Alberta Printed Circuits Ltd. c. La Reine

Alberta Printed Circuits Ltd. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2011-04-29
Référence neutre
2011 CCI 232
Numéro de dossier
2008-714(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Frank J. Pizzitelli
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2008‑714(IT)G
ENTRE :
ALBERTA PRINTED CIRCUITS LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE] __________________________________________________________________
Appels entendus les 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16 et 17 février 2011,
à Calgary (Alberta).
Devant : L’honorable juge F.J. Pizzitelli
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me R. Paul Jacobson, c.r.
Me Shaun T. MacIsaac
Me Elsy D. Gagné
Avocats de l’intimée :
Me William L. Softley
Me Margaret A. Irving
__________________________________________________________________
JUGEMENT
Les appels des nouvelles cotisations établies en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») pour les années d’imposition 1999, 2000 et 2001 de l’appelante sont accueillis et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation sur la base suivante :
1. Seuls les redressements suivants du prix de transfert seront ajoutés au revenu de l’appelante :
1) pour l’année d’imposition 1999 : 242 625,13 $,
2) pour l’année d’imposition 2000 : 344 821,92 $,
3) pour l’année d’imposition 2001 : 293 121,88 $,
le total s’élevant à 880 568,93 $;
2. Les pénalités se rattachant aux montants ayant fait l’objet de redressements seront calculées conformément aux dispositions du paragraphe 247(3) de la Loi;
3. Les parties disposeront d’un délai de 14 jours pour informer la Cour de toute entente qu’elles pourraient conclure au sujet de la question des dépens ou pour présenter à la Cour leurs observations écrites à l’égard des dépens.
Signé à Ottawa, Canada, ce 29e jour d’avril 2011.
« F.J. Pizzitelli »
Juge Pizzitelli
Traduction certifiée conforme
ce 22e jour de septembre 2011.
François Brunet, réviseur
Référence : 2011 CCI 232
Date : 20110429
Dossier : 2008‑714(IT)G
ENTRE :
ALBERTA PRINTED CIRCUITS LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Pizzitelli
[1] La Cour est saisie d’un appel interjeté par Alberta Printed Circuits Ltd. (l’« appelante ») de nouvelles cotisations établies par le ministre du Revenu national (le « ministre ») en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») pour les années d’imposition 1999, 2000 et 2001 de l’appelante[1]. Par avis de nouvelle cotisation daté du 16 septembre 2005, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’égard de l’appelante pour son année d’imposition 1999 au motif que l’appelante avait versé en trop à une société non résidente, APCI, Inc. (« APCI »), un montant de 1 066 073 $, et il a ajouté ce montant au revenu de l’appelante conformément à l’alinéa 247(2)a) de la Loi. Par avis de nouvelles cotisations datés du 18 mai 2006, le ministre a établi de nouvelles cotisations à l’égard de l’appelante pour ses années d’imposition 2000 et 2001, également en raison d’un trop-perçu par APCI, et il a ajouté les montants de 1 065 727 $ et de 1 422 775 $ au revenu de 1’appelante pour ces années, respectivement. L’appelante interjette appel de la cotisation établie par le ministre conformément au paragraphe 247(3) de la Loi à l’égard de pénalités totalisant 106 572 $ pour l’année 2000 et 142 278 $ pour l’année 2001.
Les questions en litige
[2] La Cour est appelée en l’espèce à se prononcer sur les quatre questions suivantes :
(1) Les nouvelles cotisations étaient-elles prescrites par application du délai de prescription mentionné aux paragraphes IX(3) et XXVII(3) de l’Accord entre le Canada et la Barbade tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (« la Convention »)[2]? Ou le délai de prescription prévu au sous‑alinéa 152(4)b)(iii) de la Loi est-il applicable?
(2) Y avait-il absence de lien de dépendance entre l’appelante et ACPI?
(3) Le ministre a-t-il correctement, conformément à l’alinéa 247(2)a) de la Loi, inclus les montants de 894 263 $, de 1 065 727 $ et de 1 422 775 $ dans le revenu de l’appelante pour les années d’imposition 1999, 2000 et 2001 respectivement?
(4) Les pénalités prévues au paragraphe 247(3) ont-elles été imposées à juste titre?
[3] Il importe de noter que, bien que le montant ayant fait l’objet d’une nouvelle cotisation pour l’année d’imposition 1999 se soit élevé à 1 066 273 $, l’intimée a reconnu qu’il ne devrait être que de 894 263 $, accordant ainsi à l’appelante une réduction qui fixe le montant correspondant aux calculs de son économiste interne.
[4] Les deux parties ont également reconnu que, même s’il est fait mention, dans les actes de procédure, de la déductibilité des redressements ayant fait l’objet de nouvelles cotisations, la question de la déductibilité de ces montants conformément à l’alinéa 18(1)a) de la Loi n’est plus pertinente étant donné que les dispositions de la Loi concernant les prix de transfert ne visent maintenant que le redressement de revenu.
