Sanofi-Aventis Canada Inc. c. Corporation de soins de santé Hospira

Sanofi-Aventis Canada Inc. c. Corporation de soins de santé Hospira
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-10-22
Référence neutre
2009 CF 1077
Numéro de dossier
T-2080-07
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20091022
Dossier : T-2080-07
Référence : 2009 CF 1077
ENTRE :
SANOFI-AVENTIS CANADA INC.
demanderesse
et
LA CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE ZINN
[1] Il s’agit d’une demande présentée par Sanofi-Aventis Canada Inc. (Sanofi Canada) en vertu de l’article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, tel qu’il été modifié (le Règlement AC), afin que la Cour rende une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité (ci‑après l’avis de conformité, l’AC ou l’ADC) à la Corporation de soins de santé Hospira (Hospira), avant l’expiration du brevet canadien no 2,102,778 (le brevet 778).
[2] Dans son avis d’allégation daté du 15 octobre 2007, Hospira a allégué la non‑contrefaçon et l’invalidité du brevet 778 et de deux autres brevets commercialisés par Sanofi Canada, soit les brevets canadiens nos 2,102,777 et 2,150,576 (respectivement, le brevet 777 et le brevet 576). Hospira a accepté que son avis de conformité ne soit pas délivré avant l’expiration d’un quatrième brevet commercialisé par Sanofi Canada, soit le brevet canadien no 1,278,304, qui a expiré le 27 décembre 2007. Les allégations de non‑contrefaçon et d’invalidité à l’égard du brevet 777 et du brevet 576 ne sont pas en litige entre les parties parce que Sanofi Canada a par la suite limité son avis de demande au brevet 778.
[3] Le 28 novembre 2007, le titulaire de brevet a déposé un avis de renonciation, dans lequel il renonçait en partie aux revendications 1 à 8 du brevet 778. Le jour suivant, Sanofi Canada a instruit la présente affaire. La seule revendication en litige en l’espèce est la revendication 8 ayant fait l’objet d’une renonciation. Lorsqu’il sera opportun de le faire, j’emploierai ci‑après « brevet 778 après renonciation », « revendication 8 après renonciation » et « revendication 1 après renonciation » pour désigner le brevet 778 et les revendications 1 et 8 ayant fait l’objet de renonciation.
[4] Pour les motifs qui suivent, la demande sera rejetée.
LES PARTIES
[5] La demanderesse, Sanofi Canada, distribue et vend des produits pharmaceutiques. Un de ces produits, le médicament en cause, est le docetaxel, qui est commercialisé au Canada sous le nom commercial Taxotere. Sanofi Canada est la « première personne » au titre du Règlement AC.
[6] La défenderesse, un fabricant de médicaments génériques, est la « seconde personne » au titre du Règlement AC. Elle a déposé une présentation de drogue nouvelle visant le docetaxel administré par injection en concentration de 10 mg/ml dans des ampoules de 2 ml, 8 ml et 16 ml (le produit de Hospira). En application du Règlement AC, Hopira a dû signifier un avis d’allégation à Sanofi Canada, qui avait fait inscrire les brevets mentionnés ci‑dessus concernant le docetaxel au registre des brevets.
[7] Le ministre, après avoir reçu une présentation de drogue et avoir suivi la procédure nécessaire, a la responsabilité de délivrer un avis de conformité permettant la vente et la distribution de certaines drogues au Canada. Le ministre n’était pas représenté en l’espèce bien qu’il ait reçu signification des documents nécessaires.
LE MÉDICAMENT
[8] Le docetaxel est un médicament utilisé pour traiter divers types de cancer. Sanofi Canada le distribue sous forme de solution concentrée vendue sous le nom commercial Taxotere; cette solution doit être diluée pour la préparation d’une perfusion avant d’être injectée dans le corps. Le docetaxel est un dérivé synthétique du paclitaxel. Ces deux médicaments appartiennent à la classe des taxanes, des agents chimiothérapeutiques dérivés de l’if européen (Taxus baccata).
[9] Dans un monde idéal, les chercheurs médicaux découvriraient des composés non toxiques qui sont très solubles et physiquement stables en solution aqueuse. Lorsque des médicaments sont toxiques, leurs effets secondaires nocifs peuvent l’emporter sur leurs avantages pharmacologiques. Si des médicaments sont peu solubles dans l’eau (substance dont les humains sont composés), d’autres solvants doivent alors être utilisés pour dissoudre les composés, et diverses techniques doivent être employées pour s’assurer que le composé demeure soluble pendant la préparation de la perfusion à base d’eau qui doit être injectée dans le corps humain. Assez souvent, ces solvants sont eux‑mêmes toxiques. De plus, si le médicament actif est peu soluble, les solutions préparées ne pourront en contenir qu’une petite quantité, ce qui peut réduire leur efficacité. Si les médicaments ne sont pas physiquement stables, ils peuvent rapidement précipiter hors de la solution (c.‑à‑d. former des amas solides) lorsqu’ils sont introduits dans le corps humain et peuvent souvent ne pas être transférés là où ils doivent agir ou encore leur structure chimique peut être modifiée de telle sorte qu’ils seront moins utiles ou ne permettront pas de traiter la maladie pour laquelle ils ont été conçus. Nous ne vivons pas dans un monde idéal. Les entreprises pharmaceutiques doivent donc régler tous ces problèmes avant que leurs nouveaux composés ne quittent le laboratoire pour se retrouver à la pharmacie.
