Fondation David Suzuki c. Canada (Pêches et Océans)

Fondation David Suzuki c. Canada (Pêches et Océans)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-12-07
Référence neutre
2010 CF 1233
Numéro de dossier
T-1552-08, T-541-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20101207
Dossiers : T-1552-08, T-541-09
Référence : 2010 CF 1233
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 7 décembre 2010
En présence de monsieur le juge Russell
Dossier : T-1552-08
ENTRE :
LA GEORGIA STRAIT ALLIANCE, LE SIERRA CLUB DU CANADA,
LA FONDATION DAVID SUZUKI, DOGWOOD INITIATIVE,
ENVIRONMENTAL DEFENCE CANADA,
GREENPEACE CANADA,
LE FONDS INTERNATIONAL POUR LA PROTECTION DES ANIMAUX,
LA RAINCOAST CONSERVATION SOCIETY et
LE WESTERN CANADA WILDERNESS COMMITTEE
demandeurs
et
LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS
défendeur
Dossier : T-541-09
ET ENTRE :
LA FONDATION DAVID SUZUKI, DOGWOOD INITIATIVE,
ENVIRONMENTAL DEFENCE CANADA,
GREENPEACE CANADA,
LE FONDS INTERNATIONAL POUR LA PROTECTION DES ANIMAUX,
LA RAINCOAST CONSERVATION SOCIETY,
LE SIERRA CLUB DU CANADA et
LE WESTERN CANADA WILDERNESS COMMITTEE
demandeurs
et
LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS
LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT
défendeurs
TABLE DES MATIÈRES
LE CONTEXTE............................................................................................................................. 4
L’historique des procédures judiciaires et les parties en cause.......................................................... 4
Les épaulards résidents du nord et du sud....................................................................................... 6
Les plans d’inscription et de rétablissement concernant les épaulards résidents................................. 7
Le Programme de rétablissement désigne l’habitat essentiel............................................................ 11
180 jours plus tard, le MPO est tenu de protéger l’habitat essentiel................................................ 11
Les demandes de contrôle judiciaire.............................................................................................. 14
La réunion des demandes............................................................................................................. 17
LES questionS EN LITIGE................................................................................................... 18
LA NORME DE CONTRÔLE APPLICABLE.......................................................................... 26
Les arguments des demandeurs au sujet de la norme de contrôle applicable................................... 26
Les arguments des défendeurs au sujet de la norme de contrôle applicable..................................... 28
La norme de contrôle applicable................................................................................................... 28
les ARGUMENTS des parties.......................................................................................... 29
Les demandeurs........................................................................................................................... 29
La Cour devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre la première demande de nature théorique 29
L’audition d’une demande de nature théorique.............................................................................. 30
L’obligation des ministres.............................................................................................................. 33
Le Programme de rétablissement.................................................................................................. 33
La déclaration de protection......................................................................................................... 34
La déclaration de protection est illégale.................................................................................... 34
La Loi sur les pêches.............................................................................................................. 38
La Loi canadienne sur l’évaluation environnementale................................................................. 40
Les lois provinciales ne sont pas des lois fédérales.................................................................... 40
La déclaration de protection ne protège pas tous les éléments................................................... 40
L’arrêté de protection................................................................................................................... 41
L’interprétation de l’article 58....................................................................................................... 42
L’interprétation bilingue........................................................................................................... 42
La décision Environmental Defence....................................................................................... 45
La limitation illégale de la portée de l’arrêté de protection......................................................... 46
Les défendeurs............................................................................................................................. 48
La Cour ne devrait pas exercer sa compétence............................................................................. 49
La déclaration de protection......................................................................................................... 51
La demande relative à l’arrêté de protection est mal fondée........................................................... 55
Les intentions futures.................................................................................................................... 58
L’absence de compétence............................................................................................................ 59
Des observations irrégulières................................................................................................... 60
La réponse des demandeurs......................................................................................................... 61
ANALYSE..................................................................................................................................... 64