[5] L’intimée a également reconnu qu’en ce qui concerne la question de l’absence de lien de dépendance, (deuxième question ci‑dessus), l’appelante et ACPI, une société de la Barbade, n’étaient pas contrôlées de façon majoritaire par le même groupe de personnes; à cet égard, il faut uniquement rechercher s’il existait ou non un lien de dépendance entre les parties, en leur qualité de personnes non liées; cela est une question de fait.
[6] Enfin, il importe de noter qu’il n’y aucune controverse entre les parties au sujet du calcul des pénalités selon la formule énoncée au paragraphe 247(3) de la Loi, s’il est finalement fait conclu que le prix de transfert doit faire l’objet d’un redressement conformément au paragraphe 247(2) de la Loi. Les parties reconnaissent que ces pénalités s’appliquent en vertu de la première disposition.
Faits et procédures
[7] Au début du procès, les parties ont présenté un exposé conjoint des faits qui, avec la preuve produite au cours de l’instruction, indique d’une façon générale que les faits pertinents à examiner en 1’espèce sont ceux qui sont exposés ci‑dessous.
L’entreprise canadienne
[8] Voici les faits. L’appelante a commencé à exercer ses activités en 1984; elle fabriquait, à Calgary, des cartes de circuit imprimé prototype personnalisé en utilisant ce qui était alors un nouveau procédé de fabrication « de série » mis au point par Wayne Bamber, lequel permettait à la société de fournir aux concepteurs de cartes de circuit imprimé des échantillons de leur conception en très petites quantités, la commande minimum n’étant que deux pièces. L’appelante était donc en mesure de fournir aux concepteurs des cartes de circuit imprimé prototype à un prix inférieur à celui de ses concurrents, qui utilisaient alors un système différent exigeant la production d’un plus grand nombre de pièces que celui dont les concepteurs avaient besoin afin de mettre leur conception à l’essai, de sorte que les coûts étaient plus élevés. La fabrication de prototypes permettait aux concepteurs de cartes de circuit imprimé de vérifier la fiabilité de leurs conceptions avant de passer à la production de masse. À la fin des années 1980, Daniel McMuldroch s’est joint aux fondateurs de l’appelante et aux propriétaires initiaux, Wayne et Geraldine Bamber.
[9] En résumé, la production de cartes de circuit imprimé personnalisé comporte la réception de données du client, leur préparation aux fins d’une utilisation dans la fabrication (appelée « montage ») et la fabrication de la carte elle‑même. Au moment où Wayne Bamber a élaboré son procédé de fabrication « de série », et jusque vers la fin des années 1980, le procédé de montage utilisé dans la production de cartes de circuit imprimé personnalisé était entièrement manuel. Sur réception des données, un membre du personnel produisait une maquette à deux dimensions pour un laboratoire de photographie local, qui créait ensuite un négatif de film à l’aide de la maquette; le négatif était ensuite retourné à la société et utilisé pour la fabrication de la carte de circuit imprimé elle‑même au moyen de l’application de couches de différents produits. Ce procédé a par la suite été automatisé à l’aide d’ordinateurs, le logiciel de dessin et l’équipement de fabrication électronique éliminant entièrement la nécessité de négatifs.
[10] L’appelante est une société privée sous contrôle canadien. Son exercice prend fin le 31 janvier. En 1996, les actions de l’appelante appartenaient, dans une proportion de 25 p. 100, à Daniel McMuldroch, et dans une proportion de 75 p. 100, à Bamber Electronics Ltd. (« BE Ltd. »). Les actions de BE Ltd. appartenaient à Wayne Bamber (60 p. 100) et à la femme de celui‑ci, Geraldine Bamber (40 p. 100). En 1996, ces trois personnes étaient les administrateurs de l’appelante.
[11] Monsieur McMuldroch est initialement entré en contact avec l’appelante en 1984 ou en 1985, lorsqu’il a conclu, à titre de client, un contrat avec celle‑ci en vue de la fabrication de cartes de circuit imprimé. Il a témoigné qu’en 1989, il avait travaillé à temps partiel pour l’appelante; il s’occupait d’administration de réseau, de développement Web et de développement de logiciels. Il est entré au service de l’appelante à plein temps en 1989, en participant à tous les aspects de l’entreprise. Il a notamment pris connaissance des procédés de fabrication et il s’est consacré à l’élaboration d’un système de babillard électronique pour l’échange de données avec les clients ainsi qu’à l’élaboration du système de « montage » qui, comme il en a été fait mention précédemment, était initialement un système manuel.
[12] Monsieur McMuldroch a déclaré être initialement devenu actionnaire de l’appelante, à 25 p. 100, en 1987, bien qu’il ait témoigné n’être entré au service de l’appelante à plein temps qu’en 1989. En 1996, avant de quitter le pays pour s’installer à la Barbade, il a continué à détenir 25 p. 100 des actions de l’appelante; il se consacrait principalement à la conception de logiciels, à la conception Web et à la fonction de montage.
