9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp.

9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2020-05-08
Référence neutre
2020 CSC 10
Recueil
[2020] 1 RCS 521
Numéro de dossier
38594
Juges
Wagner, Richard; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Rowe, Malcolm; Kasirer, Nicholas
En appel de
Québec
Notes
La cause en bref
Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : 9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp., 2020 CSC 10, [2020] 1 R.C.S. 521
Appels entendus et jugement rendu : 23 janvier 2020 Motifs de jugement : 8 mai 2020 Dossier : 38594
Entre :
9354-9186 Québec inc. et 9354-9178 Québec inc.
Appelantes
et
Callidus Capital Corporation, International Game Technology, Deloitte S.E.N.C.R.L.,
Luc Carignan, François Vigneault, Philippe Millette, Francis Proulx et François Pelletier
Intimés
- et -
Ernst & Young Inc., IMF Bentham Limited (maintenant connue sous le nom d’Omni Bridgeway Limited), Corporation Bentham IMF Capital (maintenant connue sous le nom de Corporation Omni Bridgeway Capital (Canada)), Institut d’insolvabilité du Canada et
Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation
Intervenants
Et entre:
IMF Bentham Limited (maintenant connue sous le nom d’Omni Bridgeway Limited) et Corporation Bentham IMF Capital (maintenant connue sous le nom de Corporation Omni Bridgeway Capital (Canada))
Appelantes
et
Callidus Capital Corporation, International Game Technology, Deloitte S.E.N.C.R.L.,
Luc Carignan, François Vigneault, Philippe Millette, Francis Proulx et François Pelletier
Intimés
- et -
Ernst & Young Inc., 9354-9186 Québec inc., 9354-9178 Québec inc.,
Institut d’insolvabilité du Canada et
Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Rowe et Kasirer
Motifs de jugement conjoints : (par. 1 à 117)
Le juge en chef Wagner et le juge Moldaver (avec l’accord des juges Abella, Karakatsanis, Côté, Rowe et Kasirer)
9354-9186 Québec inc. et
9354-9178 Québec inc. Appelantes
c.
Callidus Capital Corporation,
International Game Technology, Deloitte S.E.N.C.R.L., Luc Carignan, François Vigneault, Philippe Millette, Francis Proulx et François Pelletier Intimés
et
Ernst & Young Inc.,
IMF Bentham Limited (maintenant connue sous le nom d’Omni Bridgeway Limited), Corporation Bentham IMF Capital (maintenant connue sous le nom de Corporation Omni Bridgeway Capital (Canada)), Institut d’insolvabilité du Canada et Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation Intervenants
- et -
IMF Bentham Limited (maintenant connue sous le nom d’Omni Bridgeway Limited) et Corporation Bentham IMF Capital (maintenant connue sous le nom de Corporation Omni Bridgeway Capital (Canada)) Appelantes
c.
Callidus Capital Corporation, International Game Technology, Deloitte S.E.N.C.R.L., Luc Carignan, François Vigneault, Philippe Millette, Francis Proulx et François Pelletier Intimés
et
Ernst & Young Inc.,
9354-9186 Québec inc.,
9354-9178 Québec inc., Institut d’insolvabilité du Canada et Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation Intervenants
Répertorié : 9354-9186 Québec inc. c. Callidus Capital Corp.
2020 CSC 10
No du greffe : 38594.
Audition et jugement : 23 janvier 2020.
Motifs déposés : 8 mai 2020.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Côté, Rowe et Kasirer.
en appel de la cour d’appel du québec
Faillite et insolvabilité ⸺ Pouvoir discrétionnaire du juge surveillant dans une instance introduite sous le régime de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ⸺ Contrôle en appel des décisions du juge surveillant ⸺ Le juge surveillant a-t-il le pouvoir discrétionnaire d’empêcher un créancier de voter sur un plan d’arrangement si ce créancier agit dans un but illégitime? ⸺ Le juge surveillant peut‑il approuver le financement de litige par un tiers à titre de financement temporaire? ⸺ Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. 1985, c. C-36, art. 11 , 11.2 .
En novembre 2015, les compagnies débitrices déposent une requête en délivrance d’une ordonnance initiale sous le régime de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (« LACC »). La requête est accueillie, et l’ordonnance initiale est rendue par un juge surveillant, qui est chargé de surveiller le déroulement de l’instance. Depuis, la quasi-totalité des éléments d’actif de la compagnie débitrice ont été liquidés, à l’exception notable des réclamations réservées en dommages-intérêts contre le seul créancier garanti des compagnies. En septembre 2017, le créancier garanti propose un plan d’arrangement, qui n’obtient pas subséquemment l’appui nécessaire des créanciers. En février 2018, le créancier garanti propose un autre plan d’arrangement, presque identique au premier. Il demande aussi au juge surveillant la permission de voter sur ce nouveau plan dans la même catégorie que les créanciers non garantis des compagnies débitrices, au motif que sa sûreté ne vaut rien. À peu près au même moment, les compagnies débitrices demandent un financement temporaire sous forme d’un accord de financement de litige par un tiers qui leur permettrait de poursuivre l’instruction des réclamations réservées. Elles sollicitent également l’approbation d’une charge super-prioritaire pour financer le litige.