Introduction générale.................................................................................................................... 64
La demande relative à l’arrêté de protection.................................................................................. 67
Les motifs des défendeurs............................................................................................................. 68
La demande est mal fondée.................................................................................................... 68
L’arrêté ne peut pas être contesté........................................................................................... 70
L’arrêté ne peut pas être plus que ce qu’il est.......................................................................... 75
Une tentative pour contrôler d’hypothétiques intentions futures................................................. 77
Les demandeurs ne peuvent pas obtenir le jugement déclaratoire sollicité................................. 83
La demande relative à la déclaration de protection - La Cour devrait-elle l’instruire?................ 95
Le contexte contradictoire...................................................................................................... 97
L’économie des ressources judiciaires..................................................................................... 99
Le bien-fondé de la demande relative à la déclaration de protection....................................... 102
La déclaration de protection................................................................................................. 103
Le désaccord entre les parties............................................................................................... 104
Les exigences légales d’une déclaration de protection............................................................ 118
L’interprétation fondée sur le sens ordinaire de l’alinéa 58(5)b).................................................... 119
Le rôle d’une déclaration de protection sous le régime de la LEP................................................. 120
L’intention du Parlement – la protection de l’habitat doit être impérative et sérieuse...................... 121
La déclaration de protection inclut de manière illégale des textes non réglementaires..................... 121
La déclaration de protection cite de manière illégale d’éventuelles dispositions futures................... 123
La déclaration de protection se fonde illégalement sur le pouvoir discrétionnaire ministériel........... 125
La Loi sur les pêches et ses règlements...................................................................................... 126
La Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (LCEE)............................................... 137
Les lois provinciales ne sont pas des lois fédérales....................................................................... 137
La déclaration de protection ne dit pas de quelle façon tous les éléments de l’habitat essentiel sont légalement protégés.................................................................................................................................................. 138
Conclusions................................................................................................................................ 139
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Sont en litige deux demandes de contrôle judiciaire jointes, qui visent à contester des décisions connexes. La première de ces demandes (la demande relative à la déclaration de protection) conteste une déclaration (appelée parfois aussi « énoncé ») du ministre des Pêches et des Océans intitulé Épaulards (Orcinus orca) résidents du nord et du sud du Canada : Énoncé sur la protection de l’habitat critique [sic] [essentiel] (la déclaration de protection), qui a été publiée en vertu de l’alinéa 58(5)b) de la Loi sur les espèces en péril, L.C. 2002, ch. 29 (la LEP ou la Loi), le 10 septembre 2008.
[2] La seconde demande (la demande relative à l’arrêté de protection) conteste un arrêté pris en février 2009 par le ministre des Pêches et des Océans et le ministre de l’Environnement (les ministres) en vue de limiter la portée de l’Arrêté visant les habitats essentiels des populations de l’épaulard (Orcinus orca) résidentes du sud et du nord du Pacifique Nord-Est (l’arrêté de protection) pris en vertu de l’alinéa 58(5)a) de la LEP.
LE CONTEXTE L’historique des procédures judiciaires et les parties en cause
[3] Les deux demandes de contrôle judiciaire jointes dont il est question en l’espèce ont trait aux obligations qu’impose l’article 58 de la LEP aux défendeurs, à savoir la protection juridique de l’habitat essentiel de deux populations d’épaulards.
[4] La première demande conteste la décision du ministre des Pêches et des Océans, prise en date du 10 septembre 2008, de publier la déclaration de protection en vertu de l’alinéa 58(5)b) de la LEP.
[5] La seconde demande conteste la décision, datée de février 2009 et prise conjointement par le ministre des Pêches et des Océans et le ministre de l’Environnement, de prendre l’arrêté de protection en vertu des paragraphes 58(4) et (5) de la LEP. Plus précisément, elle conteste la décision qu’ont prise les défendeurs de limiter la portée de l’arrêté de protection de façon à ce qu’il ne s’applique qu’à des zones géospatiales ou à des caractéristiques géophysiques de l’habitat essentiel.
[6] Les neuf demandeurs sont des organismes à vocation environnementale et à but non lucratif d’un peu partout au Canada. Ils ont chacun un intérêt véritable à l’égard de la survie et du rétablissement des épaulards résidents, ainsi que de l’interprétation et de l’application de la LEP. Les défendeurs ne contestent pas la qualité qu’ont les demandeurs pour agir dans l’intérêt public devant la Cour.
[7] Le premier des défendeurs, le ministre des Pêches et des Océans, est tenue de protéger l’habitat essentiel de n’importe quelle espèce aquatique, dont l’épaulard résident.
[8] Le second défendeur, le ministre de l’Environnement, en sa qualité de ministre chargé de l’Agence Parcs Canada, est tenu de protéger les habitats essentiels sur les terres fédérales qu’administre Parcs Canada, dont de petites parties chevauchent l’habitat essentiel des épaulards résidents qui est en litige en l’espèce.