Création et organisation de la société de la Barbade
[13] En 1995, M. McMuldroch a assisté à un séminaire qui portait sur la manière de faire des affaires à la Barbade. Monsieur McMuldroch et les Bamber voulaient protéger leurs actifs et ils envisageaient de fabriquer les cartes de circuit imprimé à l’extérieur du Canada, à cause des risques élevés que présentait la nature de leur entreprise.
[14] À la suite de négociations entre les Bamber et M. McMuldroch, il a plutôt été décidé que les activités de « montage », qui seront précisées plus loin, seraient exercées à la Barbade par une société barbadienne.
[15] Messieurs Bamber et McMuldroch ont tous deux reconnu être au courant des avantages fiscaux qu’offrait l’exploitation d’une entreprise à la Barbade et que leur équipe de comptables et d’avocats avait tenu compte de ce facteur en soupesant les diverses options de planification. Toutefois, M. Bamber a témoigné qu’il ne devait pas être actionnaire, administrateur ou dirigeant de la société de la Barbade et qu’il s’agissait d’une entreprise dont M. McMuldroch voulait se charger seul, dans l’espoir de perfectionner le logiciel et de le vendre à d’autres clients. Monsieur McMuldroch a témoigné que l’un des avantages de l’exploitation d’une entreprise à la Barbade était que cela permettrait à l’appelante de miser sur sa supériorité dans le domaine de la fabrication.
[16] À la demande de M. McMuldroch, Mme Bamber s’est rendue à la Barbade au mois d’octobre 1996 afin de trouver un emplacement pour la nouvelle entreprise, d’y établir une société et d’y ouvrir un compte de banque.
[17] Monsieur McMuldroch a remis à Mme Bamber un montant de 10 000 $ pour les démarches à effectuer aux fins de la constitution de la société en personne morale ainsi qu’à titre d’acompte relatif à un bail. L’appelante a également remis à Mme Bamber une avance de 1 000 $ pour le voyage; il ressort des éléments de preuve que les frais d’hôtel, de repas, de taxis et les frais se rattachant aux films, lesquels totalisaient 1 399 $ (y compris l’avance de 1 000 $ susmentionnée), ont été payés par l’appelante.
[18] Le 17 novembre 1996, APCI a été constituée en personne morale à la Barbade. APCI est une société d’affaires internationales de la Barbade constituée en personne morale en vertu de la Companies Act (la Loi sur les compagnies[3]); elle a droit a un avantage fiscal spécial en vertu de la Barbados International Business Companies (Exemption From Income Tax) Act (la « IBC Exemption from Income Tax Act ») (la Loi portant exonération de l’impôt sur le revenu pour les sociétés d’affaires internationales de la Barbade)[4]. Son exercice prend fin le 31 décembre.
[19] Monsieur McMuldroch admet avoir été le seul administrateur, président et directeur général (« PDG ») de la société de la Barbade lors de sa constitution en personne morale. Lors du contre‑interrogatoire, il a également admis que, dans la demande de constitution en personne morale, les parties avaient arrêté leur choix sur le nom APCI, Inc. parce que les lettres APCI étaient les initiales de la société « sœur », soit l’appelante, comme l’a confirmé M. McMuldroch. Il ressort également de la demande de visa de travail que M. McMuldroch a présentée à la Barbade que celui‑ci devait intervenir à titre de PDG, qu’il était alors vice‑président de l’appelante (décrite comme étant une « société liée »), que ce poste appelait le recours à un spécialiste qui avait déjà travaillé pour la « société mère », et qu’il avait reçu une formation spécialisée et avait acquis une expérience en travaillant pour la « société affiliée » à APCI. Ce document contenait une déclaration sous serment de M. McMuldroch, qui a confirmé, lors du contre‑interrogatoire, que la société mère, la société liée et la société affiliée s’entendaient toutes de l’appelante. Dans la déclaration, M. McMuldroch a également confirmé qu’il devait être supervisé par le conseil d’administration d’APCI, mais que la supervision serait exercée [traduction] « à titre consultatif » et qu’elle serait [traduction] « peu fréquente ».
[20] Monsieur McMuldroch a obtenu des avances de prêts d’environ 140 000 $ de l’appelante, à valoir sur la gratification prévue d’environ 220 000 $ qu’il devait toucher pour l’année 1996. Il a déclaré avoir remboursé ce montant principalement en déduisant du prêt le montant après impôt de la gratification, de 120 381,80 $, comme le montre le grand livre, ainsi que d’autres fonds qui lui étaient dus. Il ressort des éléments de la preuve que M. McMuldroch s’est servi de ces fonds pour acheter du matériel et des marchandises pour le compte d’APCI et pour remettre à Mme Bamber les 10 000 $ pour le voyage susmentionné effectué par celle-ci à la Barbade.
