Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright) c. Colombie-Britannique (Éducation)

Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright) c. Colombie-Britannique (Éducation)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-01-27
Référence neutre
2017 CAF 16
Numéro de dossier
A-93-16
Contenu de la décision
Date : 20170127
Dossier : A‑93‑16
Référence : 2017 CAF 16
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE DAWSON
LA JUGE GAUTHIER
ENTRE :
LA CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY, FAISANT AFFAIRE SOUS L’APPELLATION ACCESS COPYRIGHT
demanderesse
et
LE MINISTÈRE DE L’ÉDUCATION DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE ET TOUTES LES ENTITÉS NOMMÉES À L’ANNEXE « A » DU PRÉSENT JUGEMENT
défendeurs
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 22 novembre 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 27 janvier 2017.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GAUTHIER
Y ONT SOUSCRIT :
LE NUGE NADON
LA JUGE DAWSON
Date : 20170127
Dossier : A‑93‑16
Référence : 2017 CAF 16
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE DAWSON
LA JUGE GAUTHIER
ENTRE :
LA CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY, FAISANT AFFAIRE SOUS L’APPELLATION D’ACCESS COPYRIGHT
demanderesse
et
LE MINISTÈRE DE L’ÉDUCATION DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE ET TOUTES LES ENTITÉS NOMMÉES À L’ANNEXE « A » DE LA PRÉSENTE
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GAUTHIER
[1] La Canadian Copyright Licensing Agency, exerçant ses activités sous l’appellation Access Copyright (Access), sollicite le contrôle judiciaire de la décision par laquelle la Commission du droit d’auteur du Canada (la Commission) a homologué les taux de redevance que devait percevoir Access pour la reproduction d’œuvres de son répertoire par des établissements d’enseignement primaire et secondaire (écoles de la maternelle à la 12e année) représentés par 12 ministères de l’Éducation provinciaux et territoriaux (à l’exclusion du Québec) et par tous les conseils scolaires de l’Ontario (ensemble, le Consortium) durant les périodes de 2010‑2012 (premier tarif) et 2013‑2015 (second tarif) visées par les tarifs.
I. Contexte
[2] Dans sa décision, la Commission a approuvé un taux de redevance annuel de 2,46 $ par étudiant équivalent temps plein (ETP) pour le premier tarif et de 2,41 $ par ETP pour le second tarif, et appliqué une méthodologie du « volume multiplié par la valeur », suivant laquelle le volume de copies donnant droit à rémunération est multiplié par la valeur estimée de chaque page de l’œuvre reproduite relativement à l’un des quatre genres compris dans le répertoire d’Access : livres, périodiques, journaux et « documents consommables ».
[3] Cette méthodologie avait été proposée par les parties et adoptée par la Commission dans une décision précédente rendue en juin 2009 et concernant un tarif antérieur à verser à Access par des écoles de la maternelle à la 12e année (Access Copyright (Établissements d’enseignement) 2005‑2009 (26 juin 2009) [Maternelle‑12e année (2009)]). Cette décision a été contestée devant la Cour et infirmée en fin de compte par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licencing Agency (Access Copyright), 2012 CSC 37, [2012] 2 R.C.S. 345 [Alberta]. La Cour suprême ayant relevé plusieurs problèmes qui rendaient déraisonnable la conclusion de la Commission en ce qui a trait à l’exception de l’utilisation équitable, la décision visée par le contrôle en l’espèce était censée se conformer aux enseignements de l’arrêt Alberta. La Commission a tenu audience pendant neuf jours en avril, mai et septembre 2014. Elle a entendu les plaidoiries en septembre 2014. En juin 2014 et après l’audience de septembre, elle a soumis plusieurs questions techniques aux parties, et le dossier de preuve n’a été achevé que le 19 décembre 2014, après que les parties eurent répondu aux questions additionnelles de la Commission. La décision a été rendue en février 2016.
[4] Compte tenu du coût élevé de la preuve requise par la méthodologie évoquée au paragraphe 2 ci-dessus, les parties ont convenu de s’appuyer sur les résultats de l’enquête de volume qu’elles avaient menée en 2005‑2006 comme approximation raisonnable des reproductions effectuées durant les deux périodes de tarifs en cause en l’espèce.
[5] Comme je l’ai indiqué, la Commission devait, en appliquant la méthodologie convenue, déterminer le volume de copies donnant droit à rémunération. Pour ce faire, elle devait d’abord établir lesquelles des œuvres reproduites provenaient du répertoire d’Access, puis évaluer lesquels parmi ces cas de copie reproduisaient une « partie importante » des œuvres en cause pour l’application de l’article 3 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C ‑42 (la Loi).