Le juge surveillant décide que le créancier garanti ne peut voter sur le nouveau plan parce qu’il agit dans un but illégitime. En conséquence, le nouveau plan n’a aucune possibilité raisonnable d’être avalisé et il n’est pas soumis au vote des créanciers. Le juge surveillant accueille la demande des compagnies débitrices et les autorise à conclure un accord de financement de litige par un tiers. À l’issue d’un appel formé par le créancier garanti et certains des créanciers non garantis, la Cour d’appel annule l’ordonnance du juge surveillant, estimant qu’il est parvenu à tort aux conclusions qui précèdent.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli et l’ordonnance du juge surveillant est rétablie.
Le juge surveillant n’a commis aucune erreur en empêchant le créancier garanti de voter ou en approuvant l’accord de financement de litige par un tiers. Un juge surveillant a le pouvoir discrétionnaire d’empêcher un créancier de voter sur un plan d’arrangement s’il décide que le créancier agit dans un but illégitime. Un juge surveillant peut aussi approuver le financement de litige par un tiers à titre de financement temporaire, en vertu de l’art. 11.2 de la LACC . La Cour d’appel n’était pas justifiée de modifier les décisions discrétionnaires du juge surveillant à cet égard et n’a pas fait preuve de la déférence à laquelle elle était tenue par rapport à ces décisions.
La LACC est l’une des trois principales lois canadiennes en matière d’insolvabilité. Elle poursuit un grand nombre d’objectifs réparateurs généraux qui témoignent de la vaste gamme des conséquences potentiellement catastrophiques qui peuvent découler de l’insolvabilité. Ces objectifs incluent les suivants : régler de façon rapide, efficace et impartiale l’insolvabilité d’un débiteur; préserver et maximiser la valeur des actifs d’un débiteur; assurer un traitement juste et équitable des réclamations déposées contre un débiteur; protéger l’intérêt public; et, dans le contexte d’une insolvabilité commerciale, établir un équilibre entre les coûts et les bénéfices découlant de la restructuration ou de la liquidation d’une compagnie. La structure de la LACC laisse au juge surveillant le soin de procéder à un examen et à une mise en balance au cas par cas de ces objectifs.
Chaque procédure fondée sur la LACC est supervisée du début à la fin par un seul juge surveillant, qui a le vaste pouvoir discrétionnaire de rendre toute une gamme d’ordonnances susceptibles de répondre aux circonstances de chaque cas. Le point d’ancrage de ce pouvoir discrétionnaire est l’art. 11 de la LACC , lequel confère au juge le pouvoir de rendre toute ordonnance qu’il estime indiquée. Quoique vaste, ce pouvoir discrétionnaire n’est pas sans limites. Son exercice doit tendre à la réalisation des objectifs réparateurs de la LACC et tenir compte de trois considérations de base : (1) que l’ordonnance demandée est indiquée, et (2) que le demandeur a agi de bonne foi et (3) avec la diligence voulue. La considération de diligence décourage les parties de rester sur leurs positions et fait en sorte que les créanciers n’usent pas stratégiquement de ruse ou ne se placent pas eux‑mêmes dans une position pour obtenir un avantage. Les décisions discrétionnaires des juges chargés de la supervision des procédures intentées sous le régime de la LACC commandent un degré élevé de déférence. En conséquence, les cours d’appel ne seront justifiées d’intervenir que si le juge surveillant a commis une erreur de principe ou exercé son pouvoir discrétionnaire de manière déraisonnable.
En général, un créancier peut voter sur un plan d’arrangement ou une transaction qui a une incidence sur ses droits, sous réserve des dispositions de la LACC qui peuvent limiter son droit de voter, ou de l’exercice justifié par le juge surveillant de son pouvoir discrétionnaire de limiter ou de supprimer ce droit. Étant donné que le régime de la LACC , dont l’un des aspects essentiels tient à la participation du créancier au processus décisionnel, les créanciers ne devraient être empêchés de voter que si les circonstances l’exigent. Lorsqu’un créancier cherche à exercer ses droits de vote de manière à contrecarrer ou à miner les objectifs réparateurs de la LACC ou à aller à l’encontre de ceux‑ci — c’est‑à‑dire à agir dans un but illégitime — l’art. 11 de la LACC confère au juge surveillant le pouvoir discrétionnaire d’empêcher le créancier de voter. Ce pouvoir discrétionnaire s’apparente au pouvoir discrétionnaire semblable qui existe en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et favorise l’équité fondamentale qui imprègne le droit et la pratique en matière d’insolvabilité au Canada. La question de savoir s’il y a lieu d’exercer le pouvoir discrétionnaire dans une situation donnée appelle une analyse fondée sur les circonstances propres à chaque situation que le juge surveillant est le mieux placé pour effectuer.