[21] Le 31 décembre 1996, M. McMuldroch a démissionné de son poste d’administrateur de l’appelante. La société BE Ltd. a acheté les actions de l’appelante que M. McMuldroch détenait le 31 décembre 1996, en émettant un billet de 500 000 $. Ce billet était remboursable sur une période de 20 ans, des versements annuels de capital de 25 000 $ devant être effectués à compter du 31 décembre 1997, jusqu’au 31 décembre 2017, avec intérêts. Or, au 26 mai 1999, le billet avait été remboursé au complet, avec intérêts, selon le grand livre de l’appelante, comme l’ont confirmé M. McMuldroch et Mme Bamber. Les chèques émis par BE Ltd. en faveur de M. McMuldroch à l’égard de ces paiements ont été produits en preuve et je conclus que ces actions lui ont été payées au complet.
[22] Monsieur et Mme Bamber ainsi que M. McMuldroch ont témoigné qu’ils avaient convenu de partager les bénéfices de la société de la Barbade, les deux tiers des bénéfices devant être remis aux Bamber et l’autre tiers à M. McMuldroch, ou à leurs familles respectives.
Question accessoire de la planification fiscale extraterritoriale
[23] Selon une solide preuve documentaire, dont la teneur est confirmée par M. McMuldroch ainsi que par MM. Gerry Bamber et Wayne Bamber, les Bamber et M. McMuldroch, sur consultation de leurs comptables et de leurs avocats, ont envisagé une planification extraterritoriale et ont initialement songé à créer une société barbadienne exonérée d’impôt. En outre, cette société devait appartenir à une société de Guernesey, aux îles Anglo‑Normandes, appelée Ludex, qui a en fait été constituée en personne morale le 2 décembre 1997 et laquelle, de son côté, devait appartenir à deux fiducies discrétionnaires pour lesquelles des actes de constitution ont été signés, l’une s’appelant Excelon Settlement et l’autre Leduc Settlement; l’une devait avoir une participation d’un tiers pour le compte de la famille McMuldroch et l’autre une participation de deux tiers pour le compte de la famille Bamber, comme l’ont confirmé les témoignages rendus de vive voix.
[24] Les comptables canadiens susmentionnés ont envoyé une télécopie datée du 3 février 1998 à leurs membres affiliés des îles Anglo‑Normandes pour les informer qu’en raison de modifications apportées au droit fiscal canadien, il fallait mettre fin au montage susmentionné. Monsieur McMuldroch a confirmé que l’on a abandonné la formule de la fiducie en faveur de l’utilisation de « Morville », comme il l’a appelée, et Mme Bamber a également confirmé que cette formule fut écartée.
[25] Dans les résolutions organisationnelles d’APCI, qui a été constituée en personne morale le 17 novembre 1996, M. McMuldroch, en sa qualité d’unique administrateur, a approuvé l’émission de 100 actions ordinaires entièrement libérées en faveur de Morville Ltd. (« Morville »), située à Guernesey, îles Anglo‑Normandes. La société Morville a été enregistrée le 20 mai 1998 seulement. M. McMuldroch a expliqué que l’on avait tardé à mettre en place les polices d’assurance, qui sont ci‑dessous appelées les [traduction] « régimes individuels ». Ces régimes devaient en fin de compte détenir les actions de Morville et avaient donné lieu à l’adoption d’une résolution rectificative, antidatée au 8 novembre 1996, par laquelle le nom de Morville était remplacé par celui de M. McMuldroch, à titre d’unique actionnaire, conformément aux instructions que M. McMuldroch avait données au secrétaire général, Price WaterhouseCoopers, le 13 mai 1999, avant son retour à Calgary. Comme M. McMuldroch et les Bamber l’ont confirmé dans leurs témoignages, les retards additionnels dans la mise au point du montage du capital social d’APCI étaient attribuables au fait qu’il avait fallu abandonner la formule initiale de la fiducie à l’égard de la planification extraterritoriale, au mois de février 1998.
[26] Le 1er mai 1998, M. McMuldroch a transféré à Morville les actions qu’il détenait dans APCI. Trois mois plus tard, le registre des actionnaires de Morville indiquait que ces actions étaient détenues comme suit par Nordben Life and Pension Insurance Company Ltd. : 19 actions pour le régime A/C‑IP0923 et 9 actions pour le régime A/C‑IP00919. La propriété des actions a été confirmée dans les déclarations annuelles que Morville a produites à Guernesey, en janvier 1999 et 2000. Les déclarations révélaient que les prête‑noms des deux régimes détenaient initialement une action et devaient l’avoir transférée aux régimes, puisque les dernières déclarations indiquent que le régime A/C‑IP00923 détenait 20 actions et le régime A/C‑IP00919, 10 actions, ce qui est conforme au ratio 2/1 qui, comme les Bamber et M. McMuldroch en ont convenu, correspondait au ratio des bénéfices d’APCI auxquels ils avaient respectivement droit. Il ressort des éléments de preuve que A/C‑IP00919 visait un régime d’assurance aux termes duquel M. McMuldroch détenait le pouvoir de nommer des bénéficiaires désignés; M. McMuldroch a désigné son père, l’épouse de son père, leurs enfants et descendants, ainsi que son beau‑père et l’épouse de son beau‑père, leurs enfants et descendants. En substance, il s’agissait d’un régime individuel au profit de la famille de M. McMuldroch, celui‑ci exerçant un contrôle sur la nomination des bénéficiaires désignés. De même, A/C‑IP00923 désignait un régime d’assurance qui conférait à Wayne Bamber le droit de nommer des bénéficiaires désignés; Wayne Bamber a désigné son père, son beau‑père, ainsi que leurs épouses respectives, leurs enfants et leurs descendants; il s’agissait en substance d’un régime au profit de la famille de Wayne Bamber. Dans son témoignage, Mme Bamber a également confirmé que les régimes avaient été établis au profit des familles de M. McMuldroch et des Bamber, mais elle a déclaré qu’à ce jour, les Bamber n’avaient reçu aucun avantage de leur régime. Lors de son contre‑interrogatoire, M. Bamber a néanmoins reconnu que les régimes, tels qu’ils étaient libellés, permettaient clairement aux bénéficiaires désignés de se faire rembourser certaines unités du régime s’ils le voulaient. Toutefois, il a déclaré que sa relation lui avait dit que cela n’était pas permis. De fait, aux termes d’un avenant des régimes, c’était en fait le gestionnaire de portefeuille qui avait droit au remboursement. Les conditions du régime individuel permettaient le remboursement, mais M. Bamber a reconnu que les placements dans le régime Bamber étaient faits au profit de sa famille, ce qui ressort également clairement des régimes eux‑mêmes.