[6] La Commission devait ensuite soustraire de ces copies donnant droit à rémunération celles qui devaient être exclues au titre d’une disposition applicable de la Loi. La seule exclusion pertinente en l’espèce se rapportant aux copies qui relèvent du droit de l’utilisateur énoncé à l’article 29 de la Loi, lequel prévoit que l’utilisation équitable à des fins d’éducation et d’étude privée ne constitue pas une violation du droit d’auteur. La Commission a également soustrait les copies effectuées à des fins d’examens ou de contrôles (paragraphe 29.4(2) de la Loi) ainsi que les reproductions visant à présenter l’œuvre visuellement à des fins pédagogiques (paragraphe 29.4(1) de la Loi). Ces conclusions ne sont pas contestées.
[7] Access accepte la plupart des conclusions formulées par la Commission dans sa longue et minutieuse décision. En ce qui concerne la question de savoir quelles œuvres relèvent de son répertoire, Access conteste uniquement la décision de la Commission d’écarter les erreurs de codage commises durant l’enquête de volume relativement à l’identité du titulaire du droit d’auteur, ainsi que la décision d’exclure du volume donnant droit à rémunération les reproductions d’un livre comprenant moins d’une ou deux pages par cas de copie au motif que ces cas n’engageaient pas la reproduction d’« une partie importante » de l’œuvre au sens de la Loi (voir article 3 de la Loi en annexe).
[8] Les six autres questions soulevées par Access concernent les déductions opérées sur le nombre total de copies donnant droit à rémunération pour cause d’utilisation équitable à l’égard de livres, de journaux ou de périodiques, et notamment la méthodologie dont la Commission s’est servie pour quantifier ces déductions, méthodologie dont Access estime qu’elle est inéquitable sur le plan procédural et fondamentalement viciée.
[9] Plutôt que de résumer la longue décision de la Commission sous une rubrique distincte, je citerai les conclusions les plus pertinentes pour chaque question dont je traiterai. J’aborderai également la norme de contrôle applicable sous chaque rubrique distincte.
II. Analyse
[10] J’ai regroupé les questions soulevées par Access sous les rubriques suivantes :
Répertoire
(1) La Commission a-t-elle commis une erreur en ignorant la preuve d’expert fournie par Access pour corriger et préciser l’étendue de son répertoire tel qu’il est décrit dans l’enquête de volume?
(2) La Commission a-t-elle commis une erreur en limitant ce qui comporte un [traduction] « caractère important » (expression utilisée par les parties) des copies donnant droit à rémunération aux termes de l’article 3 de la Loi?
Utilisation équitable
(1) La Commission a-t-elle commis une erreur dans son application du fardeau de preuve?
(2) La Commission a-t-elle enfreint son obligation d’agir équitablement?
(3) La méthodologie adoptée par la Commission était-elle déraisonnable et son évaluation des facteurs pertinents était-elle erronée?
A. Répertoire
(1) La Commission a-t-elle commis une erreur en ignorant la preuve d’expert fournie par Access pour corriger et préciser l’étendue de son répertoire tel qu’il est décrit dans l’enquête de volume?
[11] Dans la décision Maternelle‑12e année (2009), la Commission a conclu que les œuvres visées par l’enquête de volume et publiées par des titulaires non affiliés (TNA) devaient faire partie du répertoire d’Access pour les besoins du calcul du tarif en raison d’un mandat tacite au titre duquel les TNA ont ratifié l’administration de leurs droits par Access en acceptant le versement de redevances (Maternelle‑12e année (2009), au paragraphe 133).
[12] Dans l’instance en cause, le Consortium s’est opposé à une telle inclusion à l’égard du premier et du second tarif, faisant valoir que cette catégorie de titulaires de droits ne devait pas être prise en compte. Dans ses motifs (les motifs), la Commission a rejeté l’argument d’Access d’après lequel la préclusion découlant d’une question déjà tranchée était applicable, étant donné que la Cour suprême n’avait infirmé la décision qu’à l’égard des exclusions liées à l’utilisation équitable. En refusant d’appliquer la « préclusion découlant d’une question déjà tranchée », la Commission a exercé son pouvoir discrétionnaire afin de garantir le caractère équitable du premier et du second tarif. De plus, la Commission a noté qu’Access cherchait elle-même à revenir sur d’autres conclusions issues de l’affaire Maternelle‑12e année (2009) (motifs, aux paragraphes 125 et 126). Access ne conteste pas en l’espèce la conclusion de la Commission en ce qui a trait à la préclusion découlant d’une question déjà tranchée.
[13] Comme elle avançait que la préclusion découlant d’une question déjà tranchée était applicable, Access affirme qu’il n’était pas nécessaire de corriger les erreurs de codage contenues dans l’enquête de volume et à la suite desquelles certaines œuvres ont été attribuées à tort aux TNA ou d’autres n’ont pas été codées (0). La Commission avait d’ailleurs inclus toutes ces œuvres dans le répertoire d’Access dans sa décision Maternelle‑12e année (2009).
