Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp.

Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2006-07-27
Référence neutre
2006 CSC 36
Recueil
[2006] 2 RCS 189
Numéro de dossier
30652
Juges
McLachlin, Beverley; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Charron, Louise
En appel de
Ontario
Sujets
Procédure civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 30652
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36
Date : 20060727
Dossier : 30652
Entre :
Canadian Bearings Ltd.,
Farrokh Khalili, Hossein Banijamali et
Canadian Petroleum Processing & Equipment Inc.
Appelants
et
Celanese Canada Inc. et
Celanese Ltd.
Intimées
‑ et ‑
Advocates’ Society et
Association du Barreau canadien
Intervenantes
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish et Charron
Motifs de jugement :
(par. 1 à 71)
Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache, LeBel, Deschamps, Fish et Charron)
______________________________
Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36
Canadian Bearings Ltd.,
Farrokh Khalili, Hossein Banijamali et
Canadian Petroleum Processing & Equipment Inc. Appelants
c.
Celanese Canada Inc. et
Celanese Ltd. Intimées
et
Advocates’ Society et
Association du Barreau canadien Intervenantes
Répertorié : Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp.
Référence neutre : 2006 CSC 36.
No du greffe : 30652.
2005 : 12 décembre; 2006 : 27 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish et Charron.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Procédure civile — Déclaration d’inhabilité d’un avocat à occuper — Avocats des demanderesses saisissant dans les locaux des défenderesses, conformément à une ordonnance Anton Piller, des documents électroniques dont certains se sont par la suite révélés assujettis au privilège avocat‑client — Avocats des demanderesses effectuant un examen partiel des documents — Défenderesses demandant que les avocats des demanderesses soient déclarés inhabiles à occuper — Les demanderesses ont‑elles l’obligation de réfuter la présomption de préjudice? — Y a‑t‑il lieu de déclarer les avocats des demanderesses inhabiles à occuper?
Procédure civile — Ordonnance Anton Piller — Conditions applicables à l’ordonnance — Lignes directrices applicables à la préparation et à l’exécution de l’ordonnance.
Celanese a poursuivi Canadian Bearings en l’accusant d’espionnage industriel. À la suite d’une demande ex parte, un juge des requêtes a accordé à Celanese une ordonnance Anton Piller contre Canadian Bearings. Aucune disposition de l’ordonnance ne portait sur les documents privilégiés. L’ordonnance a été exécutée par un cabinet comptable. La perquisition a été supervisée par un avocat indépendant. Les avocats de Canadian Bearings, BLG, étaient aussi présents sur les lieux, mais en raison de la taille des documents électroniques et du rythme auquel s’est déroulée la perquisition, les avocats de BLG se sont plaints, par la suite, de ne pas avoir disposé du temps nécessaire pour examiner convenablement les documents. À maintes reprises, une copie électronique de dossiers complets a été effectuée sans que l’on vérifie le contenu de chaque document. Toutefois, des documents pouvant être décrits comme étant potentiellement privilégiés ont été placés séparément dans un dossier électronique nommé « Borden Ladner Gervais ». Durant la perquisition, le cabinet comptable a téléchargé sur un disque dur portable et copié sur des cédéroms environ 1 400 documents électroniques jugés pertinents qui n’avaient cependant pas encore été étudiés afin de déterminer s’ils pouvaient faire l’objet d’une revendication de privilège avocat‑client. Ces documents ont été placés dans une enveloppe de plastique et mis sous scellés. Un avocat de BLG et l’avocat superviseur ont apposé leurs initiales sur le scellé. L’enveloppe a ensuite été remise au cabinet comptable. Contrairement à ce que prévoyait explicitement l’ordonnance Anton Piller, aucune liste complète des documents saisis n’a été dressée avant qu’ils soient retirés des lieux de la perquisition. Un avocat du cabinet CBB, représentant Celanese, a par la suite demandé au cabinet comptable de copier le contenu de l’enveloppe. L’enveloppe scellée a été ouverte à l’insu ou sans le consentement de BLG ou de Canadian Bearings, et son contenu a été copié dans l’ordinateur de CBB. Une copie a également été remise aux avocats américains de Celanese, KBTF. Quand il a appris que des documents privilégiés avaient été transmis à CBB et à KBTF, BLG a, par lettre, demandé la restitution immédiate de ces documents. Au lieu de restituer les documents demandés, CBB et KBTF ont informé BLG que les documents faisant l’objet d’une revendication de privilège avaient été supprimés de leurs systèmes respectifs. Canadian Bearings a alors déposé une requête visant à faire déclarer CBB et KBTF inhabiles à continuer d’occuper pour Celanese, mais le juge des requêtes l’a rejetée. La Cour divisionnaire a accueilli l’appel de Canadian Bearings et a ordonné à CBB et à KBTF de cesser d’occuper. La Cour d’appel a annulé cette décision, statuant que ni l’une ni l’autre des instances inférieures n’avait appliqué le bon critère pour décider si une déclaration d’inhabilité à occuper s’imposait. À son avis, Canadian Bearings avait l’obligation de démontrer qu’il existe un risque réel que l’avocat de la partie adverse utilise à son préjudice les renseignements provenant de documents privilégiés, et que la déclaration d’inhabilité à occuper représente le seul moyen réaliste d’écarter ce risque de préjudice. L’affaire a donc été renvoyée au juge des requêtes pour qu’il en poursuive l’examen.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli.
