Garrick c. Amnesty International Canada

Garrick c. Amnesty International Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-09-29
Référence neutre
2011 CF 1099
Numéro de dossier
T-846-10
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20110929
Dossier : T-846-10
Référence : 2011 CF 1099
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 29 septembre 2011
En présence de monsieur le juge de Montigny
ENTRE :
LIEUTENANT COLONEL (À LA RETRAITE) W.H. GARRICK, MAJOR J.P.P. KIRSCHNER, MAJOR B. HUDSON, MAJOR J.T.M. ZYBALA, MAJOR R.R. GRIBBLE, ADJUDANT-CHEF B. WATSON, ADJUDANT-MAÎTRE (À LA RETRAITE) J.Y. GIRARD, BRIGADIER-GÉNÉRAL J.A.V.R. BLANCHETTE ET LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeurs
et
AMNESTY INTERNATIONAL CANADA ET ASSOCIATION DES LIBERTÉS CIVILES DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE
intimées
et
LA COMMISSION D’EXAMEN DES PLAINTES CONCERNANT LA POLICE MILITAIRE
Intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Les demandeurs ont présenté trois demandes de contrôle judiciaire, lesquelles ont été regroupées en une seule demande, contestant les décisions interlocutoires de la Commission d’examen des plaintes concernant la police militaire (la « Commission » ou « CPPM ») rendues dans le cadre d’une audience d’intérêt public tenue en vertu de la partie IV de la Loi sur la défense nationale, LRC 1985, c N-5 (la « Loi »), laquelle est en partie reproduite en annexe. L’audience vise à examiner une plainte faite par les intimées le 12 juin 2008, alléguant que des policiers militaires n’avaient pas enquêté sur les crimes potentiels commis par des officiers des Forces canadiennes responsables du transfèrement des détenus aux autorités afghanes.
[2] La demande au dossier numéro T-846-10 vise à contester les sommations que la CPPM a délivrées de son propre chef au Major Gagnon, plus tard remplacé par le Brigadier-général Blanchette, les ordonnant de produire un certain nombre de documents. Dans la deuxième demande de contrôle judiciaire, déposée au dossier numéro T-1126-10, il est allégué que la Commission a refusé d’instruire la requête présentée par les demandeurs au début de l’audience visant à obtenir une décision sur la norme au regard de laquelle leur conduite professionnelle sera évaluée. La troisième demande, déposée au dossier numéro T-2110-10, vise à contester la décision qu’a rendue la Commission à propos de cette norme.
[3] Les présentes demandes soulèvent des questions importantes à propos de la compétence de la CPPM et du rôle de notre Cour au niveau de la surveillance des organismes d’enquête, et des commissions d’enquête en particulier. Pour les motifs qui suivent, j’estime que ces demandes sont prématurées et que, par conséquent, elles doivent être rejetées.
1. Contexte
[4] La CPPM est un organisme d’enquête qui a été constitué en vertu de la partie IV de la Loi dans le but d’assurer une surveillance et de faire en sorte que la police militaire des Forces canadiennes fasse preuve d’une plus grande responsabilisation. Le législateur lui a conféré le pouvoir et la responsabilité d’examiner les plaintes portant sur la conduite des policiers militaires dans l’exercice de leurs fonctions de nature policière (art 250.18(1) de la Loi). Pour s’acquitter de son mandat, le président de la Commission a le pouvoir d’enquêter sur les plaintes, de convoquer des audiences publiques, de tirer des conclusions et de faire des recommandations fondées sur ces conclusions. La CPPM rend compte au Parlement par l’intermédiaire du ministre de la Défense nationale, mais dans l’exercice de ses fonctions, la CPPM est indépendante du ministère de la Défense nationale (« MDN ») et des Forces canadiennes.
[5] Il n’est pas nécessaire d’expliquer davantage le rôle du Canada en Afghanistan, ou le rôle de la police militaire comme gardienne des prisonniers afghans et comme unité d’enquête. Ce sujet a été largement abordé par les juges Mactavish et Harrington dans des décisions antérieures de la Cour fédérale, auxquelles je ferai référence plus loin.
[6] Amnesty international et l’Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique (ci-après appelées « Amnesty ») ont, dans diverses instances depuis 2007, contesté des affaires portant sur la question du transfèrement des détenus des autorités canadiennes aux autorités afghanes. Amnesty a d’abord mis en doute la légalité de la politique du gouvernement du Canada de transférer aux autorités afghanes les détenus capturés par les Forces canadiennes en Afghanistan. Amnesty a contesté cette question sans succès jusqu’en Cour suprême du Canada : voir Amnesty International Canada c Canada (Défense nationale), 2007 CF 1147, [2007] ACF n° 1460 (CF)(QL); Amnesty International Canada c Canada (Forces canadiennes), 2008 CF 162, [2008] ACF n° 198 (CF)(QL) [Amnesty — Forces canadiennes]; Amnestie Internationale Canada c Canada (Procureur général), 2008 CF 336, [2008] ACF n° 356 (CF)(QL), conf. 2008 CAF 401, [2008] ACF n° 1700 (CAF)(QL), autorisation d’appel refusée, CSC n° 22029, 21 mai 2009 [Canada — Amnestie Internationale]. Il est bien établi en droit que la Charte canadienne des droits et libertés, qui constitue la partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B, Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c 11 (RU) (la « Charte »), ne s’applique pas à la détention de non-ressortissants du Canada par les Forces canadiennes ou à leur transfèrement aux autorités afghanes.