[14] Cependant, ces renseignements sont devenus plus pertinents lorsque la Commission a posé à Access des questions techniques spécifiques visant à confirmer et préciser le sens de certains domaines relativement aux données utilisées, notamment au sujet de l’identité des entités qui avaient conclu des accords avec elle et la question de savoir si elles étaient titulaires du droit d’auteur (voir la lettre d’Access adressée à la Commission et datée du 14 octobre 2014).
[15] Dans sa lettre datée du 14 octobre 2014, Access soulevait la question des erreurs de codage en réponse aux questions techniques de la Commission. Elle expliquait en outre que si la Commission rejetait son argument fondé sur la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, elle allait devoir effectuer une analyse plus détaillée des données afin de modifier l’étendue de son répertoire, attendu que les erreurs de codage avaient amené à sous-estimer considérablement le nombre d’œuvres reproduites issues de son répertoire.
[16] Après que le Consortium eut soumis son propre rapport d’expert daté du 14 octobre 2014 (également déposé en réponse à ces questions de la Commission), Access a fourni un rapport de ce type détaillé et a quantifié l’impact de la sous-estimation. Le rapport d’expert préparé par Circum Network Inc. (Circum), daté du 28 novembre 2014 et joint à une lettre datée du 5 décembre, indique clairement que les calculs fournis par les experts du Consortium devaient être rejetés, car celui‑ci est parti du principe selon lequel seules les œuvres expressément attribuées (c.-à-d. codées comme telles) à un titulaire affilié ou à des organisations relevant d’autres ressorts (désignées comme des « Organisations du droit de reproduction » (les RRO) dans les motifs de la Commission) devaient être prises en compte dans le répertoire d’Access, ce qui a entraîné une sous‑estimation.
[17] Les observations et le rapport d’expert d’Access, respectivement datés du 5 décembre et du 28 novembre 2014, ont été acceptés par la Commission et versés en preuve sous la cote AC ‑114 et AC ‑114A, respectivement.
[18] Le Consortium ne s’est pas opposé au dépôt de cette preuve et n’a pas soumis de commentaires quant à sa validité. En fait, le Consortium a lui‑même déposé, le 5 décembre 2014, un autre rapport d’expert en réponse à la lettre d’Access datée du 14 octobre 2014. La lettre du 5 décembre 2014 ne contenait aucun commentaire en réponse à l’observation d’Access suivant laquelle son répertoire avait été sous-estimé dans les documents du Consortium en raison d’erreurs de codage. Comme je l’ai indiqué plus haut, le dossier a été complété le 19 décembre 2014.
[19] Il n’est pas contesté que si les calculs de Circum avaient été acceptés, les redevances à verser à Access auraient été bien supérieures, soit environ 500 000 $ par année, ou 3 millions de dollars sur les deux périodes des tarifs, d’après ses estimations. Le Consortium ne nous a pas soumis d’autres estimations des possibles conséquences de ces erreurs de codage; il a déclaré qu’il allait devoir étudier la validité des calculs d’Access, si la Commission devait réexaminer l’affaire, car ses experts n’avaient pas encore eu l’occasion de se prononcer sur ces calculs.
[20] Dans ses motifs, la Commission aborde la question en ces termes au paragraphe 405 :
[405] Dans un document déposé en réponse aux questions techniques de la Commission, Access a expliqué que ces variables posaient certains problèmes.261 Plus particulièrement, Access a affirmé que l’utilisation de ces variables pour mesurer le volume de copies d’œuvres de ses affiliés ou autorisées en vertu [sic] ses ententes bilatérales avec les RRO sous-estime grandement ce volume. Nous rejetons cette prétention pour trois raisons. Premièrement, Access n’a fourni aucun élément de preuve précisant l’ampleur de la sous-estimation. Deuxièmement, Access a eu un bon nombre d’années pour corriger la sous-estimation, mais a choisi de ne pas le faire. Troisièmement, si la sous-estimation est attribuable à des œuvres qui ne faisaient pas partie du répertoire d’Access en 2005-2006 lorsque les copies ont été faites, mais qui en font désormais partie, nous ne voulons pas procéder à la correction. (Non souligné dans l’original.)
[21] La note de bas de page 261 mentionnée dans l’extrait reproduit ci-dessus renvoie à la lettre du 14 octobre 2014 dans laquelle, comme nous l’avons vu, Access ne fait que soulever la question des erreurs de codage et de leurs éventuelles graves conséquences sur le calcul des copies donnant droit à rémunération effectué par la Commission.
[22] Bien que le Consortium ait soutenu que cette conclusion découlait du poids que la Commission avait accordé à la preuve, question à l’égard de laquelle la Cour ne devrait pas intervenir à la légère, il est difficile de ne pas conclure que la Commission a ignoré, par omission, la preuve d’expert et les observations qu’elle avait acceptées en preuve à titre de pièce AC ‑114 et AC‑114A, respectivement, le 5 décembre 2014.
[23] Le fait que la Commission ait clairement affirmé qu’Access n’avait pas fourni de preuve vient réfuter la présomption voulant que le décideur ait examiné tous les éléments de preuve dont il disposait.