[27] Lors de son contre‑interrogatoire, M. McMuldroch a confirmé qu’APCI avait transféré par voie télégraphique un montant d’un million de dollars de son compte de la Barbade au compte de Morville, ce montant devant être affecté à l’achat et à la création des régimes individuels susmentionnés, comprenant les composantes « assurance vie » et « placement », dont les deux tiers au profit du régime Bamber et l’autre tiers au profit de son propre régime familial. Il ressort également de la preuve documentaire que chacun des régimes avait nommé un gestionnaire de portefeuille, soit Spread International Investment Limited, et que des sociétés affiliées de ce gestionnaire, soit Spread Services Limited et Co‑Sign Services Limited, intervenaient à titre d’administratrices de Morville. M. McMuldroch a témoigné que Wayne Bamber avait demandé que l’on confirme que ces fonds avaient été envoyés. Comme il a été mentionné précédemment, M. McMuldroch a témoigné que c’était le retard dans le financement et l’établissement des régimes qui avait suscité la confusion en ce qui concerne les actionnaires initiaux d’APCI. En effet, Morville a été désignée à titre d’actionnaire avant même qu’APCI soit constituée en personne morale, mais une correction a été apportée en vue d’indiquer M. McMuldroch à titre d’actionnaire pour ensuite indiquer de nouveau Morville, au mois de mai 1998, après la constitution en personne morale de cette entité, le 20 mai 1998. Tout cela s’est produit après la création des deux régimes, le 21 avril 1998.
[28] Il est contstant qu’entre le 13 août 1998 et le 22 décembre 2000, APCI a versé à Morville des dividendes s’élevant à 4 283 573 $.
L’établissement des activités de montage à la Barbade
[29] Selon les cachets figurant sur son passeport, M. McMuldroch se trouvait à la Barbade du 2 au 23 décembre 1996 afin d’installer des ordinateurs et des logiciels et de préparer les locaux aux fins des opérations. Brandi Lewinske, qui était antérieurement au service de la division du montage de l’appelante, est arrivée le 19 décembre et elle a immédiatement commencé à travailler à plein temps pour APCI.
[30] Le seul autre membre du personnel qui était à ce moment‑là au service de la division du montage de l’appelante était M. David Wu. Monsieur Wu était le dernier arrivé à la division. Il comptait moins d’expérience et il n’était pas capable d’exécuter tous les montages dont l’appelante avait besoin sur une base quotidienne en plus de remplir ses principales tâches, qui consistaient à rassembler les données figurant dans les pièces jointes aux courriels envoyés par les clients. Comme il en a été mentionné précédemment, un procédé manuel était utilisé, en 1997, avant d’être remplacé par un nouveau système électronique de collecte de données, mis au point par M. McMuldroch.
[31] Une fois la division du montage installée à la Barbade, M. Wu a continué à être chargé de veiller à ce que toutes les données figurent dans chaque fichier avant sa transmission à la Barbade. Il ressort des élément de preuve que M. Wu vérifiait également le montage, une fois que le fichier complet était transmis de la Barbade à l’appelante, afin de s’assurer qu’il n’y avait pas d’erreurs évidentes et que le fichier n’ait pas été corrompu au cours de la transmission.
[32] La seule autre personne qui assurait des services technologiques à l’appelante était Clifford Johnson, qui avait été embauché par contrat, et par la suite à titre d’employé de l’appelante, afin d’élaborer un programme aux fins de la régulation du déplacement des cartes de circuit imprimé dans la chaîne des opérations, c’est‑à‑dire le procédé de fabrication, d’assurer la maintenance du réseau interne de l’appelante et de fournir un soutien technique aux clients qui avaient des difficultés avec les systèmes de collecte de données de l’appelante.