[7] Amnesty a aussi contesté la légalité de la mise en œuvre de cette politique en déposant deux plaintes pour inconduite auprès de la Commission. La première plainte (« la plainte relative aux détenus ») se rapportant à l’implication de la police militaire dans le transfèrement des détenus aux autorités afghanes a été déposée le 21 février 2007. Le 26 février 2007, la Commission a décidé de mener une enquête d’intérêt public, et le 12 mars 2008, la Commission a annoncé son intention de tenir une audience d’intérêt public sur cette plainte.
[8] Le 12 juin 2008, les intimées ont déposé une deuxième plainte pour inconduite (« la plainte relative à l’omission d’enquêter »), demandant une prorogation du délai de sa première plainte et, comme question distincte, alléguant que des policiers militaires avaient omis d’enquêter sur les crimes potentiels commis par les officiers des Forces canadiennes responsables du transfèrement des détenus aux autorités afghanes. La plainte était fondée sur des renseignements obtenus dans le cadre de la demande précédente visant à mettre fin aux transfèrements pour des motifs liés à la Charte, à laquelle la juge Mactavish fait référence dans sa décision de rejeter une demande d’injonction interlocutoire déposée par Amnesty : voir Amnesty — Forces canadiennes, précitée, art 85-87. Voici le fond de la plainte :
Amnesty International Canada et l’Association des libertés civiles de la C.-B. déposent par la présente une nouvelle plainte distincte pour inconduite en vertu de l’article 250.18 de la Loi sur la défense nationale, relativement au défaut de certains membres de la police militaire d’enquêter sur des crimes réellement ou potentiellement commis par des officiers supérieurs chargés du commandement de la Force opérationnelle en Afghanistan du 3 mai 2007 jusqu’à ce jour [qui correspond à la date à laquelle le Canada a signé un nouvel accord sur les détenus avec l’Afghanistan, lequel permet aux représentants canadiens de visiter et d’examiner les personnes qui sont détenues par les autorités afghanes].
Plus particulièrement, les membres du Service national des enquêtes (SNE) à Kandahar et le grand prévôt de la Force opérationnelle (GPFO) savaient que d’anciens prisonniers des Forces canadiennes (FC) étaient vraisemblablement torturés par les autorités afghanes, mais n’ont pas mené d’enquête quant à savoir si des accusations devraient être portées contre des membres des FC pour leur rôle dans la facilitation de ces crimes. Des officiers supérieurs occupant le poste de commandant de la Force opérationnelle en Afghanistan ont notamment ordonné le transfert de prisonniers à la police secrète afghane pendant la période pertinente, malgré des rapports directs convaincants selon lesquels d’anciens prisonniers des FC étaient torturés par ces autorités.
À notre avis, lorsque des officiers de la chaîne de commandement ordonnent qu’un prisonnier soit transféré aux autorités afghanes tout en sachant très bien que celles-ci sont prédisposées à le torturer, il est justifié d’enquêter sur un nombre d’infractions criminelles possibles. […]
Plainte du12 juin 2008, dossier des intimées, vol. II, p. 245-251.
[9] Il convient de noter que le 6 novembre 2007 ou vers cette date, le commandant par intérim de la force opérationnelle en Afghanistan a décrété un moratoire temporaire sur les transfèrements. Ce moratoire avait été précédé par le rapport d’un fonctionnaire canadien ayant parlé avec un détenu sous la garde de la police secrète afghane le 5 novembre 2007. Le détenu avait déclaré avoir été assommé pendant un premier interrogatoire et battu avec des fils électriques et un boyau en caoutchouc pendant un deuxième interrogatoire.
[10] Compte tenu de la gravité de l’affaire, de la complexité des questions juridiques et factuelles en cause et de l’intérêt qu’a le public dans ces questions, la CPPM a décidé le 30 septembre 2008 de tenir une audience d’intérêt public à propos de l’omission d’enquêter sur les plaintes en vertu de la partie IV de la Loi.