En l’espèce, la décision du juge surveillant d’empêcher le créancier garanti de voter sur le nouveau plan ne révèle aucune erreur justifiant l’intervention d’une cour d’appel. Lorsqu’il a rendu sa décision, le juge surveillant connaissait très bien les procédures en cause, car il les avait présidées pendant plus de 2 ans, avait reçu 15 rapports du contrôleur et avait délivré environ 25 ordonnances. Il a tenu compte de l’ensemble des circonstances et a conclu que le vote du créancier garanti viserait un but illégitime. Il savait qu’avant le vote sur le premier plan, le créancier garanti avait choisi de n’évaluer aucune partie de sa réclamation à titre de créancier non garanti et n’avait pas tenté de voter sur ce plan, qui n’a finalement pas reçu l’aval des autres créanciers. Entre l’insuccès du premier plan et la proposition du nouveau plan (identique pour l’essentiel au premier plan), les circonstances factuelles se rapportant aux affaires financières ou commerciales des compagnies débitrices n’avaient pas réellement changé. Pourtant, le créancier garanti a tenté d’évaluer la totalité de sa sûreté à zéro et, sur cette base, a demandé l’autorisation de voter sur le nouveau plan à titre de créancier non garanti. Si le créancier garanti avait été autorisé à voter de cette façon, le nouveau plan aurait certainement satisfait au critère d’approbation à double majorité prévu par le par. 6(1) de la LACC . La seule conclusion possible était que le créancier garanti tentait d’évaluer stratégiquement la valeur de sa sûreté afin de prendre le contrôle du vote et ainsi contourner la démocratie entre les créanciers que défend la LACC . La façon d’agir du créancier garanti était manifestement contraire à l’attente selon laquelle les parties agissent avec diligence dans une procédure d’insolvabilité, ce qui comprend le fait de faire preuve de diligence raisonnable dans l’évaluation de leurs réclamations et sûretés. Le créancier garanti a donc été empêché à bon droit de voter sur le nouveau plan.
La question de savoir s’il y a lieu d’approuver le financement d’un litige par un tiers à titre de financement temporaire commande une analyse fondée sur les faits de l’espèce qui doit tenir compte du libellé de l’art. 11.2 de la LACC et des objectifs réparateurs de la LACC de façon plus générale. Le financement temporaire est un outil souple qui peut revêtir différentes formes. Cela ressort du libellé du par. 11.2(1), qui est large et ne prescrit aucune forme ou condition type. Le financement temporaire permet essentiellement de préserver et de réaliser la valeur des éléments d’actif du débiteur. Dans certaines circonstances, comme en l’espèce, le financement de litige favorise la réalisation de cet objectif fondamental. Les accords de financement de litige par un tiers peuvent être approuvés à titre de financement temporaire dans le cadre des procédures fondées sur la LACC lorsque le juge surveillant estime qu’il serait juste et approprié de le faire, compte tenu de l’ensemble des circonstances et des objectifs de la Loi. Cela implique la prise en considération des facteurs précis énoncés au par. 11.2(4) de la LACC . Ces facteurs ne doivent pas être appliqués machinalement ou examinés individuellement par le juge surveillant, car ils ne seront pas tous importants dans tous les cas, et ils ne sont pas non plus exhaustifs. En outre, pour qu’un accord de financement de litige par un tiers soit approuvé à titre de financement temporaire, il ne doit pas comporter des conditions qui le convertissent effectivement en plan d’arrangement.
En l’espèce, il n’y a aucune raison d’intervenir dans l’exercice par le juge surveillant de son pouvoir discrétionnaire d’approuver l’accord de financement de litige à titre de financement temporaire. L’examen des motifs du juge surveillant dans leur ensemble, conjugué à la reconnaissance de son expérience évidente des procédures intentées par les compagnies débitrices sous le régime de la LACC , mène à la conclusion que les facteurs énumérés au par. 11.2(4) concernent des questions qui n’auraient pu échapper à son attention et à son examen adéquat. Il est manifeste que le juge surveillant a mis l’accent sur l’équité envers toutes les parties, les objectifs précis de la LACC et les circonstances particulières de la présente affaire lorsqu’il a approuvé l’accord de financement de litige à titre de financement temporaire. De plus, l’accord de financement de litige ne constitue pas un plan d’arrangement parce qu’il ne propose aucune transaction visant les droits des créanciers. Le fait que les créanciers puissent en fin de compte remporter plus ou moins d’argent ne modifie en rien la nature ou l’existence de leurs droits d’avoir accès aux fonds provenant des actifs des compagnies débitrices, pas plus qu’on ne saurait dire qu’il s’agit d’une transaction à l’égard de leurs droits. Enfin, la charge relative au financement de litige ne convertit pas l’accord de financement de litige en plan d’arrangement. Une conclusion contraire aurait pour effet d’annihiler le pouvoir du juge surveillant d’approuver ces charges sans un vote des créanciers, un résultat qui est expressément prévu par l’art. 11.2 de la LACC .