[33] Monsieur McMuldroch est retourné à Calgary le 23 décembre 1996 pour régler des questions personnelles, et notamment pour mettre sa maison en vente, mais pendant qu’il était à Calgary, il travaillait le soir et pendant la fin de semaine, afin de mener à bonne fin les fonctions de montage de l’appelante pour le compte d’APCI avant de retourner à la Barbade.
[34] Le 24 janvier 1997, avant de se rendre à la Barbade, M. McMuldroch a fait en sorte qu’APCI achète les droits d’auteur que Clifford Johnson détenait sur les nouveaux programmes de cartes de circuit imprimé que celui‑ci avait contribué à élaborer sous sa direction pendant qu’il travaillait par contrat pour l’appelante. Des frais de 500 $ ont été payés de façon à ce que M. Johnson ne puisse pas faire valoir de droits de propriété et n’empêche pas la vente de ces systèmes logiciels dans l’avenir. Aucune contrepartie n’a été versée à l’appelante à l’égard de quelque droit que celle‑ci pouvait détenir à cet égard.
[35] Au mois de janvier 1997, M. McMuldroch a rompu ses liens avec le Canada; il est devenu résident à la Barbade et il a pris en charge la gestion d’APCI. À ce moment‑là, M. McMuldroch était l’unique administrateur d’APCI.
[36] Il ressort clairement des éléments de preuve qu’après l’établissement de l’entreprise à la Barbade, M. Bamber était chargé du procédé de fabrication et du procédé chimique, alors que Mme Bamber tenait les comptes et s’occupait de l’administration et que M. McMuldroch se concentrait sur le développement de logiciels et sur les systèmes de données ainsi que sur le procédé de montage, c’est‑à‑dire l’étape préalable à la fabrication, en plus de s’occuper du développement du site Web mondial de l’appelante. Toutes les parties ont témoigné uniformément qu’après le départ de M. McMuldroch à la Barbade, il ne restait plus personne à Calgary qui puisse s’occuper du montage pour l’appelante et qu’au cours de ces années, on comptait sur APCI pour le montage. D’ailleurs, l’intimée a attiré l’attention de la Cour sur le fait que les états financiers du 31 janvier 1999 de l’appelante contenaient une note du comptable, qui était rédigée comme suit :
[traduction]
7. DÉPENDANCE ÉCONOMIQUE
La société dépend de l’un de ses fournisseurs pour une composante clé de son procédé de production. En l’absence de ce fournisseur, la société ne pourrait pas respecter son calendrier de production.
[37] Cette note n’indique pas qui était le fournisseur, mais M. Bamber a confirmé, lors du contre‑interrogatoire, qu’il s’agissait d’APCI.
[38] Lors du contre‑interrogatoire de Mme Bamber, l’intimée a produit une liste d’employés de l’appelante, après l’établissement de l’entreprise à la Barbade, et elle a soutenu que ces employés auraient également pu exécuter le travail de montage. Selon le témoignage de Mme Bamber, ils n’auraient pas pu l’exécuter, étant donné qu’ils étaient uniquement capables de faire du travail administratif sur les données, c’est‑à‑dire de s’occuper de l’entrée et de la collecte des données. Tous les témoins de l’appelante étaient d’accord sur ce point et ils étaient crédibles. L’intimée ne souscrit pas à leur avis.
[39] Monsieur McMuldroch est rentré à la Barbade le 2 février 1997 et il a entrepris de recruter du personnel parmi la population locale. À un moment donné, APCI s’est vue obligée d’acheter jusqu’à dix licences de logiciel Lavenir, Lavenir étant l’autre logiciel utilisé dans les opérations de montage, lequel permettait au personnel d’utiliser une carte de circuit imprimé visuelle affichée électroniquement.
[40] Le recrutement s’est avéré difficile à la Barbade, en particulier lors du recrutement d’employés possédant suffisamment de compétences en informatique. APCI a embauché une demi‑douzaine de personnes; elle sélectionnait des employés éventuels, mais elle devait chaque fois recommencer la formation. Il ressort des éléments de preuve qu’il fallait six mois de formation avant que M. McMuldroch puisse se fier à l’employé, et six mois de plus pour que l’employé atteigne sa vitesse de croisière.
Fonctions exercées par APCI
[41] La société APCI et l’appelante ont conclu quatre contrats annuels stipulant le rôle d’APCI et sa rémunération. Il ressort des éléments de preuve que ces contrats ont été préparés par M. McMuldroch sur du papier à en‑tête d’APCI et deux contrats seulement ont été signés par Wayne Bamber, quoique M. Bamber eût par la suite témoigné se rappeler qu’il avait signé tous les contrats. Il n’est pas contesté que les parties utilisaient les contrats pour déterminer les frais demandés et payés. L’interprétation de ces contrats est à l’origine de l’important différend qui oppose les parties, une question sur laquelle je reviendrai sous peu.