[10] On sait que les taxanes ont des effets importants sur les tumeurs malignes, mais elles sont difficiles à formuler à cause de leur piètre solubilité dans l’eau. Il en va de même pour le docetaxel et le paclitaxel. D’où les problèmes décrits ci‑dessus. L’invention en question, protégée par le brevet 778, n’a pas trait à la structure particulière du docetaxel ni à celle du paclitaxel. L’invention concerne plutôt la façon dont ces médicaments peuvent être mélangés avec d’autres ingrédients pour pouvoir être administrés dans le corps humain sous une forme efficace.
[11] Avant l’invention de Sanofi Canada, la formulation proposée dans les réalisations antérieures était la suivante : une solution mère était préparée en mélangeant du docetaxel avec des parties égales d’éthanol et de CremophorMD EL (crémophore). Cette solution était ensuite mélangée avec un liquide de perfusion tel qu’une solution saline ou du dextrose. L’éthanol est un solvant couramment utilisé dans la formulation de médicaments. Le crémophore est un surfactant. Les surfactants adhèrent à la surface d’autres molécules, ce qui altère leur comportement chimique. Les surfactants peuvent modifier de façon importante le comportement d’une molécule en augmentant sa solubilité sans en changer les autres attributs. C’était précisément cette modification, c.-à-d. l’augmentation de la solubilité apportée par le crémophore, qui a fait de ce surfactant un élément essentiel.
[12] Cette formulation présentait deux problèmes. Tout d’abord, tant l’éthanol que le crémophore comportaient des effets secondaires. L’éthanol entraîne une intoxication alors que le crémophore peut provoquer un choc anaphylactique. Ensuite, pour obtenir une formulation qui est stable tant sur le plan physique que chimique, il était nécessaire de limiter la concentration de docetaxel à 0,03‑0,6 mg/ml. Pour être utiles en clinique, les concentrations de docetaxel doivent varier entre 0,3 et 1,0 mg/ml. Par conséquent, la formulation dans les réalisations antérieures nécessiterait l’injection de forts volumes de la solution chez un patient pour que la quantité souhaitée de principe actif soit administrée, ce qui accroîtrait le risque d’intoxication par l’éthanol chez le patient ou de choc anaphylactique dû au crémophore.
[13] L’invention de Sanofi Canada est venue atténuer ces problèmes. L’entreprise a découvert que le crémophore pouvait être remplacé par le polysorbate 80, un autre surfactant. Grâce à ce changement, elle a pu retirer de la solution mère la source de risque de choc anaphylactique. En outre, Sanofi Canada a constaté que cette modification permettait de réduire également la quantité d’éthanol auparavant requise et d’accroître la concentration du principe actif, le docetaxel. La solution mère de Sanofi Canada contient donc comme ingrédient actif du docetaxel, mélangé à de l’éthanol et à du polysorbate 80.
[14] La solution mère de Hospira consiste en du docetaxel, l’ingrédient actif, mélangé avec de l’éthanol, du polysorbate 80 et deux autres ingrédients : ingrédient A et ingrédient B. On ignore ou ne voit pas clairement quelle valeur ajoutée apporte l’ingrédient A à la formulation. Une bonne part mais non la totalité du polysorbate 80 est toutefois remplacée par l’ingrédient B, un autre surfactant, ce qui permet d’accroître la concentration de docetaxel. Dans le produit de Hospira, la solution mère peut donc contenir une concentration de docetaxel de 10 mg/ml alors que dans le produit de Sanofi Canada, la concentration est de 1 mg/ml. Tout comme le produit de Sanofi Canada, celui de Hospira doit être ajouté à une solution pour perfusion avant d’être injecté dans le corps humain.
LE BREVET
[15] Comme je l’ai mentionné ci‑dessus, le brevet 778 est le seul brevet encore en litige. Le brevet 778, intitulé Nouvelle composition à base de dérivés de la classe des taxanes, a été déposé au Canada le 3 juillet 1992 et délivré le 20 avril 2004. Il porte revendication de priorité sur le brevet français no 91 08527 daté du 8 juillet 1991. Le brevet 778 a été déposé en français. Les parties se sont fiées à la traduction anglaise du brevet 778, qui a été déposée dans le cadre de la présente affaire.