[24] Les motifs de la Commission formulés au paragraphe 405 reproduit plus haut sont sans ambiguïté. La Commission n’a pas tenu compte du fait que la preuve d’expert avait été déposée afin d’évaluer l’ampleur de la sous-estimation, ni qu’Access avait décidé de corriger celle-ci en expliquant en détail pourquoi elle ne l’avait pas fait plus tôt. La déclaration d’Access portant que les corrections proposées par son expert ne découlaient pas d’une expansion de son répertoire dans les années qui ont suivi la collecte des données relatives à l’enquête de volume de 2005‑2006, n’a pas été contestée devant nous. Par conséquent, le refus de la Commission d’examiner la question de savoir si le répertoire a été sous-estimé est déraisonnable.
[25] La Cour n’est pas en position d’évaluer le poids à accorder, le cas échéant, au rapport de Circum daté du 28 novembre 2014. Cette question est si manifestement importante qu’à mon avis, la Cour devrait intervenir et obliger la Commission à évaluer les éventuelles conséquences quant au volume des copies donnant droit à rémunération. Je note toutefois que cette question est à ce point distincte que les parties peuvent très bien faciliter l’exercice en proposant conjointement les corrections nécessaires susceptibles d’être ensuite approuvées par la Commission.
(2) La Commission a-t-elle commis une erreur en limitant le [traduction] « caractère important » (expression utilisée par les parties) des copies donnant droit à rémunération aux termes de l’article 3 de la Loi?
[26] Comme je l’ai indiqué plus haut, la première question que devait trancher la Commission concernait le volume des copies donnant droit à rémunération. Pour ce faire, elle devait établir si toutes les copies signalées dans l’enquête de volume reproduisaient « la totalité ou une partie importante de l’œuvre » au sens de l’article 3 de la Loi.
[27] Aux paragraphes 212 à 217 de ses motifs, la Commission a examiné les principes applicables à cet exercice. Access convient que, même si elle a initialement présenté la question qui nous intéresse comme une question de droit, la Commission a correctement formulé les principes juridiques. Cette dernière a pris en compte les enseignements de la Cour suprême du Canada qui, dans l’arrêt Cinar Corporation c. Robinson, 2013 CSC 73, [2013] 3 R.C.S. 1168 [Cinar], indiquait qu’une évaluation qualitative est nécessaire pour déterminer si « une part importante du talent et du jugement de l’auteur » a été copiée (Cinar, au paragraphe 26). La question de savoir si la Commission a mal appliqué ces principes aux faits de la présente affaire est donc une question de fait et de droit, qu’il faut examiner selon la norme de la décision raisonnable.
[28] Pour s’acquitter de son fardeau d’établir que les copies visées par l’enquête de volume doivent toutes être considérées comme relevant de l’article 3 de la Loi, Access a proposé deux approches : premièrement, elle a proposé que la Commission devait présumer que, si des enseignants d’écoles de la maternelle à la 12e année apprécient de pouvoir reproduire certaines parties, voire de très brefs extraits, d’une œuvre faisant partie du répertoire d’Access, ce doit être parce que les extraits en question sont pertinents d’un point de vue qualitatif et, à ce titre, les copies ne peuvent jamais être considérées sans importance ou négligeables. Deuxièmement, Access a présenté des éléments de preuve étayant sa position suivant laquelle même une ou deux pages peuvent constituer une partie importante du livre dont elles sont extraites. La preuve pertinente quant au [traduction] « caractère important » se trouve dans les notes de bas de page 42 à 44 du mémoire des faits et du droit et dans le recueil d’Access, les éléments les plus pertinents ayant été reproduits aux onglets 20 à 22 du recueil.
[29] Access fait valoir que la Commission n’a pas dûment tenu compte de ces éléments de preuve, et notamment d’échantillons de pages de livres reproduites, lesquels auraient dû lui permettre de confirmer la valeur qualitative du contenu, même d’aussi peu que deux pages.
[30] Enfin, Access soutient que la Commission n’a pas dûment tenu compte de la preuve concernant la reproduction cumulative et ne l’a pas incluse dans ses calculs. D’après Access, la Commission ne pouvait pas établir de règle claire basée sur le nombre de pages reproduites. Même si dans certains cas, une ou deux pages du même livre ont été reproduites plus d’une fois, cela ne signifiait pas nécessairement que les mêmes pages avaient été reproduites.