[11] Le Lieutenant-colonel (à la retraite) W.H. Garrick, le Major J.P.P. Kirschner, le Major B. Hudson, le Major J.T.M. Zybala, le Major R.R. Gribble, l’Adjudant-chef B. Watson et l’Adjudant-maître (à la retraite) J.Y. Girard sont sept des huit personnes dont la Commission a ultérieurement donné le nom dans le cadre de la plainte relative à l’omission d’enquêter. Le Brigadier-général Blanchette est un témoin que la Commission a convoqué, de son propre chef, pour produire des documents qui sont en la possession du MDN et des Forces canadiennes.
[12] Le procureur général a contesté la compétence de la CPPM d’enquêter sur les plaintes déposées par les intimées en 2007 et en 2008. Les demandes de contrôle judiciaire ont été entendues simultanément et, le 16 septembre 2009, la Cour a rendu un jugement annulant la première plainte des intimées : voir Canada (Procureur général) c Amnesty International Canada, 2009 CF 918 [2010] 4 RCF 182. Selon le juge Harrington, le traitement des détenus n’était pas une fonction policière en soi et, par conséquent, la CPPM ne pouvait pas examiner les fonctions de la police militaire à cet égard. Cependant, il a confirmé que la CPPM avait compétence pour enquêter sur les plaintes relatives à l’omission d’enquêter. L’essence de sa décision se trouve dans les deux paragraphes suivants :
[12] Bien que la position du procureur général puisse paraître quelque exagérée et que la détention des insurgés en Afghanistan ainsi que leur transfert subséquent aux autorités afghanes peuvent être présentés comme des fonctions de nature policière accomplies par des policiers militaires en Afghanistan se rapportant à l’arrestation ou la détention de personnes, ces fonctions, qu’elles soient de nature policière ou non, se rapportent à des opérations d’ordre militaire qui découlent de coutumes ou pratiques militaires établies et ne relèvent donc pas de la compétence de la Commission.
[13] En ce qui concerne la seconde plainte, je suis d’avis que l’omission d’enquêter sur une plainte est une fonction de nature policière puisque la conduite d’une enquête au sens du Règlement comporte l’omission d’enquêter. Toutefois, comme il ressort clairement de la Loi sur la défense nationale, la Commission ne peut examiner que la conduite des policiers militaires dans l’exercice des fonctions de nature policière. Elle n’a pas compétence pour mener une enquête sur la conduite des militaires en général, encore moins celle des personnes qui ne sont pas des militaires. Par conséquent, bien que la Commission puisse légitimement s’enquérir de ce que savaient les policiers militaires, ou pouvaient savoir, ce serait outrepasser sa compétence que d’enquêter sur la politique gouvernementale et de chercher à connaître l’état des connaissances du gouvernement du Canada en général, plus précisément du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (MAECI), et dans la mesure où le Ministère disposait de renseignements pertinents, que de se demander pourquoi les renseignements n’ont pas été communiqués à la police militaire.
[13] Bien qu’elle ait reconnu la compétence de la Commission en ce qui a trait à la deuxième plainte, la Cour a fait une mise en garde selon laquelle il ne faut pas se servir de cette plainte comme tremplin pour enquêter sur les politiques ou pratiques gouvernementales :
[62] En ce qui a trait à la seconde plainte, je tiens à souligner de nouveau que la Commission a compétence pour enquêter sur des plaintes visant des policiers militaires dans l’exercice de leurs fonctions de nature policière. Elle n’a pas compétence pour enquêter sur des plaintes visant des fonctionnaires, qu’ils exercent ou non des fonctions de nature policière. S’il fallait pousser l’approche de la Commission jusqu’à l’extrême, il ne serait pas question de l’inconduite des policiers militaires en Afghanistan en l’absence des Forces canadiennes. Les tenants et aboutissants de cette décision de principe échappent au contrôle de la Commissione et de la Cour […]
[14] Par conséquent, la Cour a annulé les décisions de la CPPM d’enquêter sur la plainte relative aux transfèrements des détenus. En ce qui concerne la plainte relative à l’omission d’enquêter, la Cour a déclaré que « la Commission d’examen des plaintes concernant la police militaire peut uniquement enquêter sur ce que les policiers militaires visés par la plainte savaient, ou pouvaient savoir ». C’est dans le cadre de l’audience portant sur cette plainte que la CPPM a rendu les décisions contestées.
2. Les décisions contestées
a) Les sommations (demande T-846-10)
[15] Au cours des audiences d’intérêt public tenues devant la CPPM, il est juste de dire que plusieurs questions et préoccupations ont été soulevées en ce qui concerne la portée, le rythme et l’exhaustivité de la production de documents de la part du gouvernement en réponse aux sommations de la Commission et aux demandes de documents mentionnés par les témoins lors de leur témoignage. Ces questions relatives à la production de documents ont causé d’importants retards dans l’audition de la plainte devant la CPPM et ont soulevé des inquiétudes quant à la façon dont les documents étaient expurgés et choisis par le gouvernement avant d’être communiqués à la Commission.