Les épaulards résidents du nord et du sud
[9] Deux populations distinctes d’épaulards, les résidents du nord et les résidents du sud (appelés conjointement dans la présente les « épaulards résidents »), occupent les eaux situées au large de la Colombie-Britannique.
[10] L’épaulard résident du sud est une espèce en voie de disparition. L’article 2 de la LEP définit une « espèce en voie de disparition » comme étant une « [e]spèce sauvage qui, de façon imminente, risque de disparaître du pays ou de la planète ».
[11] L’épaulard résident du nord est une espèce menacée. L’article 2 de la LEP définit une « espèce menacée » comme étant une « [e]spèce sauvage susceptible de devenir une espèce en voie de disparition si rien n’est fait pour contrer les facteurs menaçant de la faire disparaître ».
[12] Les populations d’épaulards résidents sont considérées comme étant en péril à cause de la faiblesse de leur nombre et de leur taux de reproduction, ainsi que de leur exposition à diverses menaces d’origine humaine (ou anthropiques), tant pour les épaulards que pour leur habitat. Ces menaces risquent de faire obstacle à leur rétablissement ou d’aggraver la réduction de leur population. Au nombre de ces menaces anthropiques figurent principalement la réduction de la disponibilité du saumon-proie (c.-à-d. leur nourriture), la contamination de l’environnement et les perturbations physiques et acoustiques.
Les plans d’inscription et de rétablissement concernant les épaulards résidents
[13] La LEP prescrit un processus dans le cadre duquel les espèces en péril sont inscrites et jouissent d’une protection juridique, l’objectif étant d’assurer le rétablissement de ces espèces jusqu’à ce qu’elles atteignent un niveau de population sain. Pour atteindre cet objectif, un programme de rétablissement est établi et mis en œuvre pour chaque espèce inscrite en tant qu’espèce en voie de disparition ou menacée. Un élément fondamental du processus de rétablissement est la désignation et la protection de l’habitat essentiel de l’espèce.
[14] Conformément aux délais impératifs que prévoit le paragraphe 42(2) de la LEP, le ministère des Pêches et des Océans (le MPO) était tenu d’inclure dans le registre un projet de programme de rétablissement concernant les épaulards résidents au plus tard le 5 juin 2006. Le registre de la LEP est établi en vertu de l’article 120 en vue de faciliter l’accès aux documents traitant de questions régies par la Loi.
[15] En 2004, le MPO a mis sur pied l’Équipe de rétablissement des épaulards résidents (l’Équipe de rétablissement). Cette Équipe, formée d’éminents experts, à titre indépendant ou représentant le gouvernement, a été chargée de créer un programme de rétablissement pour les épaulards résidents, en application de la LEP.
[16] Au cours de l’année qui a suivi, les membres de l’Équipe de rétablissement se sont rencontrés à intervalles périodiques pour mettre au point le programme de rétablissement. L’Équipe a été chargée de déterminer l’habitat essentiel des épaulards résidents, ainsi que de trouver des exemples d’activités susceptibles de détruire cet habitat.
[17] Lors de réunions et dans le cadre de communications électroniques, l’Équipe de rétablissement a discuté des caractéristiques biologiques et écosystémiques de l’habitat essentiel. Les discussions portant sur les caractéristiques biologiques de cet habitat ont été axées sur l’association entre l’abondance du saumon et l’utilisation que font les épaulards résidents d’une zone, de même que sur les qualités acoustiques et environnementales de l’habitat essentiel.
[18] La première ébauche du programme de rétablissement a été terminée le 15 mars 2005. L’habitat essentiel y était décrit, tout comme les menaces pour les caractéristiques « abiotiques » (c.-à-d. géophysiques) et « biotiques » (c.-à-d. biologiques).
[19] À la suite d’un long processus d’examen et de rétroaction, l’ébauche finale d’un programme de rétablissement a été établie en vue d’être présentée au ministre des Pêches et des Océans de l’époque, le 15 mai 2006 (l’ébauche de programme de rétablissement de mai 2006). Cette ébauche désignait l’habitat essentiel comme étant un ensemble de caractéristiques physiques et biologiques survenant à un emplacement géospatial déterminé. Elle désignait également les éléments qui menaçaient ces caractéristiques.