Il est question, en l’espèce, d’un conflit entre deux valeurs opposées : le privilège avocat‑client et le droit d’une partie à l’avocat de son choix. Pour résoudre ce conflit, il faut tenir pour acquis que le droit d’être représenté par un avocat ayant eu accès à des communications pertinentes effectuées à titre confidentiel entre un avocat et son client n’existe pas dans le cas où cet accès aurait dû être prévu et être sans trop de peine évité et où la partie ayant sollicité la perquisition n’a pas réfuté la présomption de risque de préjudice en résultant pour la partie visée par l’ordonnance Anton Piller. [2]
Il est inéquitable sur le plan procédural de faire subir à la défenderesse l’atteinte que représente une perquisition‑surprise effectuée en vertu du recours extraordinaire qu’est l’ordonnance Anton Piller et au cours de laquelle des communications avocat‑client confidentielles sont divulguées à la partie adverse, pour ensuite la contraindre à résoudre le problème causé par l’incurie de Celanese. La présente difficulté découle principalement de la conduite adoptée par les avocats de Celanese après la perquisition. Comme ils sont à l’origine du problème, il devrait leur appartenir de le résoudre. [51]
Aucune autorité publique ne se voit confier l’exécution d’une ordonnance Anton Piller, laquelle autorise plutôt une partie privée à exiger que la partie adverse la laisse entrer dans ses locaux pour qu’elle puisse saisir et conserver des éléments de preuve susceptibles d’étayer ses allégations dans un litige privé. Ce recours extraordinaire n’est justifié que dans le cas o_ le demandeur dispose d’une preuve prima facie solide et peut démontrer que, selon les faits, il y a tout lieu de croire qu’à défaut de cette ordonnance des éléments de preuve pertinents risquent d’être détruits ou supprimés de quelque autre manière. La partie visée par une ordonnance Anton Piller devrait bénéficier d’une triple protection : (1) une ordonnance soigneusement rédigée décrivant les documents à saisir et énonçant les garanties applicables notamment au traitement de documents privilégiés; (2) un avocat superviseur vigilant et indépendant des parties, nommé par le tribunal; (3) un sens de la mesure de la part des personnes qui exécutent l’ordonnance, l’accent devant être mis sur son objet précis qui est de conserver des éléments de preuve, et non d’en permettre l’utilisation précipitée. [1] [31]
Lorsqu’une ordonnance Anton Piller est exécutée correctement, les avocats qui effectuent la perquisition doivent être en mesure d’établir avec une certaine précision ce qui a été saisi, ce qu’ils ont vu et qui l’a vu, et quelles mesures ont été prises pour empêcher la communication abusive de renseignements confidentiels. Si les avocats de Celanese, qui, au cours de la perquisition, ont eu des conversations téléphoniques fréquentes avec l’avocat superviseur, avaient insisté pour qu’une liste en bonne et due forme de tous les documents saisis soit dressée sur les lieux de la perquisition, l’ensemble des documents potentiellement confidentiels aurait été connu au départ. Néanmoins, étant donné que les documents électroniques en cause avaient été téléchargés sur un disque dur et des cédéroms, puis placés dans une enveloppe scellée dont la garde avait été confiée au cabinet comptable, il aurait été possible, dans les jours qui ont suivi la perquisition, de dresser une liste complète en présence d’un avocat de BLG. Cela n’a pas pu se faire non plus en raison de la conduite précipitée et unilatérale de CBB. Aucun besoin pressant ne justifiait l’ouverture de l’enveloppe. Ni CBB ni KBTF n’a tenté d’avoir accès aux documents privilégiés ou d’en tirer quelque avantage. Leur problème découle d’une incurie et d’une attitude trop agressive dans des circonstances qui commandaient la modération en reconnaissance de la situation de responsabilité exceptionnelle qu’impose la nature unilatérale et attentatoire d’une ordonnance Anton Piller. Dans un cas comme la présente affaire, la mesure corrective est censée être réparatrice et non punitive. [34] [52‑54]
En l’espèce, la Cour d’appel a eu tort d’imposer aux avocats de Canadian Bearings le fardeau d’établir l’existence d’un risque réel de préjudice. Les avocats de Celanese qui ont effectué une perquisition en vertu d’une ordonnance Anton Piller et qui, de ce fait, sont entrés en possession de renseignements confidentiels pertinents ayant été obtenus grâce à des rapports antérieurs d’avocat à client ont l’obligation de démontrer qu’il n’y a aucun risque réel que ces renseignements soient utilisés au préjudice de Canadian Bearings. Les problèmes de preuve auxquels s’ajoutent les erreurs commises pendant et après la perquisition doivent être résolus par les gens qui sont responsables de la perquisition, et non par la partie qui en a fait l’objet. En l’espèce, la partie ayant sollicité la perquisition ne s’est pas acquittée de ce fardeau. [55]