[31] Il n’y a pas grand-chose à dire concernant l’argument d’Access suivant lequel la Commission n’a pas pris en compte la reproduction cumulative. Il est clair qu’elle y a réfléchi puisqu’elle y a consacré plusieurs paragraphes (voir motifs, aux paragraphes 188 à 202). Questionnée à l’audience au sujet du type de preuve qui aurait permis à la Commission d’estimer les corrections qui devaient être apportées à cet égard, Access a reconnu qu’il n’y en avait pas. Je ne suis pas convaincue que la Commission a commis une erreur susceptible de contrôle en concluant, eu égard aux considérations décrites au paragraphe 202 de ses motifs, qu’elle n’apporterait aucune modification tenant compte de la reproduction cumulative. Ceci est d’autant plus vrai au regard de ses commentaires au paragraphe 195 selon lesquels Access avait reconnu qu’il était impossible d’évaluer de manière empirique l’incidence ou le volume des reproductions cumulatives visées par l’enquête de volume. Ainsi, même si elle a convenu que les reproductions cumulatives étaient en théorie pertinentes, la Commission ne pouvait tout simplement pas mesurer ce phénomène sur le plan pratique.
[32] Comme Access soulève une question concernant le fardeau de preuve dont devait s’acquitter le Consortium pour établir le caractère équitable de ses utilisations, il est utile de mentionner qu’Access était légalement tenue de prouver que toutes les copies signalées dans l’enquête de volume portaient potentiellement atteinte au droit d’auteur des œuvres de son répertoire. Cela signifie, en théorie, qu’elle devait convaincre la Commission que chaque cas de copie concernait une partie importante d’une œuvre protégée de son répertoire. Comme nous parlons de milliers de cas de copies, Access ne pouvait évidemment pas produire une évaluation qualitative au cas par cas.
[33] La Commission a analysé le témoignage de Mme Gerrish, le principal (si ce n’est le seul) témoin d’Access sur cette question (motifs, aux paragraphes 218 à 220), et a conclu que cette dernière avait fourni une preuve anecdotique ne constituant pas un fondement raisonnable lui permettant d’apprécier les caractéristiques qualitatives des extraits de livres du répertoire d’Access ayant effectivement été reproduits (motifs, au paragraphe 220). La Commission a refusé de se ranger à l’avis d’Access voulant que, comme une ou deux pages de l’un ou des deux livres identifiés par Mme Gerrish pouvaient représenter une partie importante des compétences, du travail et du jugement dans certains livres (seule une illustration d’un livre a été fournie), elle devait inférer qu’il en allait de même pour tous les livres cités dans l’enquête de volume (motifs, aux paragraphes 217, 220). Cependant, la Commission a tiré une telle inférence à l’égard des articles de journaux et de magazines au motif qu’il s’agissait d’œuvres beaucoup plus courtes, dont la nature peut justifier un traitement différent (motifs, au paragraphe 225).
[34] La Commission a expressément rejeté l’idée selon laquelle ce qui mérite d’être copié mérite à première vue d’être protégé, car ce critère avait été écarté il y a longtemps (voir la note de bas de page 136 des motifs). À l’audience qui s’est déroulée devant nous, il est apparu assez clairement qu’Access ne pouvait expliquer en quoi les choix de copie faits par un enseignant dans la préparation d’une leçon intéressent l’évaluation du [traduction] « caractère important ». La Commission est parvenue à la même conclusion lorsqu’elle a estimé que les copies effectuées pour répondre aux besoins éducatifs des étudiants ne sont pas un bon point de référence pour déterminer le caractère important (motifs, au paragraphe 217). Tout cela me semble raisonnable dans le contexte d’une instance visant à établir les tarifs.
[35] La Commission a également estimé que le sous-échantillon produit par Access, à savoir des copies réelles des extraits visés par les cas de copie, était trop infime pour fonder l’évaluation qualitative de tous les livres du répertoire.
[36] La Commission n’a pas affirmé expressément qu’il n’y avait pas grand-chose à tirer d’un examen de ces pages sans l’assistance d’un expert ou même d’un non-spécialiste qui effectuerait une analyse raisonnée. Je crois que les motifs indiquent implicitement qu’un simple examen de ces éléments de preuve limités ne suffirait pas normalement à tirer une conclusion valable quant au caractère important. C’est ce que confirment les commentaires de la Commission concernant les modalités des évaluations quantitatives et le renvoi à l’arrêt Cinar, dans lequel de nombreux témoins experts, des témoignages contradictoires et une abondante preuve corroborante ont été produits pour évaluer la partie qualitative de l’œuvre prélevée (voir motifs, au paragraphe 222).
[37] Access ne m’a pas convaincue que la Commission a ignoré les éléments de preuve qu’elle avait produits. En fait, la Commission a examiné sa preuve et estimé qu’elle ne constituait pas un fondement raisonnable lui permettant d’évaluer la nature qualitative des milliers d’extraits reproduits en cause.