[16] La partie pertinente de l’abrégé du brevet 778 est ainsi rédigée :
La présente invention concerne une nouvelle forme pharmaceutique à base d’un agent thérapeutique ayant une activité antitumoral et antileucémique. Elle concerne plus particulièrement, une nouvelle forme injectable contenant des produits de la famille des taxanes, tels que notamment le taxol ou un de ses analogues ou dérivés de formule générale suivante :
[17] Les revendications 1, 2 et 8 du brevet 778 se lisent ainsi :
1. Composition à base d’au moins un produit de la famille des taxanes ou un de ses analogues ou dérivés en solution dans un mélange d’éthanol et de polysorbate.
2. Composition à base d’un dérivé de formule (I) :
dans laquelle R représente un atome d’hydrogène ou un radical acétyle, le symbole R1 représente un radical tertiobutoxycarbonylamino ou benzoylamino en solution dans un mélange d’éthanol et de polysorbate.
8. Perfusion caractérisée en ce qu’elle contient environ 1 mg/ml ou moins de composé de formule (I) tel que défini à la revendication 2, et qu’elle contient moins de 35 ml/l d’éthanol et moins de 35 ml/l de polysorbate.
[18] Sanofi Canada a renoncé à l’ensemble des revendications du brevet 778, à l’exception des revendications 1 et 8, qui ont fait l’objet de la renonciation suivante :
1. Une composition sous la forme d’une solution destinée à être formulée en une perfusion, comprenant de 6 à 15 mg/ml d’un dérivé de la formule (I)
dans laquelle R représente un atome d’hydrogène et R1 est un radical tertiobutoxycarbonylamino, dans un mélange d’éthanol et de polysorbate, la concentration d’éthanol étant supérieure à 5 %.
8. Une perfusion comprenant plus de 0,1 mg/ml et moins de 1 mg/ml d’un composé de la formule (I) tel que défini ci‑dessus, et qui comprend plus de 5 ml/l et moins de 35 ml/l d’éthanol et plus de 5 ml/l et moins de 35 ml/l de polysorbate.
[19] La renonciation concernant la revendication 1 faisait en sorte que le titulaire de brevet revendiquait seulement le docetaxel comme ingrédient actif et non le paclitaxel ni tout autre taxane. La renonciation concernant la revendication 8 a réduit l’intervalle quant au docetaxel ainsi que les intervalles quant à l’éthanol et le polysorbate.
L’AVIS D’ALLÉGATION ET LA RENONCIATION
[20] L’avis d’allégation, qui portait sur le brevet 778 (avant renonciation), allègue (1) que, suivant la présentation de drogue nouvelle, aucune revendication portant sur l’ingrédient médicinal, la formulation, la forme posologique ou l’utilisation de l’ingrédient médicinal ne serait contrefaite, ou inciterait les autres à la contrefaire, par la fabrication, la construction, l’utilisation ou la vente du produit de Hospira par Hospira; (2) que les revendications du brevet 778 sont invalides parce que les revendications sont de portée plus large que l’invention réalisée ou divulguée (en violation du paragraphe 27(4) de la Loi sur les brevets) ou bien pour cause d’antériorité, d’évidence, de déclaration inexacte importante (en violation du paragraphe 27(3) de la Loi sur les brevets), d’absence d’utilité, de double brevet, du moyen de défense fondé sur l’arrêt Gillette et d’inadmissibilité à l’inscription au registre des brevets.
[21] Après la signification de l’avis d’allégation à la demanderesse et avant le dépôt de la présente demande, Sanofi Canada a renoncé aux revendications du brevet 778 de la façon décrite précédemment. La demande a suivi son cours et, juste avant l’audience sur les revendications du brevet 778 après renonciation, Hospira a abandonné certaines contestations portant sur la revendication 8 après renonciation et a présenté les allégations suivantes :
a. Le produit de Hospira ne contrefait pas le brevet 778 après renonciation;
b. La revendication 8 après renonciation est invalide pour les raisons suivantes :
i. parce que sa portée est plus large que l’invention réalisée ou divulguée;
ii. pour cause d’antériorité;
iii. pour cause d’évidence;
iv. pour cause d’ambiguïté qui aurait pu être évitée;
v. pour cause d’insuffisance;
vi. en raison de la méthode de traitement médical.
[22] En ce qui concerne l’antériorité, Hospira soutient que la revendication 8 après renonciation se heurtait aux documents d’antériorité suivants : (1) F. Guéritte-Voegelein et al., « Relationship between the Structure of Taxol Analogues and Their Antimitotic Activity », Journal of Medicinal Chemistry, vol. 34, no 3, mars 1991, p. 992 à 998 (l’article GV), (2) B.D. Tarr et al., « A New Parenteral Vehicle for the Administration of Some Poorly Water Soluble Anti-Cancer Drugs », Journal of Parenteral Science, vol. 41, no 1, janvier et février 1987, p. 31 à 33 (l’article Tarr) et (3) le brevet no 4,206,221, délivré par les États-Unis à Miller (le brevet 221).