Le droit d’un demandeur de continuer à être représenté par les avocats de son choix constitue un élément important de notre système de justice accusatoire. Dans les litiges commerciaux modernes, il y a parfois un échange important de documents. Des erreurs sont commises. Dans ces circonstances, il n’est pas question d’inhabilité automatique à occuper. S’il est possible de remédier au problème sans avoir à déclarer inhabiles à occuper les avocats ayant effectué la perquisition, il faut examiner cette possibilité. À cet égard, il y a lieu de prendre en considération un certain nombre de facteurs : (i) la manière dont le demandeur ou ses avocats sont entrés en possession des documents; (ii) les mesures que le demandeur et ses avocats ont prises lorsqu’ils ont constaté que les documents étaient potentiellement assujettis au privilège avocat‑client; (iii) la mesure dans laquelle les documents privilégiés ont été examinés; (iv) la teneur des communications avocat‑client et la mesure dans laquelle elles sont préjudiciables; (v) l’étape de l’instance; (vi) l’efficacité potentielle d’une mesure de protection ou d’autres précautions destinées à éviter un préjudice. [56‑59]
Quant au premier facteur, CBB et KBTF ont mis la main, d’une façon non intentionnelle mais évitable, sur les documents privilégiés grâce à l’ordonnance Anton Piller. Des précautions insuffisantes ont été prises et ceux qui ne prennent pas de précautions doivent en subir les conséquences. En ce qui concerne le deuxième facteur, CBB n’a ni dressé la liste des documents électroniques sur les lieux de la perquisition, comme l’exigeait l’ordonnance, ni tenu compte de l’importance manifeste des initiales de BLG apposées sur l’enveloppe scellée contenant les documents électroniques. De plus, il a refusé de restituer à BLG les documents demandés qui étaient visés par une revendication de privilège. CBB a effectivement pris des mesures, tout comme KBTF, pour limiter le préjudice ayant résulté, mais à cause de leurs erreurs, la Cour ne connaît pas, et Canadian Bearings n’est pas en mesure de connaître, l’ampleur potentielle de ce préjudice. Quant au troisième facteur, CBB et KBTF nient avoir procédé à un examen approfondi des documents privilégiés, mais ils doivent avoir effectué un examen assez minutieux pour qu’un avocat de KBTF puisse classer les documents comme étant « pertinents, non pertinents, exclusifs ou très pertinents ». En outre, certains documents lus et classés au départ comme étant « pertinents » se sont révélés (après une deuxième lecture) susceptibles de faire l’objet d’une revendication de privilège. En ce qui a trait au quatrième facteur, CBB et KBTF ne se sont pas acquittés de l’obligation de décrire la teneur des communications avocat‑client dont ils ont pris connaissance en classant les documents. Il n’est donc pas possible de déterminer la mesure dans laquelle ces communications sont préjudiciables. Là encore, les avocats de Celanese ont créé ce problème en omettant d’agir avec prudence. Quant au cinquième facteur, l’instance ne fait que débuter et un préavis de la demande de déclaration d’inhabilité à occuper a été donné presque au départ. Enfin, bien que CBB ait mentionné au tribunal un certain nombre de mesures qui ont été prises, il semble évident qu’aucune mesure de protection suffisante n’avait été prise avant que le préjudice soit causé. En tout état de cause, la partie ayant sollicité la perquisition n’a pas produit suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer que le public, c’est‑à‑dire une personne raisonnablement informée, serait convaincu qu’il ne serait fait aucun usage de renseignements confidentiels. [60‑66]
Jurisprudence
Arrêt appliqué : Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235; distinction d’avec les arrêts : Tilley c. Hails (1993), 12 O.R. (3d) 306; Aviaco International Leasing Inc. c. Boeing Canada Inc. (2000), 9 B.L.R. (3d) 99; Coulombe c. Beard (1993), 16 O.R. (3d) 627; Nova Growth Corp. c. Kepinski, [2001] O.J. No. 5993 (QL), autorisation d’appel refusée, [2002] O.J. No. 2522 (QL), autorisation d’appel refusée, [2003] 1 R.C.S. xiv; Michel c. Lafrentz (1992), 12 C.P.C. (3d) 119; arrêts mentionnés : Grenzservice Speditions Ges.m.b.H. c. Jans (1995), 15 B.C.L.R. (3d) 370; Ridgewood Electric Ltd. (1990) c. Robbie (2005), 74 O.R. (3d) 514; Netbored Inc. c. Avery Holdings Inc., [2005] A.C.F. no 1723 (QL), 2005 CF 1405; Neumeyer c. Neumeyer (2005), 47 B.C.L.R. (4th) 162, 2005 BCSC 1259; Anton Piller KG c. Manufacturing Processes Ltd., [1976] 1 Ch. 55; Nintendo of America, Inc. c. Coinex Video Games Inc., [1983] 2 C.F. 189; Indian Manufacturing Ltd. c. Lo, [1997] A.C.F. no 906 (QL); Netsmart Inc. c. Poelzer, [2003] 1 W.W.R. 698, 2002 ABQB 800; Pulse Microsystems Ltd. c. SafeSoft Systems Inc. (1996), 67 C.P.R. (3d) 202; Ontario Realty Corp. c. P. Gabriele & Sons Ltd. (2000), 50 O.R. (3d) 539; Proctor & Gamble Inc. c. M. Untel (f.a.s. Clarion Trading International), [2000] A.C.F. no 61 (QL); Adobe Systems Inc. c. KLJ Computer Solutions Inc., [1999] 3 C.F. 621; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61; Thermax Ltd. c. Schott Industrial Glass Ltd., [1981] F.S.R. 289; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; Havana House Cigar & Tobacco Merchants Ltd. c. Madame Unetelle, [2000] A.C.F. no 1827 (QL), conf. [2002] A.C.F. no 285 (QL), 2002 ACF 75; Columbia Picture Industries Inc. c. Robinson, [1987] Ch. 38; Universal Thermosensors Ltd. c. Hibben, [1992] 1 W.L.R. 840; Sulphur Experts Inc. c. O’Connell (2000), 279 A.R. 246, 2000 ABQB 875.