[38] Cela étant dit, la Commission avait quelques options. Premièrement, si elle avait appliqué l’approche proposée par Access relativement au fardeau de preuve incombant au Consortium aux fins de l’analyse concernant l’utilisation équitable (voir le paragraphe 81 ci‑après), la Commission aurait pu conclure qu’Access n’a pas établi que les copies signalées dans l’enquête de volume constituaient une reproduction d’« une partie importante des livres » de son répertoire (c’est le seul type d’ouvrage à l’égard duquel la conclusion de la Commission est contestée), étant donné qu’Access n’a pas produit d’éléments probants à cet égard. Deuxièmement, et c’est ce qu’elle a choisi de faire, la Commission pouvait décider que, comme elle ne disposait pas d’une analyse qualitative applicable à la majorité des cas, il était raisonnable dans les circonstances particulières de l’affaire dont elle était saisie (conformément à son mandat prévu par la loi de fixer un tarif lorsque les parties ne présentent qu’une preuve sous forme globale) d’inférer que la reproduction d’une ou deux pages d’un livre n’était pas importante d’un point de vue qualitatif. Du fait de cette approche, moins de copies ont été considérées comme des reproductions d’une partie non importante d’œuvres que si un seuil d’un pour cent du volume de chaque œuvre avait été adopté (motifs, aux paragraphes 226 et 227).
[39] Les tribunaux administratifs ou les cours de justice doivent remplir leur mandat, sans égard à la pauvreté ou à la qualité de la preuve dont ils disposent. Ces décideurs doivent déterminer s’ils sont convaincus qu’une certaine question de fait a été établie. Cette tâche est au cœur même de l’expertise des tribunaux administratifs comme la Commission. Les inférences, comme les conclusions de faits, appellent une retenue considérable.
[40] À mon avis, dans les circonstances particulières de la présente affaire, et compte tenu du mandat de la Commission défini par la Loi, il n’était pas déraisonnable de sa part d’inférer que la reproduction d’une ou deux pages d’un livre ne concernait pas une « partie importante de l’œuvre » au sens de l’article 3 de la Loi. Cependant, il faut bien préciser qu’à mon avis, une telle inférence relèvera rarement des issues acceptables lorsque des éléments de preuve sont produits à l’égard de chaque œuvre en cause, et constituera normalement une erreur manifeste et dominante dans le cadre de litiges civils où la contrefaçon est en cause.
[41] Enfin, compte tenu de l’application de l’utilisation équitable et de l’article 29.4 de la Loi aux reproductions, je note que la plupart des copies censées viser « une partie non importante » de livres auraient été soustraites de toute façon aux copies donnant droit à rémunération (voir tableaux 24 et 25 de l’annexe A des motifs).
B. Utilisation équitable
[42] Avant d’examiner les arguments des parties à ce chapitre, quelques commentaires généraux sont de mise.
[43] Dans l’arrêt Alberta, la juge Abella, s’exprimant pour la majorité, a décrit en ces termes le concept d’utilisation équitable et le critère à appliquer :
[12] Comme il est expliqué dans le pourvoi connexe Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Bell Canada, [2012] 2 R.C.S. 326 (SOCAN c. Bell), l’utilisation équitable s’entend de certaines activités qui, sans cette exception, pourraient violer le droit d’auteur. Énoncé dans l’arrêt CCH, le critère qui permet de déterminer si une utilisation est équitable ou non comporte deux volets. Premièrement, l’utilisation a‑t‑elle pour objet l’« étude privée ou [la] recherche », la « critique ou [le] compte rendu », ou encore, la « communication des nouvelles », soit l’une ou l’autre des fins permises aux art. 29, 29.1 et 29.2 de la Loi? Deuxièmement, l’utilisation est‑elle « équitable »? Il incombe à la personne qui invoque l’« utilisation équitable » de satisfaire aux deux volets. Selon la Cour, un certain nombre d’éléments permettent de déterminer si une utilisation est « équitable » : le but, la nature et l’ampleur de l’utilisation, l’existence de solutions de rechange à l’utilisation, la nature de l’œuvre et l’effet de l’utilisation sur l’œuvre.
[44] Le juge Rothstein, dissident, a formulé des commentaires utiles et incontestables en écrivant ce qui suit :
[39] Le présent pourvoi porte sur l’utilisation équitable prévue à l’art. 29 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42 (« Loi »). Ce qu’il faut entendre par équitable est une question de fait (CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339, par. 52 (« CCH »)). En outre, qu’une utilisation soit équitable ou non est « une question d’impression » (CCH, par. 52, citant Hubbard c. Vosper, [1972] 1 All E.R. 1023 (C.A.), p. 1027). De l’avis de notre Cour dans CCH, les éléments proposés par le juge Linden de la Cour d’appel fédérale (2002 CAF 187, [2002] 4 C.F. 213, par. 150) offrent « un cadre d’analyse utile pour statuer sur le caractère équitable d’une utilisation dans des affaires ultérieures » (par. 53). Bien que la prise en compte de ces éléments soit utile à l’analyse, il ne s’agit pas d’une exigence de la loi. (Non souligné dans l’original.)