[42] Les contrats ont été décrits comme comportant trois parties, lesquelles visent d’une façon générale le développement, la fourniture et la maintenance de logiciels de systèmes de base de données (partie 1), les fonctions de montage qui devaient remplacer la division de montage de l’appelante (partie 2), ainsi que le développement et la maintenance du site Web de l’appelante (partie 3). Monsieur McMuldroch a déclaré que la partie des contrats dans laquelle le rôle d’APCI était précisé (partie 1) indiquait simplement ce que l’appelante attendait des systèmes et des procédés dans l’avenir.
[43] L’appelante a témoigné qu’avant de s’établir à la Barbade, le logiciel Lavenir utilisé était un logiciel de base qui ne permettait pas que de multiples versions de cartes de circuit imprimé soient placées sur un seul panneau, le site Web n’était pas interactif et ne permettait donc pas aux clients de remplir en ligne un formulaire de commande à l’aide des données requises, et que les différents systèmes logiciels ne communiquaient pas l’un avec l’autre, ce qui entraînait une saisie excessive de données.
[44] Après la création de la société barbadienne, APCI recevait les données des clients sur les serveurs d’APCI au moyen de communications avec le serveur de l’appelante, à Calgary, grâce au logiciel mis au point par M. McMuldroch. C’est à l’aide de ce logiciel que Calgary a initialement obtenu des données par voie électronique, comme des courriels, et par la suite un site Web interactif. En 1998, M. McMuldroch avait mis au point le logiciel. Le logiciel ouvrait initialement les fichiers des clients, mais il a par la suite été perfectionné en vue d’inclure l’automatisation des étapes de montage. Monsieur McMuldroch a également apporté des améliorations aux systèmes de facturation et au principal logiciel de base de données qui assurait l’interaction avec le logiciel visuel amélioré Lavenir, qui ont permis le placement de multiples cartes de circuit imprimé sur chaque panneau, au lieu d’utiliser des panneaux à multiples couches produits manuellement comme c’était le cas pour l’ancien système. En général, les améliorations apportées aux procédés réduisaient le temps d’entrée des données grâce à la synchronisation des renseignements et ramenaient à 24 heures le procédé de fabrication, qui prenait autrefois de sept à dix jours, d’où une réduction radicale du nombre de panneaux utilisés pour chaque projet ainsi qu’une importante économie de coûts.
[45] Le procédé de montage comportait les fonctions de validation, de formatage et de panélisation exécutées à l’aide du logiciel Lavenir, pour lesquelles le personnel d’APCI travaillait à l’aide de cartes de circuit imprimé visuelles en utilisant des ordinateurs.
[46] La validation, parfois appelée la vérification, comportait l’examen des données reçues de Calgary permettant de vérifier si le formatage était en mesures impériales ou métriques et si la dimension était appropriée, ce qui exigeait la vérification des signes décimaux. Si des anomalies étaient décelées, APCI s’adressait directement aux ingénieurs des clients de l’appelante et l’on décidait qui allait corriger ces anomalies. Les anomalies comprenaient des lignes diagonales apparaissant à l’écran, qu’il fallait enlever, une absence de trous percés là où il devait y en avoir, des pistes pendantes, c’est‑à‑dire des lignes qui n’étaient pas connectées, ou des pistes reliées entre elles d’une façon inappropriée.
[47] Il fallait procéder au formatage pour toutes les conceptions, ce qui faisait entrer en ligne de compte la dynamique de perçage (c’est‑à‑dire qu’il fallait ajuster la taille des trous de perçage et attribuer les tailles utilisées à Calgary à la vue virtuelle) et l’uniformisation (c’est‑à‑dire qu’il fallait veiller à ce que toutes les conceptions comportent des données numériques standard) ainsi que le traçage de lignes aux fins du découpage des panneaux.
[48] La panélisation comportait la création de panneaux virtuels; il fallait maximiser l’usage de l’espace et optimiser la séquence de perçage en vue de minimiser les passages au travers du panneau – en utilisant une courbe en S – pour chaque trou requis d’une taille donnée.
[49] L’appelante a continué à facturer les fonctions de montage ainsi que de fabrication des cartes de circuit imprimé; elle envoyait les cartes directement aux clients et n’avait pas à s’adresser à APCI pour accomplir les fonctions de comptabilité, de facturation, d’expédition ou de recouvrement.
Les frais versés à APCI
[50] Les témoins de l’appelante ont déclaré que les contrats annuels ventilaient la rémunération associée au montage en fonction du type de montage, désigné par les appellations protocole 1 (P1) ou protocole 2 (P2), et prévoyaient des frais au pouce carré (ou une prime) visant à payer la partie du contrat ne se rattachant pas au montage, soit les parties 1 et 3 décrites ci‑dessus. L’intimée fait valoir que les frais au pouce carré se rattachaient également, du moins en partie, aux fonctions de montage qui étaient exécutées, ce qui constitue de toute évidence la principale controverse entre les parties, bien que l’intimée ait initialement soutenu que ces frais se rattachaient également entièrement au montage. Les frais étaient négociés chaque année et les contrats révèlent que la prime ou les frais au pouce carré étaient réduits chaque année à la suite de négociations avec Wayne Bamber, à cause du rôle de moins en moins important qu’avait APCI après le retour de M. McMuldroch à Calgary, au mois de juin 1999, du fait qu’APCI ne disposait pas d’un personnel suffisamment qualifié pour aider pleinement les clients de l’appelante ainsi que du fait qu’à la fin de l’année 1998, le site Web était en bonne partie réalisé. De plus, M. Bamber a également témoigné que les frais avaient été réduits de 0,35 $ à 0,2285 $ dans le contrat de 1998 parce qu’après avoir simplement examiné les chiffres, il a décidé qu’ils étaient trop élevés.