Lois et règlements cités
Civil Procedure Act 1997 (R.‑U.), 1997, ch. 12, art. 7.
Civil Procedure Rules 1998, S.I. 1998/3132, règle 25.1(1)h).
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 .
Federal Court Rules (Cth.), ordonnance 25B.
Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, art. 374(1).
Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règle 40.02.
Doctrine citée
Australie. Federal Court. Practice Note No. 24, May 5, 2006.
Grande-Bretagne. Civil Procedure, vol. 1, 2e suppl., Part 25, Practice Direction — Interim Injunctions. London : Sweet & Maxwell, 2005.
Sharpe, Robert J. Injunctions and Specific Performance, loose‑leaf ed. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1998 (updated 2005, release 13).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Abella, Moldaver et Goudge) (2004), 73 O.R. (3d) 64, 244 D.L.R. (4th) 33, 190 O.A.C. 329, 1 C.P.C. (6th) 254, [2004] O.J. No. 3983 (QL), qui a infirmé une décision de la Cour divisionnaire (les juges MacFarland, Macdonald et Campbell) (2004), 69 O.R. (3d) 632, 237 D.L.R. (4th) 516, 183 O.A.C. 296, 46 C.P.C. (5th) 285, [2004] O.J. No. 372 (QL), qui avait infirmé une décision du juge Nordheimer (2003), 69 O.R. (3d) 618, [2003] O.J. No. 4211 (QL). Pourvoi accueilli.
Robert B. Bell, Douglas M. Worndl et Benjamin T. Glustein, pour les appelants.
Gavin MacKenzie et Michelle Vaillancourt, pour l’intimée Celanese Canada Inc.
Alan J. Lenczner, pour l’intimée Celanese Ltd.
C. Clifford Lax, c.r., et M. Paul Michell, pour l’intervenante Advocates’ Society.
Mahmud Jamal et Derek Leschinsky, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie — L’ordonnance Anton Piller ressemble étrangement à un mandat de perquisition privé. Aucun préavis n’est donné à la partie qu’elle vise. En fait, les défendeurs n’en prennent normalement connaissance qu’au moment de sa signification et de son exécution, sans avoir eu la possibilité de la contester ou de contester la preuve sur laquelle elle repose. Il se peut même que le défendeur ignore complètement qu’une instance est en cours. Aucune autorité publique ne se voit confier l’exécution de l’ordonnance, laquelle autorise plutôt une partie privée à exiger que la partie adverse la laisse entrer dans ses locaux pour qu’elle puisse y effectuer une perquisition‑surprise destinée à lui permettre de saisir et de conserver des éléments de preuve susceptibles d’étayer ses allégations dans un litige privé. Ce recours extraordinaire n’est justifié que dans le cas o_ le demandeur dispose d’une preuve prima facie solide et peut démontrer que, selon les faits, il y a tout lieu de croire qu’à défaut de cette ordonnance des éléments de preuve pertinents risquent d’être détruits ou supprimés de quelque autre manière. La partie visée par une ordonnance Anton Piller devrait bénéficier d’une triple protection : une ordonnance soigneusement rédigée décrivant les documents à saisir et énonçant les garanties applicables notamment au traitement de documents privilégiés; un avocat superviseur vigilant et indépendant des parties, nommé par le tribunal; un sens de la mesure de la part des personnes qui exécutent l’ordonnance. En l’espèce, malheureusement, aucune de ces mesures de protection ne s’est révélée suffisante pour empêcher la divulgation de communications pertinentes effectuées à titre confidentiel entre un avocat et son client. Les mesures de protection prescrites par l’ordonnance étaient insuffisantes et n’ont pas été appliquées correctement. L’avocat superviseur semble avoir manqué de vigilance. Au lendemain de la perquisition, les avocats de Celanese semblent avoir oublié que l’ordonnance avait uniquement pour but de conserver des éléments de preuve, et non d’en permettre l’utilisation précipitée. En définitive, la partie ayant fait l’objet de la perquisition (Canadian Bearings) demande maintenant que les avocats de Celanese (Cassels Brock & Blackwell LLP (« Cassels Brock »)) soient déclarés inhabiles à occuper et que Celanese se voie interdire de continuer à consulter ses avocats américains (Kasowitz, Benson, Torres & Friedman LLP (« Kasowitz »)).