[16] Comme je l’ai déjà dit, la Commission a entrepris une enquête d’intérêt public au sujet de la plainte initiale en février 2007, et jusqu’en mars 2008, le MDN aurait produit les documents sans les censurer ou les expurger pour la sécurité nationale. Cependant, la production de documents a cessé quand la Commission a annoncé qu’elle tiendrait une audience d’intérêt public en mars 2008. Les audiences relatives aux deux plaintes ont débuté au printemps 2009, mais ont dû être ajournées après deux semaines parce que la Commission n’avait pas encore reçu les documents de la part des personnes faisant l’objet de la plainte ou du procureur général. Le gouvernement était d’avis que la Commission ne pouvait pas recevoir des documents non censurés après avoir décidé de tenir des audiences publiques, en vertu de l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C‑5. Il a expliqué le délai dans la production de documents en faisant valoir que ces documents devaient être examinés et expurgés conformément à cette disposition législative. Il semble que le gouvernement se soit montré d’avis qu’aucun document ne serait communiqué jusqu’à ce que tous les documents demandés par la Commission aient été examinés et expurgés.
[17] Comme elle craignait que les documents demandés ne soient pas communiqués volontairement, la CPPM a voulu forcer la production en délivrant des sommations en juillet 2009 aux officiers supérieurs des Forces canadiennes (Brigadier-général Blanchette) et au ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (« MAECI ») (sous-ministre Edwards). Malgré les garanties écrites données par l’avocat du gouvernement selon lesquelles les demandes de documents en suspens seraient satisfaites sous peu, aucun autre document n’avait été produit quand la Commission a repris l’audience peu de temps après la publication du jugement du juge Harrington en octobre 2009. L’avocat de la Commission a aussi expliqué que le procureur général avait interdit à certains représentants du gouvernement de produire des documents. Le Capitaine Moore, l’ancien Grand prévôt des Forces canadiennes, a reçu certains documents pour l’aider à préparer sa cause, mais il a dû signer un engagement aux termes duquel il ne pouvait pas les communiquer à la Commission. De même, M. Colvin, un fonctionnaire du MAECI, a indiqué qu’il se présenterait à l’entrevue préparatoire et qu’il fournirait des documents à la Commission conformément à la sommation qui lui avait été signifiée. Cependant, il n’a pas pu le faire parce qu’il a reçu un avis en vertu de l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada quant à la totalité des renseignements qu’il pouvait communiquer : voir les transcriptions de la CPPM, 7 octobre 2009, dossier des intimées, vol. II, p. 263-264 et 266-268.
[18] Il y a donc eu un ajournement de cinq mois pour donner au gouvernement plus de temps pour produire les documents. Pour faire avancer le processus, la CPPM a délivré de nouvelles sommations, le 26 octobre 2009 au sous-ministre Edwards, et le 21 octobre 2009 au Brigadier-général Blanchette (dossier des demandeurs, vol. I, p. 38 et 46). En gardant à l’esprit les lignes directrices établies par le juge Harrington, les sommations se rapportaient souvent aux catégories de documents qui étaient directement communiqués aux policiers militaires [traduction] « ou auxquels la chaîne de commandement de la police militaire et/ou la chaîne technique avait autrement accès ». Le 10 décembre 2009, la CPPM a aussi donné la directive selon laquelle les parties devaient produire les autres documents pertinents et nécessaires au plus tard le 19 février 2010 (dossier des intimées, vol. II, p. 402).
[19] À la reprise de l’audience le 22 mars 2010, plusieurs documents avaient été communiqués, mais plusieurs autres se faisaient attendre. L’audience reposait sur le fait que le procureur général communiquerait les documents le plus rapidement possible. Le 1er avril 2010, les intimées ont obtenu les documents grâce à une demande de communication de documents faite en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, LRC 1985, c A-1, laquelle comprenait principalement des communications échangées entre des officiers des Forces canadiennes à Kandahar et des fonctionnaires à Ottawa à propos de la décision de suspendre les transfèrements prise le 6 novembre 2007.
[20] L’avocat de la Commission a examiné les documents et a écrit à l’avocat du procureur général le 8 avril 2010. Il était d’avis que les documents obtenus en réponse à la demande de communication de documents étaient aussi pertinents à l’objet des enquêtes de la Commission et qu’il était [traduction] « inconcevable » que ces documents, dont plusieurs étaient adressés ou avaient été envoyés aux personnes citées à comparaître, aient pu être considérés comme non pertinents.