[20] L’ébauche de programme de rétablissement de mai 2006 n’a jamais été présentée au ministre. Au lieu de cela, en août 2006, l’Équipe de rétablissement a été informée que cette ébauche avait été révisée et que des renseignements désignant l’habitat essentiel avaient été retirés conformément à la politique du MPO.
[21] Cela été suivi d’un long litige entre les membres de l’Équipe de rétablissement et les bureaucrates du MPO. En mars 2007, la section de l’ébauche de programme de rétablissement de mai 2006 qui portait sur l’habitat essentiel a été rétablie.
[22] En mai 2007, le document maintenant rétabli a été de nouveau envoyé en vue d’être examiné par divers organismes gouvernementaux. Lors de cet examen, une autre tentative a été faite, cette fois-ci par le ministère de la Défense nationale, pour réviser la section portant sur l’habitat essentiel. Les révisions proposées avaient trait aux caractéristiques acoustiques de l’habitat essentiel ainsi qu’aux menaces causées à ce dernier par des bruits sous-marins. Les membres de l’Équipe de rétablissement se sont opposés avec succès à un grand nombre des remaniements de texte proposés.
[23] Le 21 juin 2007, en application du paragraphe 42(1) de la LEP, le MPO a affiché dans le registre le projet de programme de rétablissement concernant les épaulards résidents (le projet de programme de rétablissement). Ce dernier était semblable - mais non identique - à l’ébauche de programme de rétablissement de mai 2006.
[24] L’affichage du projet de programme de rétablissement a été suivi d’une période de commentaires publics qui a pris fin en août 2007. Selon les délais impératifs que prescrit la LEP, le programme de rétablissement définitif concernant les épaulards du nord et du sud (le Programme de rétablissement) aurait dû être terminé 30 jours plus tard, soit le 19 septembre 2007. Au lieu de cela, il a été retardé, les bureaucrates du MPO ayant tenté une fois de plus d’y apporter des révisions.
[25] Au cours de l’automne de 2007, les fonctionnaires du MPO ont apporté d’importantes révisions à la section du projet de programme de rétablissement qui portait sur l’habitat essentiel. Le MPO a supprimé toutes les références faites à deux menaces pour l’habitat essentiel : la dégradation acoustique et la réduction de la disponibilité du saumon-proie. De plus, des études scientifiques ultérieures sur ces menaces ont été supprimées du projet de « calendrier des études visant à désigner l’habitat essentiel » qu’exige l’alinéa 41(1)c.1).
[26] Les membres de l’Équipe de rétablissement se sont vivement opposés à ces remaniements et ont tenté de régler leurs préoccupations avec le MPO. À un certain moment avant le 14 mars 2008, le MPO a rétabli la plupart des passages retirés où il était affirmé que le bruit et la disponibilité réduite du saumon-proie constituaient une menace pour l’habitat essentiel. Le 14 mars 2008, le MPO a mis le Programme de rétablissement dans le registre.
Le Programme de rétablissement désigne l’habitat essentiel
[27] Comme l’exige l’alinéa 41(1)c) de la LEP, la section 3 du Programme de rétablissement désignait l’habitat essentiel des épaulards résidents, les éléments de cet habitat essentiel ainsi que les menaces pour ce dernier.
[28] L’emplacement géospatial de l’habitat essentiel des épaulards résidents est situé sur les cartes des figures 4 et 5, et les coordonnées marines se trouvent à l’annexe B du Programme de rétablissement.
[29] Les éléments de l’habitat essentiel comprennent manifestement la présence et la disponibilité de saumon-proie pour les épaulards résidents.
[30] Les menaces qui pèsent sur l’habitat essentiel (voir la section 3.2) comprennent la disponibilité réduite de proies, la contamination chimique et biologique de même que la dégradation acoustique.
180 jours plus tard, le MPO est tenu de protéger l’habitat essentiel
[31] L’article 58 de la LEP exigeait que, au plus tard le 10 septembre 2008, l’habitat essentiel désigné dans le Programme de rétablissement soit légalement protégé contre toute destruction en vertu du paragraphe 58(5). La protection légale de l’habitat essentiel peut revêtir l’une des deux formes suivantes : une protection directe sous le régime de la LEP ou une protection indirecte sous le régime d’autres lois fédérales.