[45] Dans l’arrêt Alberta, la Cour suprême s’est principalement intéressée à l’utilisation équitable à des fins d’étude privée. La Cour devait examiner le point de vue à partir duquel il fallait évaluer une utilisation équitable à pareille fin – celui de l’enseignant ou de l’élève, en particulier lorsque des copies multiples sont faites pour plus d’une classe. Peu après, la Loi a été modifiée de manière à prévoir l’« éducation » comme autre fin à l’égard de laquelle l’article 29 de la Loi peut être invoqué par les utilisateurs. À mon avis, cet ajout a supprimé la dichotomie entre le point de vue des enseignants et celui des élèves dans l’analyse fondée sur l’article 29, lorsque l’éducation est la fin concernée.
[46] Il est également bien établi, et réitéré dans l’arrêt Alberta, que les facteurs énoncés dans l’arrêt CCH sont issus de la décision de lord Denning dans Hubbard c. Vosper, [1972] 1 All E.R. 1023 (C.A.), à la page 1027. Un examen de ces deux dernières décisions indique très clairement que tous les facteurs liés au caractère équitable ne seront pas pertinents dans tous les cas et qu’en règle générale, un seul facteur ne sera pas déterminant.
[47] Pour remplir son mandat, la Commission devait pondérer l’intérêt public à rémunérer les titulaires de droit d’auteur pour la reproduction de parties importantes de leurs œuvres, et l’intérêt public à ce que certains utilisateurs aient le droit de reproduire de telles parties à certaines fins, y compris l’éducation et l’étude privée.
[48] Telle est la visée du second volet du critère établi dans l’arrêt CCH et appliqué dans l’arrêt Alberta.
[49] La Commission a examiné la question de l’utilisation équitable à la section XIII de ses motifs (voir les paragraphes 229 à 351). Elle décrit son approche statistique des utilisations équitables aux paragraphes 418 à 457. Enfin, son calcul relatif aux utilisations en question se trouve à l’annexe B des motifs, qui commence à la page 168 de la décision.
[50] J’aborderai à présent la première question soulevée par Access à l’égard de l’analyse de la Commission concernant l’utilisation équitable. Mais, pour plus de clarté, je commencerai par énumérer à nouveau les six facteurs reconnus de l’utilisation équitable : le but, la nature et l’ampleur de l’utilisation; l’existence de solutions de rechange à l’utilisation; la nature de l’œuvre; et l’effet de l’utilisation sur l’œuvre.
(1) La Commission a‑t‑elle commis une erreur dans son application du fardeau de preuve?
[51] Access affirme que, contrairement à ce que la Commission a fait dans d’autres décisions, cette dernière n’a pas expressément fait mention du fardeau de preuve dans ses motifs, sinon pour reconnaître les principes généraux énoncés dans les arrêts CCH et Alberta. D’après Access, les motifs de la Commission et la méthodologie qu’elle a utilisée fournissent assez d’indices pour conclure que celle-ci n’a pas correctement appliqué le fardeau de preuve imposé par la loi au Consortium.
[52] Selon Access, il incombait au Consortium d’établir que les cinq premiers facteurs tendaient à rendre équitables ses activités de reproduction. Access reconnaît que, parce qu’elle possédait plus de renseignements que le Consortium sur le sixième facteur (effet sur l’utilisation), elle devait fournir des éléments de preuve le concernant. Elle estime s’être acquittée de ce fardeau. Nous reviendrons sur cette question plus loin dans les présents motifs.
[53] Access soutient, en se fondant sur l’énoncé que la Commission a formulé au paragraphe 350 des motifs selon lequel « les parties n’ont pas traité adéquatement de la question de l’utilisation équitable », que cette dernière aurait dû conclure que le Consortium ne s’était pas acquitté de son fardeau que lui impose le second volet du critère relatif à l’application du principe de l’utilisation équitable, et refuser de soustraire la moindre reproduction au volume des reproductions donnant droit à rémunération et contestées.
[54] Enfin, Access soutient qu’en créant une catégorie neutre dans sa méthodologie statistique, la Commission n’a pas tenu compte du fardeau de preuve applicable (voir exposé des plaidoiries, au paragraphe 41). Selon elle, toute utilisation relevant de cette catégorie neutre devait être considérée comme inéquitable (c.‑à‑d. dans la catégorie des utilisations inéquitables). Access fait valoir que la Commission, même en tant que tribunal administratif non assujetti à des règles de preuve formelles, devait tout de même appliquer le fardeau de preuve décrit par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Alberta (voir Alberta, au paragraphe 12).
[55] Je conviens qu’au regard du droit, la Commission ne peut pas ignorer qu’il incombait au Consortium d’établir qu’il pouvait se prévaloir de l’application de l’article 29 de la Loi. Cette question est soumise à la norme de la décision correcte. Cependant, les arguments d’Access ne m’ont pas convaincue que la Commission n’a pas tenu compte du fardeau de preuve en l’espèce.
[56] La question de savoir à qui incombe le fardeau de preuve est rarement pertinente lorsqu’il s’agit de tirer une conclusion fondée sur la preuve. Cette question n’est généralement déterminante qu’en cas d’absence de preuve ou d’éléments de preuve susceptibles d’établir un fait, ou lorsque le poids accordé à la preuve est tellement similaire que le décideur tranchera une question sur la base de ce facteur.