2 Il est donc question, en l’espèce, d’un conflit entre deux valeurs opposées : le privilège avocat‑client et le droit à l’avocat de son choix. J’estime que, pour résoudre ce conflit, il faut tenir pour acquis que le droit d’être représenté par un avocat ayant eu accès à des communications pertinentes effectuées à titre confidentiel entre un avocat et son client n’existe pas dans le cas où cet accès aurait dû être prévu et être sans trop de peine évité et où l’avocat en question n’a pas réfuté la présomption de risque de préjudice en résultant pour la partie visée par l’ordonnance Anton Piller.
3 L’arrêt de notre Cour Succession MacDonald c. Martin, [1990] 3 R.C.S. 1235, établit clairement qu’il y a présomption de préjudice lorsqu’une partie adverse a accès à des communications pertinentes effectuées à titre confidentiel entre un avocat et son client. Dans cet arrêt, la principale différence entre les opinions minoritaire et majoritaire tient au fait que les juges majoritaires considéraient que la présomption de risque de préjudice est réfutable dans certaines circonstances (p. 1260‑1261), alors que les juges minoritaires n’auraient même pas donné la possibilité de réfuter cette présomption (p. 1266). Dans l’affaire Succession MacDonald, la difficulté de traiter avec l’avocate qui avait changé de cabinet était accentuée par le fait que l’ampleur exacte des renseignements confidentiels que son ancien client lui avait communiqués pendant un certain nombre d’années était inconnue, voire impossible à connaître, et était, de toute façon, quelque chose qui ne devait pas être divulgué par souci d’équité pour lui. En conséquence, le juge Sopinka a écrit que « dès que le client a prouvé l’existence d’un lien antérieur dont la connexité avec le mandat dont on veut priver l’avocat est suffisante, la Cour doit en inférer que des renseignements confidentiels ont été transmis, sauf si l’avocat convainc la Cour qu’aucun renseignement pertinent n’a été communiqué. C’est un fardeau de preuve dont il aura bien de la difficulté à s’acquitter » (p. 1260).
4 La situation de type Anton Piller est quelque peu différente du fait que les avocats qui ont procédé à la perquisition devaient établir un compte rendu exact de ce qui a été saisi et des documents — dont la confidentialité est invoquée — qu’ils ont examinés par la suite. Là encore, la réfutation devrait être permise, mais pour l’effectuer, la partie ayant eu accès devrait communiquer au tribunal ce qu’elle a appris et ce qu’elle a fait pour éviter le préjudice qui est présumé découler. Bien que les renseignements confidentiels communiqués à un avocat n’aient pas tous la même importance, la partie qui eu accès de façon illicite à de tels renseignements n’a pas le droit de laisser le tribunal présumer en sa faveur que leur divulgation ne comportait aucun risque de préjudice pour la partie adverse et qu’elle ne justifie donc pas que les avocats soient déclarés inhabiles à occuper. Pour les raisons qui suivent, je conclus, en toute déférence pour le point de vue contraire adopté par la Cour d’appel, que Celanese et ses avocats avaient effectivement l’obligation de réfuter la présomption de risque de préjudice et qu’ils ne l’ont pas fait. Le pourvoi est donc accueilli, l’ordonnance de la Cour d’appel de l’Ontario est annulée, et l’ordonnance de la Cour divisionnaire déclarant Cassels Brock inhabile à occuper pour Celanese et interdisant à cette dernière de continuer de consulter Kasowitz relativement à toute instance canadienne découlant des faits allégués dans la déclaration modifiée, est rétablie.
I. Les faits
5 Le litige fondamental en l’espèce, qui n’a aucune incidence directe sur l’issue du présent pourvoi, concerne une allégation d’espionnage industriel. Celanese exploitait une usine de production d’acétate de vinyle à Edmonton. Elle a décidé, pour des raisons commerciales, de démolir l’installation au lieu de la vendre. Celanese a, par la suite, confié les travaux de démolition à la défenderesse, Murray Demolition. Au cours de ces travaux de démolition, des précautions ont été prises pour empêcher la divulgation non autorisée de renseignements exclusifs de grande valeur que révéleraient l’aménagement et les procédés de l’usine. En avril 2003, Celanese a découvert que certains défendeurs, dont Canadian Bearings, profitaient des travaux de démolition pour se livrer à ce qui semblait être une tentative de copier de différentes façons des procédés et un équipement exclusifs. Canadian Bearings et les autres à qui Murray Demolition avait donné accès au chantier se sont donc vu ordonner de quitter les lieux. Celanese poursuit maintenant Canadian Bearings, notamment, en l’accusant d’avoir volé une technologie découverte pendant les travaux de démolition et de l’avoir utilisée sans autorisation pour construire une usine de fabrication d’acétate de vinyle en Iran.