[51] L’appelante était la seule cliente d’APCI. La seule source de revenu d’APCI était constituée par les montants que lui versait l’appelante en sa qualité de cliente ainsi que des intérêts qu’APCI obtenait en plaçant ce revenu dans des certificats de dépôt à terme.
[52] Selon les contrats annuels, le total des frais demandés pour les panneaux du Pl, ou protocole 1, lesquels représentaient 99 p. 100 des ventes, était le suivant :*
Durée du contrat
Frais de montage P1
Frais
au pouce carré
Total des frais payés au pouce carré
1er févr. 1997 – 31 janv. 1998
60 $
0,35 $
300 000,00 $
1er févr. 1998 – 31 janv. 1999
60 $
0,2285 $
322 625,13 $
1er févr. 1999 – 31 janv. 2000
67 $
0,2285 $
304 003,35 $**
1er févr. 2000 – 31 janv. 2001
67 $
0,1143 $
293 121,88 $***
*I1 importe à ce stade de noter que les parties ne s’entendent pas sur la façon dont les frais étaient présentés dans les contrats annuels quant à la question de savoir si les frais de montage incluaient une partie des frais au pouce carré. Les frais de montage et les frais au pouce carré sont juxtaposés dans les trois premiers contrats et ils ne le sont pas dans le contrat final. Nous reviendrons plus loin sur la question.
** Le montant de 50 000 $ a été déduit pour les services que M. McMuldroch avait assurés à APCI pendant qu’il était au service de l’appelante, ainsi que compte tenu du fait qu’APCI ne disposait pas d’un personnel possédant une expertise suffisante pour servir les clients de l’appelante. Le chiffre net indiqué dans les états financiers de l’appelante était de 344 821,92 $, l’écart étant attribuable aux taux de conversion des monnaies différents utilisés pour les déclarations.
***Le paiement de 196 789,79 $ qui a en fait été effectué a été calculé compte tenu d’une majoration des frais au pouce carré, de 0,13681948 $, et a été versé en dollars américains. L’explication qui a été fournie au procès était qu’étant donné qu’APCI n’avait pas été payée pour les montages au mois de décembre 2000, il fallait majorer les frais pour tenir compte de ces services.
[53] Les preuves relatives au paiement des frais de montage de base au cours des années en question sont substantielles et circonstanciées. Madame Bamber, en sa qualité d’aide‑comptable de l’appelante, a témoigné de manière ordonnée et fort crédible, en produisant à l’appui de sa preuve verbale les volumes de listes de factures se rattachant à des comptes précis du grand livre, ainsi que des rapports mensuels de ventes indiquant les frais de montage et les suppléments, qui incluaient le perçage additionnel, l’application de masques et les tracés de masques, tous les totaux étant résumés ci‑dessous. Les frais de montage de base suivants étaient imposés aux clients canadiens et américains de l’appelante, qui ont toujours directement reçu une facture pour chaque opération, et ce, tant avant que l’appelante fasse affaire avec APCI que par la suite :
Exercice
Frais de montage pour le PI
Frais de montage pour le P2
CAN
US
CAN
US
1er févr. 1996 – 31 janv. 1997
60
48
300
240
1er févr. 1997 – 31 janv. 1998
60
48
300
240
1er févr. 1998 – 31 janv. 1999
60
48*
300
240*
1er févr. 1999 – 31 janv. 2000
67
46
335
230
1er févr. 2000 – 31 janv. 2001
67
46
335
230
1er févr. 2001 – 31 janv. 2002
67
46
335
230
1er févr. 2002 – 31 janv. 2003
67
46
335
230
1er févr. 2003 – 31 janv. 2004
67
46
335
230
1er févr. 2004 – 31 janv. 2005
67**
46
335**
230
*Ramené à 46 $ pour le P1 et à 230 $ pour le P2 en raison des fluctuations du taux de change
**Ramené à 60 $ pour le P1 et à 300 $ pour le P2 au mois d’octobre 2004 en raison des fluctuations du taux de change
[54] Il importe de noter que, bien que les taux susmentionnés aient été conformes aux taux publiés sur le site Web de l’appelante, comme Mme Bamber l’a déclaré dans son témoignage, un grand nombre des factures indiquent que des réductions étaient consenties aux clients qui achetaient un montage P2, ou pour de nouvelles commandes lorsqu’il é