Jurisprudence
Citée par le juge en chef Wagner et le juge Moldaver
Arrêt appliqué : Century Services Inc. c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 60, [2010] 3 R.C.S. 379; arrêts examinés : Re Crystallex, 2012 ONCA 404, 293 O.A.C. 102; Laserworks Computer Services Inc. (Bankruptcy), Re, 1998 NSCA 42, 165 N.S.R. (2d) 296; arrêts mentionnés : Bayens c. Kinross Gold Corporation, 2013 ONSC 4974, 117 O.R. (3d) 150; Hayes c. The City of Saint John, 2016 NBQB 125; Schenk c. Valeant Pharmaceuticals International Inc., 2015 ONSC 3215, 74 C.P.C. (7th) 332; Re Blackburn, 2011 BCSC 1671, 27 B.C.L.R. (5th) 199; Sun Indalex Finance, LLC c. Syndicat des Métallos, 2013 CSC 6, [2013] 1 R.C.S. 271; Ernst & Young Inc. c. Essar Global Fund Ltd., 2017 ONCA 1014, 139 O.R. (3d) 1; Third Eye Capital Corporation c. Ressources Dianor Inc./Dianor Resources Inc., 2019 ONCA 508, 435 D.L.R. (4th) 416; Re Canadian Red Cross Society (1998), 5 C.B.R. (4th) 299; Re Target Canada Co., 2015 ONSC 303, 22 C.B.R. (6th) 323; Uti Energy Corp. c. Fracmaster Ltd., 1999 ABCA 178, 244 A.R. 93, conf. 1999 ABQB 379, 11 C.B.R. (4th) 204; Orphan Well Association c. Grant Thornton Ltd., 2019 CSC 5, [2019] 1 R.C.S. 150; Stelco Inc. (Re) (2005), 253 D.L.R. (4th) 109; Lehndorff General Partner Ltd., Re (1993), 17 C.B.R. (3d) 24; North American Tungsten Corp. c. Global Tungsten and Powders Corp., 2015 BCCA 390, 377 B.C.A.C. 6; Re BA Energy Inc., 2010 ABQB 507, 70 C.B.R. (5th) 24; HSBC Bank Canada c. Bear Mountain Master Partnership, 2010 BCSC 1563, 72 C.B.R. (5th) 276; Caterpillar Financial Services Ltd. c. 360networks Corp., 2007 BCCA 14, 279 D.L.R. (4th) 701; Grant Forest Products Inc. c. Toronto-Dominion Bank, 2015 ONCA 570, 387 D.L.R. (4th) 426; Bridging Finance Inc. c. Béton Brunet 2001 inc., 2017 QCCA 138, 44 C.B.R. (6th) 175; New Skeena Forest Products Inc., Re, 2005 BCCA 192, 39 B.C.L.R. (4th) 338; Canadian Metropolitan Properties Corp. c. Libin Holdings Ltd., 2009 BCCA 40, 308 D.L.R. (4th) 339; Metcalfe & Mansfield Alternative Investments II Corp. (Re), 2008 ONCA 587, 296 D.L.R. (4th) 135; Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601; Re 1078385 Ontario Ltd. (2004), 206 O.A.C. 17; ATCO Gas and Pipelines Ltd. c. Alberta (Energy and Utilities Board), 2006 CSC 4, [2006] 1 R.C.S. 140; Nortel Networks Corp., Re, 2015 ONCA 681, 391 D.L.R. (4th) 283; Kitchener Frame Ltd., 2012 ONSC 234, 86 C.B.R. (5th) 274; Royal Oak Mines Inc., Re (1999), 6 C.B.R. (4th) 314; Boutiques San Francisco Inc. c. Richter & Associés Inc., 2003 CanLII 36955; Dugal c. Manulife Financial Corp., 2011 ONSC 1785, 105 O.R. (3d) 364; Montgrain c. Banque nationale du Canada, 2006 QCCA 557, [2006] R.J.Q. 1009; Langtry c. Dumoulin (1884), 7 O.R. 644; McIntyre Estate c. Ontario (Attorney General) (2002), 218 D.L.R. (4th) 193; Marcotte c. Banque de Montréal, 2015 QCCS 1915; Houle c. St. Jude Medical Inc., 2017 ONSC 5129, 9 C.P.C. (8th) 321, conf. par 2018 ONSC 6352, 429 D.L.R. (4th) 739; Stanway c. Wyeth, 2013 BCSC 1585, 56 B.C.L.R. (5th) 192; Re Crystallex International Corporation, 2012 ONSC 2125, 91 C.B.R. (5th) 169; Cliffs Over Maple Bay Investments Ltd. c. Fisgard Capital Corp., 2008 BCCA 327, 296 D.L.R. (4th) 577.
Lois et règlements cités
An Act respecting Champerty, R.S.O. 1897, c. 327.
Loi n o 1 d’exécution du budget de 2019 , L.C. 2019, c. 29, art. 133 , 138 , 140 .
Loi sur la faillite et l’insolvabilité , L.R.C. 1985, c. B‑3, art. 4.2 , 43(7) , 50(1) , 54(3) , 108(3) , 187(9) .
Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies , L.R.C. 1985, c. C‑36, art. 2(1) , 3(1) , 4 , 5 , 6(1) , 7 , 11 , 11.2(1) , (2) , (4) , a), b), c), d), e), f), g), (5) , 11.7 , 11.8 , 18.6 , 22(1) , (2) , (3) , 23(1) d), i), 23 à 25 , 36 .