[21] Le ministère de la Justice et la CPPM ont échangé d’autres lettres à ce propos. Dans une lettre datée du 9 avril 2010, l’avocat du procureur général a indiqué que les documents ne pouvaient pas être produits [traduction] « parce qu’ils n’étaient communiqués à aucun policier militaire, y compris les personnes faisant l’objet de la plainte, et qu’il n’y avait aucune preuve que ces documents leur étaient autrement accessibles » (dossier des demandeurs, vol. I, p. 73). En d’autres mots, le procureur général estime qu’il appartient au gouvernement de déterminer si les documents ont été communiqués aux policiers militaires ou [traduction] « mis à leur disposition ». En réponse, l’avocat de la CPPM, qui était en profond désaccord, a écrit ce qui suit : [traduction] « Nous croyons que la Commission a pour mandat de décider s’il existe une preuve selon laquelle les documents ont été communiqués aux policiers militaires ou mis à leur disposition. Cette décision n’appartient pas aux fonctionnaires » (dossier des demandeurs, vol. I, p. 82). Il s’agit clairement du cœur du litige entre le procureur général et la Commission.
[22] Les avocats ont échangé d’autres communications orales et écrites, lesquelles étaient plutôt tendues, à ce propos. Le sous-ministre Edwards et le Brigadier-général Blanchette ont ensuite reçu l’ordre de comparaître devant la Commission pour expliquer comment ils déterminaient si les documents devaient être communiqués à la Commission ou non (transcriptions de la CPPM, 21 avril 2010, dossier des intimées, vol. II, p. 788-790).
[23] Le 27 avril 20010, le Brigadier-général Blanchette a comparu devant la CPPM avec le Major Denis Gagnon. Ils ont témoigné conjointement à propos du travail des Forces canadiennes dans la collecte et la communication de documents. Ils ont été longuement interrogés sur les sujets suivants :
a) la façon dont le gouvernement statuait sur la pertinence des documents en réponse aux sommations de la Commission;
b) la question de savoir si des lignes directrices, écrites ou orales, avaient été données aux ministères quant à la pertinence d’un document en réponse à une sommation;
c) les questions de dotation en personnel;
d) la structure des équipes responsables des audiences des détenus et des renseignements les concernant;
e) la préparation des témoins cités à comparaître devant la Commission;
f) la procédure de production de documents faisant l’objet d’un avis donné en vertu de l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada;
g) la question de savoir si les témoins avaient reçu la directive de délibérément ralentir la communication des documents à la Commission;
h) la conservation des documents en Afghanistan et leur rapatriement;
i) la question de savoir si les rapports de visite du MAECI auraient été publiés s’ils n’avaient pas fait l’objet d’une sommation de la Commission;
j) la question de savoir si le sujet de la renomination de l’ancien président de la Commission avait été abordée aux réunions sous-ministérielles sur l’Afghanistan.
[24] Le Brigadier-général Blanchette et le Major Gagnon ont déclaré que les documents étaient d’abord éliminés quand ils étaient jugés non pertinents en réponse aux sommations. Il fallait alors examiner qui était le destinataire du document, le contenu du document et la question de savoir si les policiers militaires en connaissaient le contenu, ou aurait dû le connaître (transcriptions de la CPPM, 27 avril 2010, p. 46-47 et 52; dossier des demandeurs, vol. I, p. 244-245 et 250). Une fois que le document est réputé pertinent en réponse aux sommations, il est examiné afin de déterminer s’il fait l’objet d’une demande faite en vertu de l’article 38.
[25] Le 29 avril 2010, la CPPM a signifié une nouvelle sommation au Major Gagnon, l’obligeant à produire plusieurs nouvelles catégories de documents. Le 25 août 2010, la Commission a libéré le Major Gagnon de sa sommation et a délivré une sommation identique au Brigadier-général Blanchette. Ces sommations n’ont pas été demandées par les intimées; elles ont été délivrées par la CPPM de son propre chef, en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l’al 250.41(1)a) de la Loi, apparemment parce qu’elle le jugeait nécessaire pour une enquête et une étude complètes.
[26] Ces sommations exigeaient la production de 16 catégories de documents, qui peuvent être regroupées en cinq différents groupes :
a) documents relatifs à la réponse du MDN et des Forces canadiennes à une sommation antérieure (sources 1 à 6 et 8);
b) documents qui n’ont pas été communiqués à la Commission au motif qu’ils n’étaient pas pertinents en réponse aux sommations (sources 7 et 9);
c) documents détaillant les facteurs pris en considération par le commandant de la force opérationnelle interarmées en Afghanistan (« FOIA ») au moment de décider de transférer un détenu aux autorités afghanes (sources 10 à 12);
d) liste des témoins rencontrés par les fonctionnaires du ministère de la Défense nationale en lien avec l’audience (source 13);
e) trois catégories non contestées, dont les documents ont été produits depuis.