6 Le 19 juin 2003, le juge des requêtes a accueilli la demande ex parte de Celanese visant à obtenir une ordonnance Anton Piller contre Canadian Bearings et autres. La question de la façon de traiter des documents privilégiés n’a pas été abordée dans le projet d’ordonnance soumis au juge des requêtes et aucune disposition de son ordonnance formelle ne porte sur cette question. Néanmoins, les parties reconnaissent toutes qu’une ordonnance Anton Piller n’autorise aucunement l’accès aux documents privilégiés d’un défendeur.
7 L’ordonnance a été exécutée les 20 et 21 juin 2003 par un cabinet comptable indépendant, BDO Hayes Smith (« BDO »), en présence de deux policiers et sous la supervision d’un avocat indépendant, Bernard Eastman, c.r. _ son arrivée sur les lieux de la perquisition, Me Eastman s’est entretenu avec un cadre supérieur de Canadian Bearings. Il lui a remis une copie de l’ordonnance et des documents connexes, et lui en a expliqué les modalités. Me Eastman a informé le cadre supérieur que l’ordonnance lui accordait une heure pour solliciter une opinion juridique. Peu après, les avocats de Canadian Bearings, Borden Ladner Gervais LLP (« BLG »), sont arrivés sur les lieux. La perquisition, qui a duré 18 heures, s’est déroulée dans un climat qui pourrait être qualifié de légèrement chaotique. Pendant la perquisition, des membres du cabinet Cassels Brock ont eu des conversations téléphoniques fréquentes avec Me Eastman, mais aucun d’eux n’était présent sur les lieux.
8 Au cours de la perquisition, certains documents papier ayant fait l’objet d’une revendication de privilège ont été placés dans une enveloppe scellée dont la garde a été confiée à BDO jusqu’à ce qu’il soit statué sur le bien‑fondé de la revendication en question. À ce stade‑ci, la question du privilège ne se pose qu’à l’égard des documents électroniques saisis.
9 Lorsqu’il est devenu évident que certains documents électroniques pourraient être assujettis au privilège avocat‑client, le représentant de BDO a demandé l’aide des avocats de BLG pour en faciliter l’identification. Cette tâche a été expédiée. En raison de la taille des documents électroniques et du rythme auquel s’est déroulée la perquisition, les avocats de BLG se sont plaints, par la suite, de ne pas avoir disposé du temps nécessaire pour examiner convenablement les documents. À maintes reprises, une copie électronique de dossiers complets a été effectuée sans que l’on vérifie le contenu de chaque document. Toutefois, des documents pouvant être décrits comme étant potentiellement privilégiés ont été placés séparément dans un dossier électronique nommé « Borden Ladner Gervais ».
10 Durant la perquisition, BDO a téléchargé sur un disque dur portable et « gravé » sur des cédéroms environ 1 400 documents électroniques jugés pertinents qui n’avaient cependant pas encore été étudiés afin de déterminer s’ils pouvaient faire l’objet d’une revendication de privilège avocat‑client. Ils ont été placés dans une enveloppe de plastique et mis sous scellés. Un avocat de BLG et Me Eastman ont apposé leurs initiales sur le scellé. L’enveloppe a été remise à BDO. Contrairement à ce que prévoyait explicitement l’ordonnance Anton Piller, aucune liste complète des documents saisis n’a été dressée avant qu’ils soient retirés des lieux de la perquisition.
11 Le 23 juin 2003, des avocats de Cassels Brock et Kasowitz se sont présentés chez BDO pour récupérer les documents saisis. L’avocat de Cassels Brock a téléphoné à l’avocat superviseur, Me Eastman, pour lui poser des questions au sujet de l’enveloppe scellée contenant le disque dur et les cédéroms. Manifestement convaincu qu’aucune entente n’obligeait Cassels Brock à traiter directement avec BLG à ce sujet, il a ouvert l’enveloppe et a demandé à BDO d’en copier le contenu. Au bout d’un certain temps, divers courriels stockés sur un CD ont été copiés dans l’ordinateur de Cassels Brock. Aucune copie du CD n’a été envoyée à BLG. Par la suite, un avocat de Cassels Brock a fait parvenir le courriel suivant à des collègues : [traduction] « Le 24 juin 2003, des représentants de Celanese, un avocat de Kasowitz [. . .] et moi‑même nous sommes présentés au bureau de BDO [. . .] et avons examiné l’ensemble des documents électroniques saisis chez chacune des parties défenderesses. »
12 Il s’est avéré que le CD contenait des communications privilégiées. L’avocat de Cassels Brock a admis avoir examiné [traduction] « au complet quelques dizaines de courriels », mais il a ajouté qu’il ne se rappelait pas d’avoir examiné « quelque courriel dont BLG était l’expéditeur ou le destinataire ».