Loi sur les liquidations et les restructurations , L.R.C. 1985, c. W‑11, art. 6(1) .
Doctrine et autres documents cités
Agarwal, Ranjan K., and Doug Fenton. « Beyond Access to Justice : Litigation Funding Agreements Outside the Class Actions Context » (2017), 59 Rev. can. dr. comm. 65.
Canada. Bureau du surintendant des faillites Canada. Projet de loi C-12 : analyse article par article, élaboré par Industrie Canada, dernière mise à jour 24 mars 2015 (en ligne : https://www.ic.gc.ca/eic/site/bsf-osb.nsf/fra/br01986.html#a77f; version archivée : https://www.scc-csc.ca/cso-dce/2020SCC-CSC10_2_fra.pdf).
Canada. Innovation, Sciences et Développement économique Canada. Archivé — Projet de Loi C-55 : analyse article par article, dernière mise à jour 29 décembre 2016 (en ligne : https://www.ic.gc.ca/eic/site/cilp-pdci.nsf/fra/cl00908.html#lacc11-2; version archivée : https://www.scc-csc.ca/cso-dce/2020SCC-CSC10_1_fra.pdf).
Canada. Sénat. Comité sénatorial permanent des banques et du commerce. Les débiteurs et les créanciers doivent se partager le fardeau : Examen de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, Ottawa, 2003.
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Kaplan, Bill. « Liquidating CCAAs : Discretion Gone Awry? », in Janis P. Sarra, ed., Annual Review of Insolvency Law, Toronto, Carswell, 2008, 79.
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Michaud, Guillaume. « New Frontier : The Emergence of Litigation Funding in the Canadian Insolvency Landscape », in Janis P. Sarra et al., eds., Annual Review of Insolvency Law 2018, Toronto, Thomson Reuters, 2019, 221.
Nocilla, Alfonso. « Asset Sales Under the Companies’ Creditors Arrangement Act and the Failure of Section 36 » (2012), 52 Rev. can. dr. comm. 226.
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POURVOIS contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Dutil, Schrager et Dumas), 2019 QCCA 171, [2019] AZ-51566416, [2019] Q.J. No. 670 (QL), 2019 CarswellQue 94 (WL Can.), qui a infirmé une décision du juge Michaud, 2018 QCCS 1040, [2018] AZ-51477967, [2018] Q.J. No. 1986 (QL), 2018 CarswellQue 1923 (WL Can.). Pourvois accueillis.
Jean-Philippe Groleau, Christian Lachance, Gabriel Lavery Lepage et Hannah Toledano, pour les appelantes/intervenantes 9354‑9186 Québec inc. et 9354‑9178 Québec inc.
Neil A. Peden, pour les appelantes/intervenantes IMF Bentham Limited (maintenant connue sous le nom d’Omni Bridgeway Limited) et Corporation Bentham IMF Capital (maintenant connue sous le nom de Corporation Omni Bridgeway Capital (Canada)).
Geneviève Cloutier et Clifton P. Prophet, pour l’intimée Callidus Capital Corporation.
Jocelyn Perreault, Noah Zucker et François Alexandre Toupin, pour les intimés International Game Technology, Deloitte S.E.N.C.R.L., Luc Carignan, François Vigneault, Philippe Millette, Francis Proulx et François Pelletier.
Joseph Reynaud et Nathalie Nouvet, pour l’intervenante Ernst & Young Inc.
Sylvain Rigaud, Arad Mojtahedi et Saam Pousht-Mashhad, pour les intervenants l’Institut d’insolvabilité du Canada et l’Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation.
Version française des motifs de jugement de la Cour rendus par
Le juge en chef et le juge Moldaver —
I. Aperçu
[1] Ces pourvois s’inscrivent dans le contexte d’une instance toujours en cours introduite sous le régime de la Loi sur les arrangements avec les créanciers de compagnies, L.R.C. 1985, c. C‑36 (« LACC »), dans le cadre de laquelle la quasi‑totalité des éléments d’actif des compagnies débitrices ont été liquidés. L’instance a été introduite il y a plus de quatre ans. Depuis, un seul juge surveillant a été chargé de sa supervision. À ce titre, il a rendu de nombreuses décisions discrétionnaires.
[2] Deux de ces décisions du juge surveillant font l’objet du présent pourvoi. Chacune d’elles soulève une question exigeant de notre Cour qu’elle précise la nature et la portée du pouvoir discrétionnaire exercé par les tribunaux dans les instances relevant de la LACC . La première est de savoir si le juge surveillant dispose du pouvoir discrétionnaire d’interdire à un créancier de voter sur un plan d’arrangement s’il estime que ce créancier agit dans un but illégitime. La deuxième porte sur le pouvoir du juge surveillant d’approuver le financement du litige par un tiers à titre de financement temporaire, en vertu de l’art. 11.2 de la LACC .