[27] Le procureur général du Canada a contesté ces sommations par voie de contrôle judiciaire. Le 28 mai 2010, la demande portant le numéro T-846-10 a été déposée. Les demandeurs veulent faire annuler les sommations et sollicitent un autre jugement déclaratoire au motif que la Commission a outrepassé sa compétence.
b) « Pouvaient savoir » (demande T-1126-10)
[28] Peu après le prononcé de la décision de la Cour fédérale le 16 septembre 2009, les demandeurs ont présenté à la Commission deux requêtes visant à réexaminer la façon dont la Commission devrait interpréter l’expression de la Cour « pouvaient savoir ». En se fondant sur le droit de présenter une défense pleine et entière en réponse aux allégations d’inconduite portées contre eux, comme le prévoit l’art 250.44 de la Loi, ils ont essentiellement fait valoir qu’ils avaient le droit de connaître la norme devant servir à évaluer leurs actes avant la production des éléments de preuve. Selon eux, retarder cet examen à plus tard rend inutile le droit de comprendre la nature de l’instance, de décider quels éléments de preuve doivent être présentés et de déterminer quels témoignages devraient être contestés au moyen d’un contre-interrogatoire, et pourquoi.
[29] La CPPM a ajourné la requête, ainsi que d’autres questions procédurales, jusqu’à la reprise de l’audience. Les demandeurs ont présenté des observations écrites à la Commission le 22 mars 2010 et la requête portant sur l’expression « pouvaient savoir » a été plaidée le 24 mars 2010. Il est intéressant de souligner que dans ses observations écrites, l’avocat des demandeurs soutenait (en se fondant sur la décision du juge Harrington sur le contexte juridique des enquêtes et sur un examen judiciaire antérieur de l’expression « pouvaient savoir ») que ce concept est [traduction] « limité aux renseignements obtenus grâce aux enquêtes menées par un policier militaire raisonnable dans des circonstances semblables, sans avoir recours aux pouvoirs d’enquête et d’exécution conférés par la loi aux agents de la paix » : dossier des intimées, vol. II, p. 404, par. 2.
[30] Dans sa plaidoirie, l’avocat des demandeurs a développé cette interprétation et a clarifié davantage la compréhension qu’avaient ses clients de l’expression « pouvaient savoir » :
[traduction] La seule question qui est pertinente dans le cadre de l’examen de la conduite des personnes faisant l’objet de la plainte est celle de savoir quels sont les renseignements que les autres acteurs leur ont communiqués ou qu’ils leur auraient communiqués si on leur avait demandé. J’estime qu’il s’agit d’une interprétation juste de l’expression « pouvaient savoir ».
Dossier des intimées, vol. II, p. 492-493.
[31] Les intimées souscrivaient en grande partie à la définition donnée par les demandeurs de l’expression « pouvaient savoir », bien qu’ils l’auraient élargie afin d’englober les renseignements faisant partie du domaine public, les renseignements dont disposent les personnes concernées en raison de leur poste et de leur grade et les renseignements que les personnes concernées auraient dû connaître en raison de leurs fonctions. Ils ont donc affirmé qu’il était prématuré pour la Commission de statuer sur cette affaire. Ils ont indiqué que la Commission pouvait, de temps à autre, entendre la preuve qui ne répondait pas nécessairement à la définition stricte de l’expression « pouvaient savoir », puisque cela pouvait parfois être nécessaire pour comprendre le contexte des interactions entre certains acteurs. Enfin, selon les intimées, la Commission dispose d’autres moyens pour respecter son obligation d’équité procédurale envers les personnes concernées à mesure que l’affaire progresse; par exemple, elle peut, au cours de l’audience, émettre des avis mis à jour à propos des conclusions défavorables.
[32] Le 1er avril 2010, la Commission a rendu deux décisions distinctes sur la requête des demandeurs. Dans sa décision sur la requête portant sur l’expression « pouvaient savoir », elle a conclu qu’il ne convenait pas de rendre une décision à ce stade préliminaire, faisant valoir qu’une telle décision serait [traduction] « intrinsèquement factuelle et contextuelle, et qu’elle ne devait pas être rendue dans un vide factuel » (dossier des demandeurs, vol. I, p. 61, par. 12), surtout vu les observations selon lesquelles des facteurs tels que les attestations de sécurité et les principes régissant le besoin de connaître risquent d’avoir une incidence sur ce que les policiers militaires pouvaient savoir (ibid, par15). La Commission a aussi conclu dans sa décision relative à la « norme de conduite » qu’il serait prématuré d’établir une norme définitive au regard de laquelle la conduite des policiers militaires sera jugée (dossier des intimées, vol. I, p. 123-130). La CPPM a réitéré l’importance de la norme du « policier raisonnable », élaborée dans Hill c Commission des services policiers de la municipalité régionale de Hamilton-Wentworth, 2007 CSC 41, [2007] 3 RCS 129, et a affirmé qu’elle serait pertinente pour évaluer si les policiers militaires pouvaient savoir certains renseignements (dossier des demandeurs, vol. I, p. 61, par. 14).