[32] La protection directe qu’assure la LEP est enclenchée par la prise d’un arrêté de protection en vertu du paragraphe 58(4). Cet arrêté applique l’interdiction de destruction de l’habitat essentiel dont il est question au paragraphe 58(1) aux zones et aux éléments de l’habitat essentiel qui y sont mentionnés. Si l’habitat essentiel n’est pas déjà protégé, un ministre compétent est alors tenu de prendre un arrêté de protection.
[33] La protection indirecte qui est assurée en vertu d’autres lois fédérales est confirmée par une déclaration de protection établie en vertu de l’alinéa 58(5)b) de la LEP. Cette déclaration décrit la façon dont un habitat essentiel est déjà protégé contre sa destruction par des dispositions établies ou des mesures prises en vertu d’autres lois fédérales. Une déclaration de protection cite les autres dispositions légales fédérales qui protègent déjà légalement l’habitat essentiel contre sa destruction.
[34] Le 10 septembre 2008, les bureaucrates du MPO ont transmis au sous-ministre des Pêches et des Océans une note de service expliquant leur recommandation concernant la protection de l’habitat essentiel des épaulards résidents (la note de service sur la déclaration de protection). Cette note de service recommandait que l’on établisse une déclaration de protection. Y était joint un tableau contenant une liste des outils disponibles devant servir à protéger l’habitat essentiel, de même qu’une ébauche de déclaration de protection à faire approuver par le délégué du nouveau ministre.
[35] Les demandeurs affirment que la note de service sur la déclaration de protection, ainsi que les pièces qui y étaient jointes, limitaient l’obligation légale, imposée par l’article 58, de protéger l’habitat essentiel à la protection des [traduction] « caractéristiques géophysiques » de l’habitat essentiel. Ils ajoutent que la note de service sur la déclaration de protection et les pièces qui étaient jointes font systématiquement une distinction de principe, que les demandeurs contestent en l’espèce. Cette distinction est faite entre, d’une part, l’obligation qu’a le MPO de protéger légalement les caractéristiques géophysiques de l’habitat essentiel et, d’autre part, le pouvoir discrétionnaire qu’à le MPO de [traduction] « gérer et atténuer » les éléments biologiques, chimiques et acoustiques de l’habitat essentiel.
[36] Le 10 septembre 2008, la version finale de la déclaration de protection a été affichée dans le registre de la LEP. Selon les demandeurs, cette déclaration conserve la distinction faite entre l’obligation de protéger légalement les caractéristiques géophysiques de l’habitat essentiel et le pouvoir discrétionnaire de [traduction] « gérer et atténuer » les menaces qui pèsent sur les caractéristiques biologiques et autres éléments écosystémiques.
Les demandes de contrôle judiciaire
[37] Le 8 octobre 2008, une demande de contrôle judiciaire contestant la légalité de la déclaration de protection, a été déposée. Dans la demande T‑1552‑08, les demandeurs ont allégué que le MPO avait commis une erreur de droit et de compétence en établissant une déclaration de protection qui se fonde sur une politique non exécutoire, des dispositions légales prospectives et des pouvoirs discrétionnaires ministériels – des éléments dont aucun ne protège légalement l’habitat essentiel au sens de l’article 58 de la LEP. L’avis de demande a été modifié le 23 janvier 2009.
[38] Au 9 février 2009, le MPO s’était ravisé, recommandant que son ministre remplace la déclaration de protection par un arrêté de protection sous le régime de la LEP.
[39] Le 13 février 2009, le MPO a sollicité la collaboration du ministre de l’Environnement, en tant que ministre chargé de Parcs Canada, en vue de prendre un arrêté conjoint en vertu des paragraphes 58(4) et (5) de la LEP. Alan Latourelle, directeur général de Parcs Canada, a fait des recommandations au ministre sur l’arrêté de protection envisagé, dans une note de service datée du 13 février 2009 (la note de service de Latourelle). Paraphrasée, cette note de service explique ce qui suit :
1. le MPO fait actuellement l’objet d’une contestation judiciaire devant la Cour fédérale au sujet de la déclaration de protection. Le MPO encourage Parcs Canada à prendre rapidement un arrêté conjoint avant que le MPO donne suite de quelque manière à la poursuite existante;
2. une nouvelle déclaration de protection de Parcs Canada risquerait d’être contestée pour les mêmes motifs que la déclaration de protection que le MPO a établie;
3. l’arrêté de protection que propose le MPO ne définit pas quelles activités sont interdites parce qu’elles ont un effet destructeur sur l’habitat essentiel. Il pourrait donc être difficile de faire appliquer l’arrêté que propose le MPO.