[3] Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis de répondre à ces deux questions par l’affirmative, à l’instar du juge surveillant. Dans la mesure où la Cour d’appel s’est dite d’avis contraire et a modifié les décisions discrétionnaires du juge surveillant, nous concluons qu’elle n’était pas justifiée de le faire. Avec égards, la Cour d’appel n’a pas fait preuve de la déférence à laquelle elle était tenue par rapport aux décisions du juge surveillant. C’est pourquoi, comme nous l’avons ordonné à l’issue de l’audience, les pourvois sont accueillis et l’ordonnance du juge surveillant est rétablie.
II. Les faits
[4] En 1994, M. Gérald Duhamel fonde Bluberi Gaming Technologies Inc., qui est devenue l’une des appelantes, 9354‑9186 Québec inc. L’entreprise fabriquait, distribuait, installait et entretenait des appareils de jeux électroniques pour casino. Elle offrait aussi des systèmes de gestion dans le domaine des jeux d’argent. Pendant toute la période pertinente, son unique actionnaire était Bluberi Group Inc., qui est devenue une autre des appelantes, 9354‑9178 Québec inc. Par l’entremise d’une fiducie familiale, M. Duhamel contrôlait Bluberi Group inc. et, de ce fait, Bluberi Gaming (collectivement, « Bluberi »).
[5] En 2012, Bluberi demande du financement à l’intimée Callidus Capital Corporation (« Callidus »), qui se décrit comme un [traduction] « prêteur offrant du financement garanti par des actifs ou du financement à des entreprises en difficulté financière » (m.i., par. 26). Callidus lui consent une facilité de crédit d’environ 24 millions de dollars, que Bluberi garantit partiellement en signant une entente par laquelle elle met en gage ses actions.
[6] Au cours des trois années suivantes, Bluberi perd d’importantes sommes d’argent et Callidus continue de lui consentir du crédit. En 2015, Bluberi doit environ 86 millions de dollars à Callidus — Bluberi affirme que près de la moitié de cette somme est composée d’intérêts et de frais.
A. L’introduction des procédures sous le régime de la LACC par Bluberi et la vente initiale d’actifs
[7] Le 11 novembre 2015, Bluberi dépose une requête en délivrance d’une ordonnance initiale sous le régime de la LACC . Dans sa requête, Bluberi allègue que ses problèmes de liquidité découlent du fait que Callidus exerce un contrôle de facto à l’égard de son entreprise et lui dicte un certain nombre de décisions d’affaires dans l’intention de lui nuire. Bluberi prétend que Callidus agit ainsi afin de réduire la valeur des actions dans le but de devenir propriétaire de Bluberi et ultimement de la vendre.
[8] Malgré l’objection de Callidus, la requête de Bluberi est accueillie. Le juge surveillant, le juge Michaud, rend une ordonnance initiale sous le régime de la LACC . Celle‑ci confirme entre autres que Bluberi est une « compagnie débitrice » au sens du par. 2(1) de la Loi, suspend toute procédure introduite à l’encontre de Bluberi, de ses administrateurs ou dirigeants, et désigne Ernst & Young Inc. pour agir à titre de contrôleur (« contrôleur »).
[9] Travaillant en collaboration avec le contrôleur, Bluberi décide que la vente de ses actifs est nécessaire. Le 28 janvier 2016, elle propose un processus de mise en vente que le juge surveillant approuve. Ce processus débouche sur la conclusion d’une convention d’achat d’actifs entre Bluberi et Callidus. Cette convention prévoit que Callidus obtient l’ensemble des actifs de Bluberi en échange de l’extinction de la presque totalité de la créance garantie qu’elle détient à l’encontre de Bluberi, qui s’élevait à environ 135,7 millions de dollars. Callidus conserve une créance garantie non libérée de 3 millions de dollars contre Bluberi. La convention prévoit aussi que Bluberi se réserve le droit de réclamer des dommages‑intérêts à Callidus en raison de l’implication alléguée de celle‑ci dans ses difficultés financières (les « réclamations réservées »)[1]. Tout au long de ces procédures, Bluberi affirme que la valeur des réclamations ainsi réservées représente plus de 200 millions de dollars en dommages‑intérêts.
[10] Le juge surveillant approuve la convention d’achat d’actifs, et la vente des actifs de Bluberi à Callidus est conclue en février 2017. En conséquence, Callidus acquiert l’entreprise de Bluberi et en poursuit l’exploitation.
[11] Depuis la vente, les réclamations réservées sont le seul élément d’actif de Bluberi et représentent donc la seule garantie que possède Callidus pour sa créance de 3 millions de dollars.
B. Les premiers plans d’arrangement concurrents
[12] Le 11 septembre 2017, Bluberi dépose une demande par laquelle elle sollicite l’approbation d’un financement provisoire de 2 millions de dollars sous forme de facilité de crédit afin de financer le coût des procédures liées aux réclamations réservées ainsi que d’autres mesures de réparation accessoires. Le prêteur est une coentreprise constituée sous le numéro 9364‑9739 Québec inc. Cette demande de financement provisoire devait être instruite le 19 septembre 2017.