[33] Les demandeurs n’ont pas demandé le contrôle judiciaire de l’une ou l’autre des décisions rendues par la CPPM le 1er avril 2010. La CPPM a ensuite entendu 20 témoins ne faisant pas l’objet de la plainte. Au cours de leur interrogatoire, la Commission a abordé de larges questions auxquelles l’avocat des demandeurs s’est opposé, au motif qu’elles portaient sur la politique gouvernementale et sur l’état des connaissances du gouvernement en général. Afin de mettre la présente affaire en contexte, l’avocat des demandeurs a attiré l’attention de la Cour sur certaines des questions autorisées par la Commission (exposé des arguments, dossier des demandeurs, vol. IV, par. 17-18; tous les renvois à la transcription se trouvent dans ces paragraphes) :
• Un employé du MAECI qui a visité des prisons et discuté avec des détenus transférés par les Forces canadiennes afin d’évaluer le traitement qu’ils subissaient après le transfert, a été interrogé sur les sujets suivants : la formation reçue pour déceler les signes de torture; la procédure adoptée lors des visites; l’objet et le mode de distribution des rapports de visite; et les allégations particulières de mauvais traitement qui figuraient dans les rapports de visite, lesquels, selon la preuve, n’ont pas été communiqués aux policiers militaires;
• Un autre employé du MAECI, agissant en tant que conseiller politique du commandant de la FOIA, a été interrogé sur les sujets suivants : la structure hiérarchique au sein du MAECI; la procédure de distribution des rapports de visite au sein de la FOIA et la question de savoir qui devrait les recevoir; la question de savoir si des détenus médicalement inaptes ont déjà été transférés; les allégations formulées par un ancien traducteur concernant des menaces proférées par un officier supérieur de la Direction de la sécurité nationale; les obligations juridiques qui incombent aux fonctionnaires de tenir un registre de leurs actes; sa connaissance des allégations présentées aux forces britanniques; la question de savoir si les conseils qu’il a donnés au commandant reposaient sur les allégations de mauvais traitement avancées dans des articles de journaux.
• Le commandant de la FOIA lui-même a été interrogé à propos des rapports sur les droits de la personne qu’il a pu lire ou dont il a été mis au courant, de la question de savoir si les renseignements concernant les détenus étaient communiqués ou reçus par des alliés du Canada en Afghanistan, les facteurs qu’il a pris en considération au moment de décider s’il devait autoriser le transfèrement des détenus aux autorités afghanes, la question de savoir si le MAECI ou le MDN était la cause des difficultés rencontrées lors des visites des prisons, et son opinion personnelle sur la possibilité de maintenir une présence canadienne constante dans les prisons afghanes.
[34] Le 7 juin 2010, l’avocat des demandeurs a présenté à la Commission une deuxième requête visant à obtenir une décision sur l’expression « pouvaient savoir ». À ce moment-là, la CPPM avait déjà commencé à entendre les témoins ne faisant pas l’objet de la plainte, mais un certain nombre d’entre eux devaient encore témoigner. Dans son avis de requête, l’avocat des demandeurs a indiqué que, depuis que la Commission avait refusé de statuer sur la première requête des demandeurs portant sur l’expression « pouvaient savoir », elle demandait la production des renseignements liés aux risques de mauvais traitements auxquels seraient exposés les détenus transférés aux autorités afghanes, peu importe si les personnes faisant l’objet de la plainte connaissaient ces renseignements ou pouvaient raisonnablement les connaître. L’avocat a aussi reproché à l’avocat de la Commission d’avoir examiné non seulement les souvenirs des témoins au sujet des renseignements que les policiers militaires savaient ou pouvaient savoir, mais aussi leurs souvenirs à propos des risques de mauvais traitements auxquels seraient exposés les détenus transférés aux autorités afghanes — abordant ainsi des questions qui outrepassent la compétence de la Commission.
[35] Dans une lettre datée du 10 juin 2010, l’avocat de la Commission a avisé les parties que cette dernière fixerait l’audition de la deuxième requête des demandeurs portant sur l’expression « pouvaient savoir » après que les autres témoins ne faisant pas l’objet de la plainte eurent livré leur témoignage, conformément à sa décision rendue le 1er avril 2010 dans le cadre de requête initiale portant sur l’expression « pouvaient savoir ». L’avocat des demandeurs a ensuite demandé au jury de confirmer cela verbalement pendant les audiences du 15 juin 2010, ce qu’il a fait. Cela a mené à la deuxième demande de contrôle judiciaire présentée par les demandeurs, portant le numéro de dossier T-1126-10, dans laquelle ils affirmaient que la Commission avait refusé d’instruire leur requête.
[36] Les audiences se sont poursuivies et plusieurs autres témoins ont été entendus. Comme la Commission l’avait dit, elle a mis au rôle la deuxième requête des demandeurs portant sur l’expression « pouvaient savoir » après que tous les témoins ne faisant pas l’objet de la plainte eurent livré leur témoignage, mais avant que les témoins faisant l’objet de la plainte soient entendus. Le dernier témoin ne faisant pas l’objet de la plainte a été entendu le 13 octobre 2010, et le lendemain, la Commission a instruit la requête.