[40] La prise d’un arrêté de protection en vertu du paragraphe 58(4) de la LEP comporte habituellement sa publication préalable dans la partie I de la Gazette du Canada, afin d’allouer un délai de 30 jours pour obtenir des commentaires du public. Cependant, à la recommandation des fonctionnaires du MPO, les ministres ont convenu de renoncer à la tenue d’une consultation publique sur l’arrêté de protection. Les demandeurs disent donc qu’on les a privés de toute occasion de faire des commentaires sur l’arrêté de protection avant que l’on y mette la dernière main.
[41] Le 4 mars 2009, l’arrêté de protection a été publié dans la partie II de la Gazette du Canada. Cet arrêté établit que l’interdiction de destruction de l’habitat essentiel dont il est question au paragraphe 58(1) de la LEP s’applique à l’habitat essentiel des épaulards résidents décrits à l’annexe I. Cette annexe est une liste de coordonnées marines désignant l’emplacement géospatial de l’habitat essentiel.
[42] L’arrêté de protection a été publié avec un résumé de l’étude d’impact de la réglementation (le REIR). Les demandeurs sont d’avis que le REIR, dont un passage est cité ci-dessous, continue de refléter la distinction que fait le MPO entre ses obligations à l’égard des zones géophysiques et le pouvoir discrétionnaire qu’il a de gérer et d’atténuer les caractéristiques biologiques de l’habitat essentiel :
Le programme de rétablissement nous présente, dans la section 3, les habitats essentiels comme des zones géophysiques définies où ces populations sont concentrées. De plus, MPO reconnaît que d’autres caractéristiques de cet écosystème, comme l’existence de proies à des fins de fourrage et la qualité de l’environnement, sont importantes pour la survie et le rétablissement des épaulards résidents du nord et du sud.
[43] Le 6 mars 2009, les demandeurs ont écrit au MPO pour faire savoir qu’ils s’inquiétaient sérieusement du fait que l’arrêté de protection ne protégeait peut-être pas légalement les éléments biologiques de l’habitat essentiel. Ils ont également demandé des éclaircissements sur d’autres questions, dont celle de savoir si le MPO avait abandonné sa position selon laquelle les lois et les politiques énoncées dans la déclaration de protection [traduction] « protégeaient légalement » l’habitat essentiel des épaulards résidents.
[44] Le 10 mars 2009, le gouvernement du Canada a répondu par l’entremise de ses avocats. Comme l’ont paraphrasé les demandeurs, la réponse a été :
1. le MPO qualifie l’arrêté de protection de [traduction] « solution de rechange facultative » à la déclaration de protection, plutôt que de solution de rechange requise en vue de l’illégalité de la déclaration de protection;
2. le MPO refuse de désavouer son recours à des outils discrétionnaires et de politique générale qui ne protégeraient pas légalement l’habitat essentiel dans les déclarations de protection;
3. le MPO refuse de confirmer que l’arrêté de protection protège contre toute destruction les caractéristiques biologiques de l’habitat essentiel.
[45] Le 3 avril 2009, les demandeurs ont déposé la seconde demande de contrôle judiciaire à l’encontre du MPO et du ministre de l’Environnement. La demande relative à l’arrêté de protection conteste la pratique qu’a le MPO de limiter l’application et la portée de l’article 58 de la LEP à la protection des zones géospatiales ou des éléments géophysiques de l’habitat essentiel, et elle conteste l’application de cette pratique ou de cette politique à l’arrêté de protection.
La réunion des demandes
[46] Le 18 mars 2009, les défendeurs ont déposé une requête en vue d’obtenir que la demande relative à la déclaration de protection, dans le dossier no T‑1552‑08, soit rejetée du fait de son caractère théorique.
[47] Le 9 avril 2009, les demandeurs ont déposé une requête visant à faire joindre les deux demandes de contrôle judiciaire.
[48] Par l’ordonnance du juge O’Reilly, la requête des défendeurs en vue de faire rejeter la demande relative à la déclaration de protection du fait de son caractère théorique a été rejetée. La requête des demandeurs en vue de faire joindre les deux demandes en une seule instance a été accordée. Le juge O’Reilly a conclu que la demande relative à la déclaration de protection présentée dans le dossier no T‑1552‑08 était techniquement de nature théorique, mais il a refusé de radier la demande de façon à préserver le pouvoir discrétionnaire de la Cour d’accorder la réparation sollicitée dans la demande relative à la déclaration de protection.