[23] Dans son mémoire des faits et du droit déposé le 8 juin 2009, Hospira a soulevé la question de savoir si elle devait contester le brevet 778 selon son libellé au moment de la signification de l’avis d’allégation ou selon son libellé après renonciation. Elle plaide que, selon la récente jurisprudence de la Cour, étant donné que l’avis d’allégation a été signifié avant la renonciation, la Cour devait seulement tenir compte du brevet selon son libellé au moment de la signification de l’avis d’allégation et non selon son libellé après le dépôt de la renonciation. Hospira a également fait des observations sur la validité de la renonciation, sur des ambiguïtés qui auraient pu être évitées et sur la méthode de traitement médical. Elle soutient que la renonciation est invalide pour deux raisons. Tout d’abord, elle avance que Sanofi Canada ne s’est pas acquittée du fardeau d’établir que la renonciation respectait les conditions du paragraphe 48(6) de la Loi sur les brevets. Ensuite, elle allègue que la renonciation était invalide parce qu’elle élargissait à tort la portée de la revendication plutôt que de la restreindre. À cet égard, elle soutient que la revendication 8 après renonciation emploie le mot « contient » plutôt que le mot « comprend » afin [traduction] « [d’]essayer de remanier la revendication dans le but d’élargir la portée des revendications, lesquelles viseraient ainsi d’autres ingrédients utilisés dans la formulation de Hospira ».
[24] Sanofi Canada a répondu en présentant une requête en radiation des paragraphes du mémoire des faits et du droit de Hospira qui portaient sur ces questions et, subsidiairement, a demandé l’autorisation de déposer une contre-preuve quant aux nouvelles allégations de Hospira. Hospira a répliqué avec sa propre requête en radiation de l’ensemble de la demande de Sanofi Canada au motif que seul le brevet tel qu’il était libellé le jour de la signification de l’avis d’allégation était pertinent et, étant donné que Sanofi Canada n’a présenté aucune preuve quant à la contrefaçon et à l’invalidité du brevet 778 tel qu’il était libellé selon les revendications initiales, sa demande constituait un abus de procédure et devrait être rejetée.
[25] La protonotaire Tabib a rejeté les deux requêtes. Dans son ordonnance modifiée datée du 8 septembre 2009, elle a conclu que Hospira n’aurait pas dû présenter sa requête si tardivement et qu’il n’était pas clair et évident que la demande n’avait aucune chance de succès. La protonotaire Tabib a également conclu que Sanofi Canada pourrait déposer d’autres éléments de preuve sur la validité de la renonciation et sur la question de savoir si Hospira était empêchée par préclusion de contester la renonciation à ce moment‑là. La Cour a par la suite permis à Hospira de déposer une contre‑preuve.
LA PREUVE
[26] À l’appui de sa demande, Sanofi Canada a déposé les affidavits de Mme Franca Mancino, de MM. Panayiotis P. Constantinides et Jean-Christophe Leroux; Hospira a déposé les affidavits de MM. David Attwood et Joseph Bogardus.
[27] Après que Hospira a soulevé les questions liées à la renonciation, Sanofi Canada a déposé, avec l’autorisation de la Cour, les affidavits de MM. Gerald V. Dahling, Michael Alt, Thierry Orlhac et Robert Kajubi en réponse aux nouveaux arguments de Hospira.
La preuve de la demanderesse sur le fond de la demande
[28] Mme Franca Mancino est la directrice principale, Affaires réglementaires, Pharmacovigilance et Qualité et conformité à Sanofi Canada. Elle a signé un affidavit le 22 mai 2008; elle y décrivait les formulations concentrées de docetaxel pour lesquelles Sanofi Canada a reçu des avis de conformité. Mme Mancino a fourni une copie de la monographie de produit du Taxotere qui explique comment ces formulations concentrées devaient être diluées dans une perfusion avant son administration au patient. Elle a également déclaré que le brevet 778 était inscrit au registre des brevets et mentionné dans le Formulaire IV – Liste des brevets, qui faisait partie de la présentation de drogue nouvelle initiale visant les divers avis de conformité.
[29] M. Panayiotis P. Constantinides est le fondateur et directeur général d’une société offrant des services de consultations en pharmacologie. Il détient un doctorat en biochimie de l’Université Brown, où il a rédigé sa thèse, qui portait sur la chimie physique, précisément sur les micelles de surfactant. Le polysorbate 80, utilisé dans l’invention de Sanofi Canada, est un surfactant qui forme des micelles avec le docetaxel, ce qui facilite la solubilité du docetaxel dans les solutions aqueuses. M. Constantinides a obtenu un postdoctorat à l’Université Yale et possède de l’expérience dans le secteur pharmaceutique sur les questions liées à la solubilisation des médicaments, y compris sur l’utilisation des taxanes.
[30] M. Constantinides a signé un affidavit le 27 mai 2008, dans lequel il a présenté des observations sur les allégations d’invalidité de Hospira concernant le brevet 778. Avant que M. Constantinides fasse ses observations, l’avocat de Sanofi Canada lui a fourni l’avis d’allégation de Hospira, les documents d’antériorité auxquels renvoyait l’avis d’allégation, le brevet 778 et la renonciation datée du 28 novembre 2007.