13 Kasowitz a également obtenu une copie du CD, qui a été examinée par l’un de ses avocats du bureau de Houston, Todd Colvard. Celui‑ci a été chargé de classer les documents électroniques comme étant [traduction] « pertinents, non pertinents, exclusifs ou très pertinents ». Remarquant que certains courriels avaient BLG pour expéditeur ou destinataire, Me Colvard les a sauvegardés séparément dans un cinquième dossier électronique qu’il a nommé « privilégié ». Par la suite, il a trouvé d’autres documents privilégiés dans le dossier nommé « pertinent », ce qui prouve que certains documents avaient été mal classés. Me Colvard affirme que c’est uniquement dans le but de trier les messages qu’il en a examiné la « teneur ».
14 Lorsque BLG a découvert, le 24 juin 2003, que l’enveloppe scellée avait été ouverte, un échange de correspondance très vif a eu lieu. Ce n’est que tard le vendredi 27 juin 2003, après que le juge des requêtes lui eut ordonné de le faire, que Cassels Brock a accepté de remettre à BLG une copie des documents électroniques saisis chez Canadian Bearings.
15 Le 11 ou le 12 juillet 2003, BLG a appris que des documents privilégiés avaient été transmis à Cassels Brock et à Kasowitz. Dans une lettre datée du 14 juillet 2003, à laquelle était jointe une liste de quelques 82 [traduction] « documents privilégiés figurant parmi ceux qui ont été retirés et supprimés du système informatique de mes clientes par les personnes ayant exécuté l’ordonnance rendue le 19 juin 2003 par [M. le juge Nordheimer] » (je souligne), BLG a demandé la restitution immédiate de ces documents « papier ou électroniques », ainsi que le nom de toutes les personnes qui pouvaient les avoir examinés.
16 En fin de compte, au lieu de restituer les documents électroniques privilégiés demandés, Cassels Brock et Kasowitz ont informé BLG que ces documents avaient été supprimés de leurs systèmes respectifs. La Cour d’appel a souligné que [traduction] « nul ne conteste que 13 avocats, 3 stagiaires et 2 étudiants en droit de Cassels [Brock] et 12 avocats de Kasowitz auraient pu avoir accès aux documents électroniques privilégiés pendant les deux ou trois semaines au cours desquelles ces cabinets les ont eu en leur possession après la perquisition ».
17 Le juge des requêtes a rejeté une requête de Canadian Bearings visant à faire déclarer Cassels Brock et Kasowitz inhabiles à continuer d’occuper pour Celanese. Canadian Bearings a interjeté appel devant la Cour divisionnaire, qui a accueilli l’appel et ordonné à Cassels Brock et à Kasowitz de cesser d’occuper. Celanese, Cassels Brock et Kasowitz ont interjeté appel devant la Cour d’appel de l’Ontario qui, accueillant l’appel, a statué que ni l’une ni l’autre des instances inférieures n’avait appliqué le bon critère pour décider si une déclaration d’inhabilité à occuper s’imposait, et a renvoyé l’affaire au juge des requêtes pour qu’il la réexamine à la lumière des motifs de la Cour d’appel. Nous sommes donc appelés, dans le présent pourvoi, à déterminer le critère applicable et à décider plus particulièrement quelle partie a l’obligation d’établir (ou de réfuter) l’existence du préjudice découlant de la communication de documents assujettis au privilège avocat‑client.
II. Historique des procédures judiciaires
A. Cour supérieure de justice (2003), 69 O.R. (3d) 618
18 Le juge des requêtes a décidé que Cassels Brock avait mal agi en ouvrant l’enveloppe scellée sans avoir préalablement obtenu le consentement de l’avocat de Canadian Bearings. Il a également reproché à l’avocat superviseur de ne pas s’être acquitté de son [traduction] « importante responsabilité à l’égard de ce recours extraordinaire », laquelle subsiste même après que les documents aient effectivement été retirés des locaux de la défenderesse. Enfin, il a conclu qu’il n’y avait aucun besoin urgent d’examiner les documents avant que la question des revendications de privilège ait été résolue, étant donné que l’objectif de conservation de la preuve visé par l’ordonnance avait été atteint.
19 Selon le juge Nordheimer, bien que l’exécution de l’ordonnance Anton Piller ait permis de « soutirer » les documents à Canadian Bearings, c’est néanmoins [traduction] « involontairement et par inadvertance » que Cassels Brock s’est retrouvé en possession de documents privilégiés. L’absence dans l’ordonnance formelle d’une disposition concernant la façon de traiter des revendications de privilège était une « lacune ».