[13] Toutefois, la veille de l’audience, Callidus propose un plan d’arrangement (« premier plan ») et demande une ordonnance pour convoquer les créanciers à une assemblée afin qu’ils votent sur ce plan. Le premier plan proposait que Callidus avance la somme de 2,5 millions de dollars (puis plus tard 2,63 millions de dollars) aux fins de distribution aux créanciers de Bluberi, sauf elle‑même, en échange de quoi elle serait libérée des réclamations réservées. Cette somme aurait permis d’acquitter entièrement les créances des anciens employés de Bluberi et toutes celles de moins de 3 000 $; les créanciers dont la créance était plus élevée devaient recevoir chacun en moyenne 31 pour 100 du montant de leur réclamation.
[14] Le juge surveillant ajourne donc l’audition des deux demandes au 5 octobre 2017. Entre‑temps, Bluberi dépose son propre plan d’arrangement dans lequel elle propose notamment que la moitié de toute somme provenant des réclamations réservées, après paiement des dépenses et acquittement des réclamations des créanciers de Bluberi, soit distribuée aux créanciers non garantis, pourvu que la somme nette ainsi obtenue soit supérieure à 20 millions de dollars.
[15] Le 5 octobre 2017, le juge surveillant ordonne que les plans d’arrangement des parties soient soumis au vote des créanciers. Il ordonne que les honoraires et dépenses découlant de la présentation des plans d’arrangement à l’assemblée des créanciers soient partagés entre les parties et qu’il soit interdit à toute partie qui ne dépose pas les fonds nécessaires auprès du contrôleur de présenter son plan d’arrangement. Bluberi choisit de ne pas déposer les fonds nécessaires et, en conséquence, seul le premier plan de Callidus est présenté aux créanciers.
C. Le vote des créanciers sur le premier plan de Callidus
[16] Le 15 décembre 2017, Callidus soumet son premier plan au vote des créanciers. Le plan n’obtient pas l’appui nécessaire. Le paragraphe 6(1) de la LACC prévoit que, pour être approuvé, le plan doit obtenir la « double majorité » de chaque catégorie de créanciers — c’est‑à‑dire, la majorité en nombre d’une catégorie de créanciers, qui représente aussi les deux tiers en valeur des réclamations de cette catégorie de créanciers. Tous les créanciers de Bluberi, hormis Callidus, forment une seule catégorie de créanciers non garantis ayant droit de vote. Des 100 créanciers non garantis, 92 (qui ont ensemble une créance de 3 450 882 $) votent en faveur du plan, et 8 votent contre (qui ont ensemble une créance de 2 375 913 $). Le premier plan échoue parce que les réclamations des créanciers ayant voté en sa faveur ne détiennent que 59,22 p. 100 en valeur des réclamations de ceux ayant voté, ce qui ne respectait pas le seuil établi au par. 6(1) . Plus particulièrement, SMT Hautes Technologies (« SMT »), qui détient 36,7 p. 100 de la dette de Bluberi, vote contre le plan.
[17] Callidus ne vote pas sur le premier plan — malgré les propos explicites du contrôleur, selon qui Callidus pouvait [traduction] « voter [. . .] selon le pourcentage de sa créance qui, de l’avis de Callidus, était non garantie » (dossier conjoint des intimés, vol. III, p. 188).
D. La demande de financement provisoire de Bluberi et le nouveau plan de Callidus
[18] Le 6 février 2018, Bluberi dépose une des demandes à l’origine des présents pourvois. Elle demande au tribunal l’autorisation de conclure un accord de financement du litige par un tiers (« AFL ») avec un bailleur de fonds de litiges coté en bourse, IMF Bentham Limited ou sa filiale canadienne, Corporation Bentham IMF Capital (collectivement, « Bentham »). Bluberi demande également l’autorisation de grever son actif d’une charge super‑prioritaire de 20 millions de dollars en faveur de Bentham (« charge liée au financement du litige »).
[19] L’AFL prévoit que Bentham financera le litige relatif aux réclamations réservées de Bluberi et qu’en retour elle recevra un pourcentage de toute somme convenue par règlement ou accordée à l’issue d’un procès. Toutefois, dans l’éventualité où Bluberi serait déboutée, Bentham perdra la totalité des fonds investis. L’AFL prévoit aussi que Bentham peut mettre fin au recours si, agissant de façon raisonnable, elle n’est plus convaincue du bien‑fondé du litige ou de sa viabilité commerciale.
[20] Callidus et certains créanciers non garantis qui ont voté en faveur de son plan (qui sont maintenant intimés au présent pourvoi et se font appeler le « groupe de créanciers ») contestent la demande de Bluberi au motif que l’AFL est un plan d’arrangement et qu’à ce titre, il doit être soumis au vote des créanciers[2].