[31] M. Constantinides décrit l’invention comme le divulguait le brevet 778. Il allègue que la personne versée dans l’art aurait au moins un baccalauréat en sciences de la vie ainsi qu’une expérience de travail en science ou non dans l’élaboration de formulations intraveineuses de médicaments peu solubles. Selon l’interprétation de M. Constantinides, la revendication 8 après renonciation comprend les éléments essentiels suivants :
a. une perfusion de docetaxel de plus de 0,1 mg/ml et de moins de 1 mg/ml;
b. plus de 5 ml/l et moins de 35 ml/l d’éthanol;
c. plus de 5 ml/l et moins de 35 ml/l de polysorbate.
[32] M. Constantinides est d’avis que la personne versée dans l’art interpréterait la revendication 8 après renonciation comme comprenant d’autres éléments que les éléments essentiels mentionnés dans la liste.
[33] M. Constantinides conclut qu’aucun document d’antériorité n’enseignerait à coup sûr l’ensemble des éléments de la revendication 8 après renonciation comme il les a interprétés. Il affirme que l’article GV ne constitue pas une antériorité parce que, même si cet article divulgue que le docetaxel se dissout dans l’éthanol et le polysorbate, il ne portait pas sur une perfusion et ne fournissait aucun renseignement sur les concentrations relatives du véhicule solvant.
[34] M. Constantinides conclut que l’article Tarr ne constitue pas une antériorité parce qu’il ne mentionne ni le paclitaxel ni le docetaxel, lesquels sont prévus par la revendication 8 après renonciation. En outre, il soutient que la perfusion de paclitaxel divulguée n’était pas stable et ne pouvait donc pas être administrée de façon intraveineuse.
[35] M. Constantinides affirme que le brevet 221 ne constitue pas une antériorité parce qu’il donne à penser qu’il s’agit d’une injection bolus plutôt qu’une injection intraveineuse et parce qu’il ne divulgue pas la composition précise du produit injecté.
[36] M. Constantinides déclare qu’il n’est pas possible de prédire la solubilité d’un médicament dans un mélange solvant donné et que la solubilité doit être déterminée par des expériences. Il soutient que des variations mineures de la structure d’un médicament pourraient altérer sa solubilité, de sorte que les conclusions définitives tirées d’expériences sur un médicament ne peuvent être appliquées à un autre. Il décrit les divers véhicules pouvant être utilisés comme solvants par une personne versée dans l’art à la fin des années 1980 et au début des années 1990, de même que les autres méthodes pour solubiliser des médicaments peu solubles. Il conclut que la meilleure méthode pour solubiliser le docetaxel sans faire appel au crémophore ne serait pas évidente pour une personne versée dans l’art et qu’il ne serait pas non plus évident de prendre ce qui a fonctionné dans le cas du paclitaxel et de l’appliquer au docetaxel.
[37] M. Jean-Christophe Leroux est professeur à la faculté de pharmacie de l’Université de Montréal. Il possède un doctorat en sciences pharmaceutiques de l’Université de Genève. Avant d’être membre du corps professoral de la faculté de pharmacie de l’Université de Montréal, M. Leroux était titulaire d’une bourse de recherche postdoctorale à l’Université de la Californie à San Francisco. Ses principaux domaines de recherche sont les molécules surfactives et les méthodes pour dissoudre les médicaments hydrophobes, y compris le paclitaxel et le docetaxel. M. Leroux a publié un certain nombre de publications, lesquelles ont été approuvées par un comité de lecture, concernant les micelles et la solubilisation connexes des médicaments hydrophobes.
[38] M. Leroux a signé un affidavit le 26 mai 2008, dans lequel il a présenté des observations sur la question de savoir si le produit de Hospira respectait l’intervalle établi dans la revendication 8 après renonciation. Ses observations portaient également sur les allégations d’invalidité de Hospira concernant le brevet 778. Dans ces observations, M. Leroux a renvoyé à l’avis d’allégation de Hospira, aux documents d’antériorité mentionnés dans l’avis d’allégation, aux renseignements ayant trait à la formulation de Hospira, au brevet 778 et à la renonciation déposée le 28 novembre 2007. On lui a demandé de seulement mettre l’accent sur la revendication 8 après renonciation.
[39] M. Leroux décrit les études sur la solubilité du paclitaxel et du docetaxel que son groupe de recherche a effectuées. Ces études révèlent que, bien que leur structure soit semblable, les deux molécules sont caractérisées par des propriétés physicochimiques différentes. Selon M. Leroux, la personne versée dans l’art aurait été au fait de ces différences à la fin des années 80 ou au début des années 90.
[40] M. Leroux décrit également les difficultés que cette insolubilité entraîne lors de la préparation de perfusion intraveineuse du docetaxel ainsi que l’aspect inventif de la formulation de Sanofi Canada. Il affirme que les documents d’antériorité ne divulgue pas suffisamment l’invention. Il soutient que, même de nos jours, la formulation de tels médicaments s’effectue par essais et erreurs et que c’est d’autant plus vrai parce qu’il n’est pas toujours possible d’avoir recours à l’expérience acquise lors de la formulation d’un médicament afin d’en formuler un autre.