[37] Dans ses observations écrites déposées le 29 septembre 2010, l’avocat des demandeurs a répété que ces derniers avaient le droit de connaître la nature de l’instance et qu’ils devaient savoir comment la Commission allait interpréter l’expression « pouvaient savoir ». Selon les demandeurs, l’expression « pouvaient savoir » constitue une norme juridique qui peut être établie à l’avance par un jugement déclaratoire, sans renvoi aux faits ou au contexte, et qui fait partie intégrante de la norme de conduite applicable. En ce qui concerne l’interprétation qu’il convient de donner à cette expression, l’avocat s’est manifestement écarté des observations qu’il avait formulées dans le cadre de la première requête et a adopté une définition plus restrictive, laquelle est indiquée dans l’aperçu de ses observations au paragraphe 2 :
[traduction] La conduite des personnes visées par la plainte ne peut qu’être légitimement évaluée en fonction de ce qu’elles savaient, ou des renseignements dont elles avaient un contrôle effectif. Si les policiers militaires faisant l’objet de la plainte ne sont pas au courant des renseignements, ce qu’ils « pouvaient savoir » ne consiste pas à savoir s’ils ont présenté des demandes d’information ou s’ils avaient pu le faire, mais plutôt à savoir s’ils exerçaient un contrôle effectif sur l’information suffisant pour justifier une enquête policière ou une autre mesure appropriée.
Dossier des intimées, vol. I, p. 14.
[38] Craignant que la Commission ait l’intention d’accuser les personnes faisant l’objet de la plainte de connaître tous les renseignements dont dispose le gouvernement du Canada ou accessibles au public, ainsi que tous les renseignements qui auraient pu être communiqués aux policiers militaires si ces derniers les avaient demandés, peu importe que ces personnes aient eu des raisons d’obtenir ces renseignements, l’avocat a expliqué ce qu’il estimait être le mandat de la Commission dans les termes suivants :
[traduction] La conduite des personnes faisant l’objet de la plainte ne doit pas être évaluée comme si ces personnes connaissaient ou pouvaient connaître la vaste gamme de documents et de témoignages entendus par la Commission. L’évaluation doit être beaucoup plus précise. Si les policiers militaires visés par la plainte ne sont pas au courant, le test relatif à l’expression « pouvaient savoir » est défini en fonction d’un examen permettant de savoir si les policiers exerçaient un contrôle effectif sur l’information nécessaire. Le contrôle effectif est fondé sur la garde physique ou la possession de l’information, que l’information ait été communiquée pendant qu’elle était sous leur contrôle ou non. Il suffirait d’établir le contrôle effectif s’il est démontré que seules les personnes faisant l’objet de la plainte avaient accès à l’information.
Dossier des intimées, vol. I, p. 20, par. 20.
[39] En réponse, l’avocat des intimées a réitéré la majeure partie de la position qu’il avait adoptée dans le cadre de la première requête portant sur l’expression « pouvaient savoir ». Il a souligné une fois de plus que la conduite des policiers militaires faisant l’objet de la plainte devrait être évaluée [traduction] « en fonction de ce qu’ils auraient pu apprendre simplement en se renseignant » et il a répété que la question de savoir si ces policiers militaires auraient dû se renseigner est une question qu’il vaut mieux trancher dans le cadre des observations finales une fois toute la preuve entendue. Les paragraphes suivants permettent de bien saisir l’essence du désaccord entre les parties à propos de la norme qu’il convient d’appliquer :
[traduction] Les plaignants conviennent que les policiers militaires faisant l’objet de la plainte ne sont pas responsables du fait que différents acteurs du gouvernement du Canada soient au courant. Cependant, ils devraient être tenus responsables des renseignements qu’ils auraient raisonnablement pu obtenir simplement en se renseignant. Presque tous les témoins ayant comparu devant la Commission ont eu un contact direct avec un ou plusieurs de ces policiers militaires. Plusieurs de ces témoins – dont récemment le Lieutenant-général Gauthier – ont affirmé qu’ils auraient communiqué des renseignements à propos des transfèrements de détenus aux policiers militaires si on leur avait demandé.
Dossier des intimées, vol. I, p. 30-31, par. 11.
[40] La Commission a rendu sa décision sur la deuxième requête portant sur l’expression « pouvaient savoir » le 3 novembre 2010, avant que les personnes faisant l’objet de la plainte livrent leur témoignage. Elle a rejeté la notion selon laquelle ces personnes ne devraient être responsables que des renseignements dont ils avaient le « contrôle effectif ». La Commission a reconnu que la norme « vise l’information qu’un officier de la p