[21] Le 12 février 2018, Callidus dépose l’autre demande qui est à l’origine des présents pourvois, laquelle vise à soumettre un autre plan d’arrangement au vote des créanciers (« nouveau plan »). Le nouveau plan est pour l’essentiel identique au premier plan, sauf que Callidus propose que la somme à distribuer soit augmentée de 250 000 $ (passant de 2,63 millions à 2,88 millions de dollars). Callidus a en outre déposé une preuve de réclamation modifiée qui ramène à zéro la valeur de la garantie liée à sa créance de 3 millions de dollars. Callidus considère que cette évaluation est juste parce que Bluberi n’a aucun autre élément d’actif que les revendications réservées. Sur cette base, elle fait valoir qu’elle se trouve dans la situation d’un créancier non garanti et demande au juge surveillant la permission de voter sur le nouveau plan avec les autres créanciers non garantis. Vu l’importance de sa réclamation, le plan serait nécessairement adopté par les créanciers si Callidus était autorisée à voter. Bluberi s’oppose à la demande de Callidus.
[22] Le juge surveillant instruit ensemble la demande de financement provisoire de Bluberi ainsi que la demande présentée par Callidus concernant son nouveau plan. Il est à souligner que le contrôleur appuie la position de Bluberi.
III. Historique judiciaire
A. Cour supérieure du Québec, 2018 QCCS 1040 (le juge Michaud)
[23] Le juge surveillant rejette la demande de Callidus et refuse de soumettre le nouveau plan au vote des créanciers. Il accueille la demande de Bluberi, l’autorisant ainsi à conclure un accord de financement du litige avec Bentham aux conditions énoncées dans l’AFL et ordonne que les actifs de Bluberi soient grevés de la charge liée au financement du litige.
[24] En ce qui a trait à la demande de Callidus, le juge surveillant décide que cette dernière ne peut voter sur le nouveau plan parce qu’elle agit dans un [traduction] « but illégitime » (par. 48 (CanLII)). Il reconnaît que les créanciers ont habituellement le droit de voter dans leur propre intérêt. Or, étant donné que le premier plan — qui était presque identique au nouveau plan — a été rejeté par les créanciers, le juge surveillant conclut qu’en demandant à voter sur le nouveau plan, Callidus tentait de contourner le résultat du premier vote. Il écrit notamment :
[traduction] Tenant compte de leur intérêt, la Cour a accepté à l’automne 2017 que le plan de Callidus soit soumis au vote des créanciers, étant entendu que, en tant que créancière garantie, celle‑ci ne voterait pas. Toutefois, si, dans les circonstances actuelles, Callidus était autorisée à voter sur son propre plan, elle le ferait dans un but illégitime d’autant plus qu’il est probable que son vote permettrait d’atteindre le seuil de deux tiers nécessaire pour que le nouveau plan soit approuvé en vertu de la LACC .
Comme l’a souligné SMT, la principale créancière non garantie, Callidus souhaite voter afin d’annuler le vote de SMT, qui a empêché que son plan soit approuvé lors de l’assemblée des créanciers.
C’est une chose de laisser les créanciers voter sur un plan présenté par un créancier garanti, c’en est une autre de laisser ce créancier garanti voter sur son propre plan et exercer ainsi un contrôle sur le vote à seule fin d’être libéré de toute responsabilité. [par. 45‑47]
[25] Le juge surveillant conclut que, dans les circonstances, permettre à Callidus de voter serait à la fois [traduction] « injuste et déraisonnable » (par. 47). Il note aussi que, tout au long de la procédure introduite en vertu de la LACC , Callidus a « manqué de transparence » (par. 41) et qu’elle « n’est motivée que par le litige [en cours] » (par. 44). En somme, il conclut que la conduite de Callidus est contraire à « l’opportunité, [à] la bonne foi et [à] la diligence » requises, et il ordonne que Callidus ne puisse pas voter sur le nouveau plan (par. 48, citant Century Services Inc. c. Canada (Procureur général), 2010 CSC 60, [2010] 3 R.C.S. 379, par. 70).
[26] Puisque Callidus n’a pas été autorisée à voter sur le nouveau plan et que SMT a manifesté sans équivoque son intention de voter contre celui‑ci, le juge surveillant conclut que le plan n’a aucune possibilité raisonnable de recevoir l’aval des créanciers. Il refuse donc de le soumettre au vote des créanciers.
[27] Pour ce qui est de la demande de Bluberi, le juge surveillant examine trois questions qui sont pertinentes pour les présents pourvois : (1) si l’AFL devait être soumis au vote des créanciers; (2) dans la négative, si l’AFL devait être approuvé par le tribunal; et (3) le cas échéant, s’il devait ordonner que la charge liée au financement du litige de 20 millions de dollars grève les actifs de Bluberi.
[28] Le juge surveillant décide qu’il n’est pas nécessaire de soumettre l’AFL au vote des créanciers parce qu’il ne s’agit pas d’un plan d’arrangement. Il considère qu’un tel plan suppose [traduction] « un arrangement ou une transaction entre un débiteur et ses créanciers » (par. 71, citant Re Crystallex, 2012 ONCA 404, 293 O.A.C. 102, par. 92 (« Crystallex »)). À son avis, l’AFL est dépourvu de cette caractéristique essentielle. Il conclut aussi qu’il n’est pas nécessaire que l’AFL soit assorti d’un plan étant donné que Bluberi a exprimé l’intention d’en déposer un plus tard.
[29] Après en avoir examiné les modalités, le juge surveillant conclut que l’AFL respecte le cri