[41] Après avoir examiné les principes juridiques liés à l’interprétation des revendications fournis par l’avocat de Sanofi Canada, M. Leroux a interprété la revendication 8 après renonciation comme comprenant les éléments essentiels suivants : une solution pour perfusion contenant (i) 0,1 à 1 mg/ml de docetaxel, (ii) 5 à 35 ml/l d’éthanol et (iii) 5 à 35 ml/l de polysorbate. M. Leroux a affirmé que le mot « comprenant » dans le contexte de la revendication 8 après renonciation serait interprété par la personne versée dans l’art comme étant non exhaustif, « comprenant » ne voudrait pas dire « comprenant seulement ».
[42] M. Leroux a calculé que le produit de Hospira comprend : (i) 0,3 à 0,74 mg/ml de docetaxel, (ii) 6,9 à 17,02 ml/l d’éthanol et (iii) 7,22 à 17,81 ml/l de polysorbate 80. Ces intervalles respectent les intervalles précisés dans la revendication 8 après renonciation.
[43] M. Leroux a analysé l’article GV et a conclu que cet article ne portait pas sur une solution pour perfusion, ne mettait pas l’accent sur la stabilité nécessaire pour l’injection intraveineuse et ne renfermait pas les pourcentages d’éthanol et de polysorbate se trouvant dans la solution définitive. Il a également analysé l’article Tarr et a conclu qu’il ne mentionnait pas le docetaxel, mais, même dans la mesure où il traitait du paclitaxel, il ne portait pas sur une infusion. M. Leroux a aussi analysé le brevet 221 et a conclu qu’il ne mentionnait pas le docetaxel et qu’il ne refermait aucun renseignement quant aux pourcentages d’éthanol et de polysorbate se trouvant dans la solution.
[44] M. Leroux a décrit les diverses options qui existaient au début des années 1990 pour formuler des molécules vraiment peu solubles, tel que des cosolvants, des surfactants de faible poids moléculaire, des surfactants polymères, des émulsions, des agents complexants et des mélanges d’excipients, le cas échéant. M. Leroux a conclu que les documents d’antériorité ne permettraient pas à la personne versée dans l’art d’arriver directement et facilement à l’invention décrite dans le brevet 778, car aucun des documents d’antériorité ne portait sur une perfusion ou ne concernait le docetaxel. Il a souligné qu’un des documents d’antériorité faisait référence à une perfusion de docetaxel, mais on utilisait dans ce cas de l’emulphor et non du polysorbate. Compte tenu de ces diverses options et des documents d’antériorité, M. Leroux estime que la personne versée dans l’art ne pourrait pas arriver directement et facilement à la combinaison d’éthanol et de polysorbate du brevet 778 de Sanofi Canada.
[45] M. Leroux affirme que la personne versée dans l’art interpréterait la revendication 8 après renonciation comme étant une liste non exhaustive; la liste des éléments essentiels, à savoir le docetaxel, l’éthanol et le polysorbate, ne serait pas exhaustive non plus. M. Leroux affirme également que le brevet 778 après renonciation est assez clair pour permettre à la personne versée dans l’art de réaliser l’invention.
La preuve de la défenderesse sur le fond de la demande
[46] M. David Attwood était professeur à la faculté de pharmacie et de sciences pharmaceutiques à l’Université de Manchester avant sa retraite en 2008. Il est maintenant professeur émérite à l’Université de Manchester. Il détient un doctorat de la faculté de pharmacie de l’Université de Londres. Il a enseigné des cours et supervisé des recherches de deuxième cycle sur la formulation de systèmes pharmaceutiques. M. Attwood a travaillé comme consultant sur des problèmes de formulation, touchant particulièrement les surfactants, auprès d’un certain nombre d’entreprises pharmaceutiques et il a corédigé des ouvrages de référence sur les systèmes des surfactants.
[47] M. Attwood a signé un affidavit le 12 septembre 2008, dans lequel il a présenté des observations sur la personne versée dans l’art pertinente, sur l’interprétation du brevet 778 après renonciation et sur les allégations de Hospira de non‑contrefaçon et d’invalidité. Avant que M. Attwood fasse ces commentaires, on lui a fourni des copies du brevet 778, la renonciation datée du 28 novembre 2007, les documents d’antérioté auquel renvoyait l’avis d’allégation de Hospira, les affidavits de Mme Mancino, de M. Leroux et de M. Constantinides, la formulation et la monographie de produit de Hospira et l’avis d’allégation de Hospira.
[48] Selon M. Attwood, la personne versée dans l’art a au moins un baccalauréat en sciences dans une discipline pertinente, deux ans d’études supérieures en formulations pharmaceutiques ou plusieurs années d’expérience en formulations en général ainsi que de l’expérience dans l’élaboration de formulations intraveineuses de médicaments peu solubles dans l’eau. La personne versée dans l’art aurait des connaissances sur l’utilisation des surfactants afin de faciliter la solubilisation de médicaments dans des solutions aqueuses par la formation de micelles.