20 En ce qui concerne la réparation constituée d’une déclaration d’inhabilité à occuper, le juge Nordheimer a conclu qu’il était nécessaire que l’un des avocats de Canadian Bearings produise un affidavit [traduction] « indiquant la nature et l’importance des documents privilégiés et le risque de préjudice qu’ils présentent ». Il a rejeté l’argument selon lequel la communication des documents privilégiés suffisait en soi pour que Cassels Brock et Kasowitz soient déclarés inhabiles à occuper pour Celanese. Tout en reconnaissant le « dilemme » devant lequel l’obligation de produire un affidavit placerait la partie requérante en la forçant à révéler les renseignements mêmes qu’elle cherche à protéger, le juge des requêtes a ajouté que
[traduction] [n]éanmoins, compte tenu de l’incidence de la réparation demandée et du fait que la requête repose sur l’affirmation que les parties intimées sont déjà en possession des renseignements et en ont implicitement pris connaissance, cette obligation imposée aux parties requérantes ne me paraît pas inéquitable. [par. 29]
21 Vu sa conclusion que la [traduction] « grave erreur de traitement » de l’enveloppe scellée n’a pas été « commise délibérément pour mettre la main sur des documents privilégiés » et vu « l’absence de preuve de l’existence [. . .] d’un préjudice réel imminent », le juge Nordheimer a décidé qu’il n’était pas justifié de déclarer Cassels Brock et Kasowitz inhabiles à occuper.
B. Cour divisionnaire (les juges MacFarland (maintenant juge à la Cour d’appel), Macdonald et Campbell) (2004), 69 O.R. (3d) 632
22 La Cour divisionnaire a jugé qu’il n’était pas nécessaire que Canadian Bearings produise des éléments de preuve concernant la nature des documents privilégiés communiqués. En l’espèce, [traduction] « il ressort clairement du dossier que des documents pertinents assujettis au privilège avocat‑client ont été consultés, copiés et examinés » par des avocats de Cassels Brock et de Kasowitz. Les avocats qui obtiennent des ordonnances Anton Piller pour leurs clients [traduction] « sont tenus dans toutes les circonstances liées à ces ordonnances de se conduire d’une manière irréprochable » et « [s]’ils ne le font pas, le tribunal doit agir rapidement et de façon décisive lorsque les modalités et l’esprit de son ordonnance ne sont pas respectés ». La Cour divisionnaire a conclu que [traduction] « lorsqu’il est clair que des documents sont pertinents et privilégiés et qu’ils ont été examinés par un avocat et d’autres personnes, il y a lieu de présumer qu’un préjudice a été causé à la partie adverse ». Citant l’arrêt Succession MacDonald, la Cour divisionnaire a décidé qu’il ne conviendrait pas d’obliger la partie requérante à démontrer l’existence d’un préjudice, étant donné que le privilège perdrait alors tout son sens.
23 Soulignant que la poursuite judiciaire en était à sa phase initiale, et compte tenu du fait que, sur la question du risque de préjudice auquel était exposée Celanese, Cassels Brock avait concédé que [traduction] « d’autres avocats pouvaient faire le travail », la Cour divisionnaire a estimé que, dans les circonstances, le droit à l’avocat de son choix devait céder le pas et que la [traduction] « seule réparation convenable » consistait à déclarer Cassels Brock et Kasowitz inhabiles à occuper. Sans cette réparation, [traduction] « la perception raisonnable de l’intégrité de l’administration de la justice serait compromise ».
C. Cour d’appel (les juges Abella, Moldaver et Goudge) (2004), 73 O.R. (3d) 64
24 Selon la Cour d’appel, la principale différence entre la décision du juge des requêtes et celle de la Cour divisionnaire tient à un désaccord au sujet de la partie qui a la charge d’établir la pertinence et l’existence du préjudice. À son avis, le critère applicable est de savoir si, [traduction] « compte tenu de l’ensemble de la preuve, la partie requérante peut convaincre le tribunal qu’il existe un risque réel que l’avocat de la partie adverse utilise à son préjudice les renseignements provenant de documents privilégiés, et que la déclaration d’inhabilité à occuper représente le seul moyen réaliste d’écarter ce risque de préjudice ».
25 Compte tenu de la conclusion du juge des requêtes que c’est par « inadvertance » que Cassels Brock et Kasowitz sont entrés en possession des documents en cause, le juge Moldaver a affirmé que le risque de préjudice doit être « réel » en ce sens qu’il doit exister une « possibilité réaliste » que les renseignements soient utilisés au préjudice ou au « détriment » de la partie requérante. Il incombe à la partie requérante d’établir (i) que l’avocat de la partie adverse a obtenu des renseignements confidentiels protégés par le privilège avocat‑client, (ii) que les renseignements concernent l’objet du litige et (iii) qu’ils sont potentiellement préjudiciables. Dès qu’il est établi que ces conditions sont remplies, il appartient alors à la partie adverse de réfuter cette preuve.
26 Selon le juge Moldaver, le juge des requêtes a eu tort de conclure que la partie requérante n’avait pas prouvé que les renseignements étaient pertinents et potentiellement préjudiciables, étant donné que ces renseignements devaient satisfaire à un critère de pertinence pour pouvoir être visés par l’ordonnance Anton Piller. Il a également rejeté le point de vue du juge des requêtes selon lequel la conduite de Cassels Brock et de l’avocat superviseu