LES questionS EN LITIGE
[49] Les questions que comporte la demande peuvent être résumées comme suit :
1. si la Cour doit exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre la demande relative à la déclaration de protection qui est de nature théorique;
2. si le ministre des Pêches et des Océans a commis une erreur en établissant une déclaration de protection qui se fonde sur des politiques et d’autres textes non réglementaires, des dispositions légales prospectives et des pouvoirs discrétionnaires ministériels pour assurer une protection légale à l’habitat essentiel;
3. s’il existe une question justiciable à soumettre à un contrôle dans la demande relative à l’arrêté de protection;
4. si les ministres ont commis une erreur en limitant l’application de l’arrêté de protection à la zone géophysique, à l’exclusion des autres éléments de l’habitat essentiel.
[50] Les dispositions suivantes de la Loi s’appliquent en l’espèce :
Définitions
2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
[...]
« COSEPAC »
« COSEPAC » Le Comité sur la situation des espèces en péril au Canada, constitué en application de l’article 14.
[...]
Rétablissement réalisable
41. (1) Si le ministre compétent conclut que le rétablissement de l’espèce sauvage inscrite est réalisable, le programme de rétablissement doit traiter des menaces à la survie de l’espèce — notamment de toute perte de son habitat — précisées par le COSEPAC et doit comporter notamment :
a) une description de l’espèce et de ses besoins qui soit compatible avec les renseignements fournis par le COSEPAC;
b) une désignation des menaces à la survie de l’espèce et des menaces à son habitat qui soit compatible avec les renseignements fournis par le COSEPAC, et des grandes lignes du plan à suivre pour y faire face;
c) la désignation de l’habitat essentiel de l’espèce dans la mesure du possible, en se fondant sur la meilleure information accessible, notamment les informations fournies par le COSEPAC, et des exemples d’activités susceptibles d’entraîner sa destruction;
c.1) un calendrier des études visant à désigner l’habitat essentiel lorsque l’information accessible est insuffisante;
d) un énoncé des objectifs en matière de population et de dissémination visant à favoriser la survie et le rétablissement de l’espèce, ainsi qu’une description générale des activités de recherche et de gestion nécessaires à l’atteinte de ces objectifs;
e) tout autre élément prévu par règlement;
f) un énoncé sur l’opportunité de fournir des renseignements supplémentaires concernant l’espèce;
g) un exposé de l’échéancier prévu pour l’élaboration d’un ou de plusieurs plans d’action relatifs au programme de rétablissement.
Rétablissement irréalisable
(2) Si le ministre compétent conclut que le rétablissement de l’espèce sauvage inscrite est irréalisable, le programme de rétablissement doit comporter une description de l’espèce et de ses besoins, dans la mesure du possible, et la désignation de son habitat essentiel, ainsi que les motifs de la conclusion.
Plusieurs espèces ou écosystème
(3) Pour l’élaboration du programme de rétablissement, le ministre compétent peut, s’il l’estime indiqué, traiter de plusieurs espèces simultanément ou de tout un écosystème.
Règlement
(4) Sur recommandation faite par le ministre après consultation du ministre responsable de l’Agence Parcs Canada et du ministre des Pêches et des Océans, le gouverneur en conseil peut prévoir par règlement, pour l’application de l’alinéa (1)e), les éléments additionnels à inclure dans un programme de rétablissement.
Projet de programme de rétablissement
42. (1) Sous réserve du paragraphe (2), le ministre compétent met le projet de programme de rétablissement dans le registre dans l’année suivant l’inscription de l’espèce sauvage comme espèce en voie de disparition ou dans les deux ans suivant l’inscription de telle espèce comme espèce menacée ou disparue du pays.
Liste des espèces en péril originale
(2) En ce qui concerne les espèces sauvages inscrites à l’annexe 1 à l’entrée en vigueur de l’article 27, le ministre compétent met le projet de programme de rétablissement dans le registre dans les trois ans suivant cette date dans le cas de l’espèce sauvage inscrite comme espèce en voie de disparition ou dans les quatre ans suivant cette date dans le cas de l’espèce sauvage inscrite comme espèce menacée ou disparue du pays.
[...]