[49] M. Attwood soutient que le brevet 778 après renonciation porte sur des formulations pharmaceutiques injectables de quatre médicaments de la classe des taxanes. Selon l’interprétation de M. Attwood du brevet 778 après renonciation, les éléments essentiels de ce brevet sont une solution pour perfusion contenant un médicament de la classe des taxanes, du polysorbate et de l’éthanol. M. Attwood soutient que les intervalles de docetaxel, d’éthanol et de polysorbate n’auraient pas été essentiels du point de vue de la personne versée dans l’art en janvier 1993. Il affirme que rien n’explique l’intervalle dans les concentrations énoncées dans la revendication 8 après renonciation quant au docetaxel, à l’éthanol et au polysorbate et que ces concentrations semblent être arbitraires dans le contexte d’une invention ayant trait au remplacement du crémophore avec le polysorbate.
[50] Après avoir examiné et décrit l’invention divulguée dans le brevet 778, M. Attwood affirme que l’emploi du mot « contient » dans la revendication 8 initiale aurait été interprétée par la personne versée dans l’art comme voulant dire qu’il s’agissait d’une liste exhaustive. M. Attwood affirme également que l’emploi du mot « comprenant » dans la revendication 8 après renonciation serait également interprété comme voulant dire qu’il s’agissait d’une liste exhaustive, parce qu’il y était mentionné que l’éthanol était le seul solvant utilisé et que le polysorbate était le seul surfactant utilisé et parce que les exemples ne renfermaient aucun autre ingrédient et que la personne versée dans l’art aurait su que d’autres surfactants, stabilisateurs ou agents de conservation auraient eu un effet sur la formation et les propriétés des micelles. Selon M. Attwood, la personne versée dans l’art se serait attendue à ce que les inventeurs énumèrent tout autre ingrédient de la formulation, surtout étant donné que l’étape inventive était l’arrêt de l’utilisation du crémophore.
[51] M. Attwood a conclu que l’article GV divulguait bien la formulation de la revendication 8 après renonciation. L’article de GV décrit un véhicule solvant pour le docetaxel contenant de l’éthanol et du polysorbate dans un rapport 1:1, véhicule qui est identique à celui revendiqué dans le brevet 778. Selon M. Attwood, la personne versée dans l’art aurait compris que cette formulation devait être diluée dans une perfusion avant son administration à des humains. Selon lui, la personne versée dans l’art aurait connu l’existence d’une solution mère contenant 6 mg/ml de paclitaxel ainsi que la concentration idéale pour une perfusion. Grâce à ces connaissances, la personne versée dans l’art aurait pu réaliser l’invention décrite dans la revendication 8 après renonciation. M. Attwood conclut que seuls des tests de solubilités de routine auraient été nécessaires pour que la personne versée dans l’art puisse utiliser ces renseignements afin de préparer une perfusion stable respectant les caractéristiques du brevet 778.
[52] M. Attwood conclut également que l’article de Tarr antériorise la revendication 8 après renonciation. D’après M. Attwood, l’article de Tarr décrit la solubilisation du paclitaxel dans un mélange de polysorbate et d’éthanol, ainsi que d’autres ingrédients, en vue d’obtenir une solution mère de 5 mg/ml pour préparer une perfusion, les concentrations de polysorbate et d’éthanol dans la formulation finale se situant dans le même intervalle que celui énoncé dans la revendication 8 après renonciation.
[53] M. Attwood soutient que le brevet 221 divulgue une infusion contenant du paclitaxel, du polysorbate et de l’alcool. Selon M. Attwood, la personne versée dans l’art saurait que l’alcool dans ce contexte veut dire l’emploi d’éthanol et que le polysorbate serait utilisé afin d’agir en tant que surfactant dans la formation des micelles. M. Attwood a noté que le brevet 221 ne divulguait pas les concentrations d’éthanol et de polysorbate dans la perfusion définitive, mais que cela importait peu parce que les concentrations dans la revendication 8 après renonciation n’étaient pas essentielles à l’invention.
[54] M. Attwood est d’avis que la personne versée dans l’art voulant formuler du docetaxel pour une infusion aurait su qu’il existait une solution mère de paclitaxel, aurait connu les problèmes liés au crémophore et aurait immédiatement pensé au polysorbate comme remplacement. La personne versée dans l’art aurait commencé avec une solution mère de 6 mg/ml de docetaxel et n’aurait eu qu’à mener de petites expériences de solubilisation pour réaliser une formulation finale respectant la concentration définitive souhaitée par le clinicien. Bien que d’autres véhicules solvants étaient accessibles, M. Attwood affirme que la personne versée dans l’art aurait choisi le polysorbate et l’éthanol : il s’agit du choix qui s’impose, car c’est le choix le plus pratique.