[57] Dans la présente affaire, pour remettre les commentaires et les conclusions de la Commission dans leur contexte, il est utile d’examiner dans les grandes lignes comment les parties ont entrepris de s’acquitter de leur fardeau respectif à l’égard du second volet du critère de l’utilisation équitable.
[58] Le Consortium a choisi de présenter ses arguments suivant deux démarches distinctes. D’une part, il a présenté une preuve concernant les Lignes directrices publiées en 2012 (voir Le droit d’auteur […] ça compte! Quelques questions et réponses à l’intention du personnel enseignant, 3e édition, dossier du défendeur [DD], volume 1 à l’onglet 4 des Lignes directrices), et le fait que celles-ci ont été largement distribuées aux enseignants de la maternelle à la 12e année. Cette preuve visait à établir une pratique générale du type dont il est question au paragraphe 63 de l’arrêt CCH. Le Consortium a fait valoir que toute copie effectuée après la publication de ces Lignes directrices était nécessairement équitable (ces copies ne concerneraient vraisemblablement que la période visée par le second tarif). La Commission a estimé en fin de compte qu’elle ne pouvait s’appuyer sur les Lignes directrices pour établir les taux de redevance (motifs, aux paragraphes 233 et 234).
[59] Même si les deux parties étaient manifestement déçues que la Commission n’ait pas fourni de commentaires détaillés au sujet des éléments de preuve qu’elles avaient présentés concernant ces Lignes directrices, Access n’a pas contesté cette conclusion qui reposait sur l’évaluation du poids de la preuve par la Commission. C’était là une sage décision, car il était certainement loisible à la Commission de tirer cette conclusion à partir du dossier de preuve dont elle disposait.
[60] Access a longuement soutenu dans son mémoire (sans le faire à l’audience ou dans l’exposé de ses plaidoiries) que la Commission avait eu tort d’écarter les Lignes directrices, puisqu’il s’agissait de la meilleure preuve concernant le comportement à évaluer pour trancher la question du caractère équitable. D’après Access, cela a entraîné le rejet de ce qu’elle considérait comme le meilleur argument du Consortium. Cependant, j’estime qu’Access n’explique pas en quoi les démarches de la Commission sur ce point rendent son analyse déraisonnable.
[61] Cela étant dit, contrairement à ce qu’a fait valoir Access, les Lignes directrices ne constituaient pas le seul élément de preuve produit par le Consortium en vue de satisfaire au second volet du critère de l’arrêt CCH (c.‑à‑d. la pondération des facteurs liés au caractère équitable).
[62] Il ressort d’un examen du rapport d’expert déposé par le Consortium (DD, volume 2 à l’onglet 17) que ce dernier a proposé une seconde démarche fondée sur une évaluation des facteurs dégagés dans l’arrêt CCH. Je note que les experts du Consortium ont même fourni d’autres calculs, par exemple quant au facteur relatif à « l’ampleur de l’utilisation », même s’ils ont présumé, sur la foi des instructions reçues, que la reproduction de 10 % ou moins d’un livre serait jugée équitable; les experts en question ont également calculé les incidences de la conclusion de la Commission portant que seules les reproductions de 7 %, 5 %, 3 % ou 1 % de chaque œuvre seraient équitables (DD, volume 2, onglet 17, à la page 438).
[63] Comme nous l’avons vu, Access a rassemblé pour sa part des éléments de preuve concernant le sixième facteur, car, d’après elle, ce facteur militait en faveur de la conclusion selon laquelle l’utilisation n’était pas équitable en raison de l’effet considérable des reproductions sur le marché de ces œuvres. Son expert a également estimé ce qui serait équitable en se servant des précédents calculs effectués par la Commission en 2009 et en les corrigeant pour tenir compte de ce qui lui semblait équitable au regard de l’arrêt Alberta (dossier du demandeur [DDr], volume 1, onglet I, aux pages 887 à 889). Access a fait valoir par ailleurs que les Lignes directrices comportaient des lacunes et qu’elles encourageaient les utilisations inéquitables (motifs, au paragraphe 231). D’après elle, la Commission ne pouvait que soustraire les copies dont Access avait reconnu qu’elles remplissaient le critère du caractère équitable.
[64] Il convient à présenter de remettre dans son contexte le paragraphe 350 des motifs sur lequel s’appuie Access en reproduisant les paragraphes 340 à 350 :
[340] À moins que nous acceptions sans réserve les prétentions d’une partie ou de l’autre concernant l’utilisation équitable, ce qui n’est pas le cas, nous ne pouvons accepter tels quels les calculs des parties. En outre, la désagrégation des données ne semble pas être possible; cela présente certaines difficultés quant à l’estimation de l’ampleur de l’utilisation équitable pour la période de 2010 à 2015.
[341] Éta