Canadian Income Tax Law (9e éd. 2017), p. 296). Comme le démontre la jurisprudence, le principal indice qui permet de déterminer l’objet d’un contrat dérivé est le rattachement entre le contrat dérivé et l’élément d’actif, l’élément de passif ou l’opération sous‑jacents censément couverts. Plus le contrat dérivé sera étroitement lié à ce qui est censé être couvert, plus forte sera l’inférence selon laquelle l’objet du contrat dérivé était la couverture.
[23] L’arrêt A.‑G. of Man. c. A.-G. of Can., [1925] 2 D.L.R. 691 (C.P.), fournit une des premières descriptions de l’opération de couverture et de l’importance qu’ont l’« objet » et le « rattachement » dans la définition du contrat dérivé comme couverture. Dans cette affaire, le Comité judiciaire du Conseil privé a examiné le pouvoir de la législature manitobaine d’édicter la Grain Futures Taxation Act, S.M. 1923, c. 17, qui imposait une taxe sur les gains issus des marchés de grain à terme (un type d’instrument dérivé similaire à un contrat à terme de gré à gré). En concluant que la loi était ultra vires, le vicomte Haldane a qualifié le recours aux marchés de grain à terme d’[traduction] « opérations de couverture », faisant observer que les vendeurs de grain avaient recours aux marchés de grain à terme pour « se prémunir » et « éviter d’éventuelles pertes causées par une chute du prix du marché » en attendant de vendre leur grain sur le marché (p. 694). Il a fait remarquer que le vendeur de grain fait cela en achetant et en vendant des marchés de grain à terme équivalents à la quantité de grain réellement détenue dans le [traduction] « but [. . .] d’éliminer le risque qu’il court en raison des fluctuations du prix du marché général en attendant de vendre ce qu’il possède réellement » (p. 694 (je souligne)). Comme le laisse entendre la description du vicomte Haldane, le rattachement entre l’actif sous‑jacent (le grain possédé) et le contrat dérivé (les marchés de grain à terme) est essentiel à la détermination de l’objet du contrat.
[24] Une interprétation semblable de la couverture a été appliquée dans l’arrêt Atlantic Sugar Refineries Ltd. c. Minister of National Revenue, [1949] R.C.S. 706, où notre Cour a étudié les limites du rattachement. La question en litige était de savoir comment caractériser les gains d’une raffinerie de sucre issus de la conclusion d’un contrat à terme du sucre au regard de la Loi de l’impôt de guerre sur le revenu, S.R.C. 1927, c. 97. En concluant que le contrat à terme était une opération de couverture, le juge Kerwin a fait remarquer que le sujet du contrat dérivé était le même que l’entreprise de la contribuable (le sucre brut) et il a conclu que l’objet du contrat à terme du sucre était [traduction] « de compenser les pertes, réelles ou appréhendées » issues de l’achat par la contribuable de quantités supérieures à la normale de sucre brut pendant que prévalent des conditions de temps de guerre (p. 707). Il a conclu que les profits réalisés sur ces contrats à terme étaient suffisamment liés aux opérations commerciales de la contribuable, si bien qu’ils devaient être traités de la même façon que ses autres revenus d’entreprise. Dans ses motifs concordants, le juge Locke a ajouté que même si le contrat à terme n’avait pas été conclu au moment même où le sucre brut a été acheté, ce décalage chronologique ne modifiait pas la nature essentielle du contrat à terme comme couverture. Le juge Locke a conclu que le contrat à terme était une opération de couverture, malgré le témoignage du président de la contribuable selon lequel les ventes [traduction] « n’étaient pas de la nature de couvertures, mais des opérations spéculatives » (p. 710).
[25] L’arrêt Salada Foods Ltd. c. La Reine, [1974] C.T.C. 201 (C.F. 1ère inst.), est un exemple de cas où un lien insuffisant mènera à la conclusion que le contrat dérivé a été signé à des fins de spéculation, et non de couverture. Dans cette affaire, Salada Foods avait conclu un contrat de vente à terme pour 500 000 £ avec la Banque Canadienne Impériale de Commerce, duquel elle a réalisé un profit substantiel. Salada Foods a plaidé que le contrat avait été conclu dans le seul but de protéger la valeur de son investissement dans ses filiales du Royaume‑Uni (qu’elle considérait être des immobilisations). Elle a fait valoir, par conséquent, que les gains issus de ce contrat devaient être imposés à titre de gains en capital. Le juge Urie a rejeté l’argument, faisant remarquer que la valeur du contrat de vente à terme ne correspondait pas à la valeur des investissements de Salada Foods dans ses filiales et « qu’il n’y [avait] qu’un faible lien ou aucun entre le profit qu’ [avait] touché [Salada Foods] sur le contrat de vente à terme et sa véritable perte d’investissement résultant de la dévaluation de la livre » (p. 206). En conséquence, malgré les intentions déclarées de Salada Foods, le juge Urie a conclu que le contrat de vente à terme avait un but spéculatif et que les gains qui en étaient issus étaient imposables au titre du revenu.
[26] La définition de la couverture et la suffisance du rattachement nécessaire ont été analysées plus à fond dans Echo Bay Mines Ltd. c. Canada, [1992] 3 C.F. 707. Le point litigieux à trancher était de savoir si le revenu provenant de la liquidation de contrats de vente à terme pour la livraison d’argent pouvait être assimilé aux « bénéfices relatifs à des ressources » au sens du par. 1204(1) du Règlement de l’impôt sur le revenu, C.R.C., c. 945. Le juge MacKay a conclu que pour trancher l’affaire, il fallait décider si les contrats de vente à terme étaient une couverture de la production d’argent de la mine. Il fallait par conséquent prendre en compte ce qui suit :
... elon les principes comptables généralement reconnus, le bénéfice réalisé ou la perte subie par le producteur à la liquidation du contrat de vente à terme peut être considéré comme une « couverture » et par conséquent mis sur le compte de la marchandise effectivement produite, si quatre conditions sont réunies. . .
[traduction] 1. La marchandise à couvrir expose l’entreprise au risque de fluctuation du prix (ou du taux d’intérêt).
2. Le contrat de vente à terme réduit ce risque et est considéré comme une couverture.
3. Les caractéristiques et les stipulations de l’opération prévue sont précisées.
4. Il est probable que l'opération prévue aura lieu. [p. 715‑716]
[27] Le juge MacKay a conclu que malgré la symétrie imparfaite entre le montant des contrats à terme et la production réelle de la mine, et entre la chronologie des ventes de production et le dénouement des contrats à terme, « [l]a concordance exacte n’était pas possible dans les faits; elle n’est pas non plus essentielle pour qu’il y ait opération de couverture » (p. 731). Il a statué que le rattachement entre les contrats à terme et la production de la mine était suffisant pour étayer la conclusion selon laquelle les contrats à terme avaient pour objet de se prémunir contre les fluctuations du prix de l’argent. Sur ce fondement, il a conclu que les gains et les pertes issus des contrats à terme devaient être traités comme faisant partie du prix reçu pour l’argent produit par la mine et compris comme « bénéfices relatifs à des ressources » (p. 732).
[28] Dans Shell Canada