[55] M. Attwood a fait des commentaires sur les allégations de portée excessive. Il affirme à nouveau que la revendication 8 après renonciation se limite aux ingrédients mentionnés et soutient que, autrement, la revendication aurait une portée plus large que l’invention décrite. Subsidiairement, M. Attwood affirme que, si la revendication 8 comprend d’autres ingrédients, elle n’explique pas suffisamment comment ces ingrédients devraient être incorporés dans la formulation.
[56] M. Attwood compare ses conclusions sur ces questions à celles de MM. Leroux et Constantinides et mentionne les points de leur analyse auxquels il souscrit et ceux auquel il ne souscrit pas; il y avait bien peu de points sur lesquels ils s’entendaient.
[57] M. Borgardus est consultant dans le secteur pharmaceutique. Il détient un doctorat en chimie pharmaceutique de l’Université du Kansas. Sa thèse portait essentiellement sur la solubilisation de certains médicaments. Il été professeur à la faculté de pharmacie de l’Université du Kentucky. M. Bogardus a également travaillé un certain nombre d’années pour Bristol-Myers Squibb, où il était responsable de l’élaboration du paclitaxel et d’autres médicaments anticancéreux peu solubles dans l’eau. Il a rédigé un certain nombre d’articles à ce sujet.
[58] M. Bogardus a signé un affidavit le 17 septembre 2008, dans lequel il a présenté des observations sur la personne versée dans l’art, sur les éléments essentiels de la revendication 8 après renonciation, sur la question de savoir si la revendication 8 après renonciation était exhaustive et sur les allégations de non‑contrefaçon et d’invalidité. M. Borgadus a eu accès aux mêmes documents que M. Attwood.
[59] M. Bodardus est d’avis que la personne versée dans l’art détiendrait au moins un baccalauréat en sciences dans une discipline pertinente et posséderait de l’expérience dans les formes posologiques parentérales et une certaine expérience dans les formulations de médicaments peu solubles dans l’eau. Il s’attendrait également à ce que la personne versée dans l’art ait accès aux textes pertinents quant à la solubilisation ainsi qu’à des scientifiques travaillant dans ce domaine.
[60] M. Borgadus soutient que les éléments essentiels de la revendication 8 après renonciation sont les suivants :
a. une perfusion renfermant,
b. un taxane;
c. du polysorbate;
d. de l’éthanol.
[61] À la suite de l’examen du brevet 778 après renonciation, M. Bogardus conclut que les intervalles de la revendication 8 après renonciation semblent être arbitraires et que ces intervalles n’ont rien d’inventif. Il affirme également que la revendication 8 après renonciation se limite aux éléments énumérés et ne renferme aucun autre ingrédient.
[62] M. Bogardus a examiné la formulation de Hospira et a conclu que l’ajout de l’ingrédient B dans cette formulation aurait un effet important en particulier sur la formation des micelles et sur la stabilité.
[63] M. Bogardus avance que la personne versée dans l’art ne lirait pas habituellement le journal dans lequel a été publié l’article GV, mais qu’au début des années 90, une recherche dans la littérature aurait permis de trouver l’article GV, ainsi que l’article Tarr et le brevet 221. M. Bogardus soutient que, malgré tout, la personne versée dans l’art connaîtrait d’autres professionnels qui lui auraient donné l’information se trouvant dans l’article GV. M. Bogardus conclu que l’article GV divulgue tous les éléments de la revendication 8 après renonciation, à savoir le docetaxel dans une perfusion renfermant de l’éthanol et du polysorbate dans un rapport 1:1. Il aurait été logique pour la personne versée dans l’art de commencer avec une solution mère de docetaxel renfermant une concentration correspondant à la concentration de la solution mère de paclitaxel, laquelle concentration était déjà connue, soit 6 mg/ml. Grâce à ces renseignements, la personne versée dans l’art pourrait réaliser l’invention décrite dans la revendication 8 après renonciation.
[64] M. Bogardus conclut que l’article Tarr divulgue une perfusion renfermant du paclitaxel, de l’éthanol et du polysorbate. Étant donné sa conclusion selon laquelle le docetaxel n’était pas un élément essentiel de la revendication 8 après renonciation, M. Bogardus conclut que ce renseignement divulguait l’invention. Il mentionne également que la personne versée dans l’art saurait que les problèmes de cristallisation décrits dans l’article Tarr causeraient des difficultés sur le plan clinique.
[65] M. Bogardus conclut que le brevet 221 divulgue la perfusion établie dans la revendication 8 après renonciation et que, même si la formulation était préparée afin de l’administrer à des souris, la personne versée dans l’art serait capable d’appliquer les mêmes principes de formulation pour l’administration aux humains.
[66] M. Borgardus décrit de la façon suivante les étapes que la personne versée dans l’art prendrait pour réaliser la formulation de perfusion de docetaxel :
i. prendre la formulation de paclitaxel comme point de départ sur le fondement de la similitude des structures des deux molécules et des problèmes liés au crémophore;
ii. établir que le polysorbate 80 peut remplacer le crémophore sur le fondement de leurs caractéristiques non