Destruction de l’habitat essentiel
58. (1) Sous réserve des autres dispositions du présent article, il est interdit de détruire un élément de l’habitat essentiel d’une espèce sauvage inscrite comme espèce en voie de disparition ou menacée — ou comme espèce disparue du pays dont un programme de rétablissement a recommandé la réinsertion à l’état sauvage au Canada :
a) si l’habitat essentiel se trouve soit sur le territoire domanial, soit dans la zone économique exclusive ou sur le plateau continental du Canada;
b) si l’espèce inscrite est une espèce aquatique;
c) si l’espèce inscrite est une espèce d’oiseau migrateur protégée par la Loi de 1994 sur la convention concernant les oiseaux migrateurs.
Zone de protection
(2) Si l’habitat essentiel ou une partie de celui-ci se trouve dans un parc national du Canada dénommé et décrit à l’annexe 1 de la Loi sur les parcs nationaux du Canada, une zone de protection marine sous le régime de la Loi sur les océans, un refuge d’oiseaux migrateurs sous le régime de la Loi de 1994 sur la convention concernant les oiseaux migrateurs ou une réserve nationale de la faune sous le régime de la Loi sur les espèces sauvages du Canada, le ministre compétent est tenu, dans les quatre-vingt-dix jours suivant la mise dans le registre du programme de rétablissement ou du plan d’action ayant défini l’habitat essentiel, de publier dans la Gazette du Canada une description de l’habitat essentiel ou de la partie de celui-ci qui se trouve dans le parc, la zone, le refuge ou la réserve.
Application
(3) Le paragraphe (1) s’applique à l’habitat essentiel ou à la partie de celui-ci visés au paragraphe (2) après les quatre-vingt-dix jours suivant la publication de sa description dans la Gazette du Canada en application de ce paragraphe.
Application
(4) Le paragraphe (1) s’applique à l’habitat essentiel ou à la partie de celui-ci qui ne se trouve pas dans un lieu visé au paragraphe (2), selon ce que précise un arrêté pris par le ministre compétent.
Obligation : arrêté ou déclaration
(5) Dans les cent quatre-vingts jours suivant la mise dans le registre du programme de rétablissement ou du plan d’action ayant défini l’habitat essentiel, le ministre compétent est tenu, après consultation de tout autre ministre compétent, à l’égard de l’habitat essentiel ou de la partie de celui-ci qui ne se trouve pas dans un lieu visé au paragraphe (2) :
a) de prendre l’arrêté visé au paragraphe (4), si l’habitat essentiel ou la partie de celui-ci ne sont pas protégés légalement par des dispositions de la présente loi ou de toute autre loi fédérale, ou une mesure prise sous leur régime, notamment les accords conclus au titre de l’article 11;
b) s’il ne prend pas l’arrêté, de mettre dans le registre une déclaration énonçant comment l’habitat essentiel ou la partie de celui-ci sont protégés légalement.
Definitions
2.(1) The definitions in this subsection apply in this Act.
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“COSEWIC”
“COSEWIC” means the Committee on the Status of Endangered Wildlife in Canada established by section 14.
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Contents if recovery feasible
41. (1) If the competent minister determines that the recovery of the listed wildlife species is feasible, the recovery strategy must address the threats to the survival of the species identified by COSEWIC, including any loss of habitat, and must include
(a) a description of the species and its needs that is consistent with information provided by COSEWIC;
(b) an identification of the threats to the survival of the species and threats to its habitat that is consistent with information provided by COSEWIC and a description of the broad strategy to be taken to address those threats;
(c) an identification of the species’ critical habitat, to the extent possible, based on the best available information, including the information provided by COSEWIC, and examples of activities that are likely to result in its destruction;
(c.1) a schedule of studies to identify critical habitat, where available information is inadequate;
(d) a statement of the population and distribution objectives that will assist the recovery and survival of the species, and a general description of the research and management activities needed to meet those objectives;
(e) any other matters that are prescribed by the regulations;
(f) a statement about whether additional information is required about the species; and
(g) a statement of when one or more action plans in relation to the recovery strategy will be completed.
Contents if recovery not feasible
(2) If the competent minister determines that the recovery of the listed wildlife species is not feasible, the recovery strategy must include a description of the species and its needs, an identification of the species’ critical habitat to the extent possible, and the reasons why its recovery is not feasible.
Multi-species or ecosystem approach permissible
(3) The competent minister may adopt a multi-species or an ecosystem approach when preparing the recovery strategy if he or she considers it appropriate to do so.
Regulations
(4) The Governor in Council may, on the recomme