Globalive Wireless Management Corp. c. Public Mobile Inc.

Globalive Wireless Management Corp. c. Public Mobile Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2011-06-08
Référence neutre
2011 CAF 194
Numéro de dossier
A-78-11, A-79-11
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour d’appel fédérale
Federal Court of Appeal
Date : 20110608
Dossiers : A-78-11
A-79-11
Références : 2011 CAF 194
CORAM : LE JUGE SEXTON
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
ENTRE :
GLOBALIVE WIRELESS MANAGEMENT CORP. et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelants
et
PUBLIC MOBILE INC.
et TELUS COMMUNICATIONS COMPANY
intimées
et
ALLIANCE OF CANADIAN CINEMA, TELEVISION AND RADIO ARTISTS, LE SYNDICAT CANADIEN DES COMMUNICATIONS, DE L’ÉNERGIE ET DU PAPIER et FRIENDS OF CANADIAN BROADCASTING
intervenants
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 18 mai 2011.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 8 juin 2011.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE SEXTON
Y ONT SOUSCRIT : LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
Cour d’appel fédérale
Federal Court of Appeal
Date : 20110608
Dossiers : A-78-11
A-79-11
Référence : 2011 CAF 194
CORAM : LE JUGE SEXTON J.A.
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
ENTRE :
GLOBALIVE WIRELESS MANAGEMENT CORP.
et LE PROCUREUR GÉNÉRAL CANADA
appelants
et
PUBLIC MOBILE INC.
et TELUS COMMUNICATIONS COMPANY
intimées
et
ALLIANCE OF CANADIAN CINEMA, TELEVISION AND RADIO ARTISTS, LE SYNDICAT CANADIEN DES COMMUNICATIONS, DE L’ÉNERGIE ET DU PAPIER et FRIENDS OF CANADIAN BROADCASTING
intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE SEXTON
[1] La Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, chapitre 38 (la Loi) exige qu’une personne morale soit la propriété de Canadiens et sous contrôle canadien pour être admise à opérer comme entreprise de télécommunication. Les présents appels concernent la question de savoir si Globalive Wireless Management Corp. (Globalive) satisfait à cette exigence. La gouverneure en conseil a tranché qu’elle y satisfaisait et a pris un décret modifiant une décision du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le CRTC) selon laquelle Globalive était sous le contrôle d’un non-Canadien. Dans le cadre d’une demande de contrôle judiciaire à la Cour fédérale, le juge de première instance a annulé le décret : 2011 CF 130. Globalive et le procureur général ont tous deux interjeté appel de cette décision. Les appels ont été réunis par ordonnance de la Cour. Par les présentes, l’intitulé est modifié manière à ce que les véritables appelants et des intimées soient désignés dans ces appels.
[2] Pour les motifs exposés ci-dessous, les appels seront accueillis et le décret sera rétabli.
Les faits
[3] Le spectre électromagnétique utilisé pour les télécommunications sans fil est la propriété du gouvernement fédéral et est administré par lui. Pour être admise à opérer, une entreprise de télécommunication doit être titulaire d’une licence qui l’autorise à utiliser certaines fréquences. En 2007 et 2008, le gouvernement a tenu une vente aux enchères de licences du spectre des services sans fil évolués à des fréquences de 2 gigahertz. Certaines fréquences étaient disponibles à tous les soumissionnaires, tandis que d’autres ne l’étaient qu’aux nouveaux venus. Les soumissions gagnantes totalisaient environ 4,25 milliards de dollars.
[4] Trente licences, couvrant une population d’environ 23 millions de personnes, ont été adjugées à Globalive pour un prix de plus de 442 millions de dollars. Globalive est détenue en propriété exclusive par Globalive Investment Holdings Corporation (Globalive Holdings). 66,68 pour 100 des actions avec droit de vote dans Globalive Holdings sont la propriété d’AAL Holdings Corporation (AAL) et 32,2 pour 100 des actions avec droit de vote sont la propriété d’Orascom Telecom Holding (Canada) Limited (Orascom). Orascom est une filiale d’Orascom Telecom Holding S.A.E (Egypt). Les parties reconnaissent qu’AAL se qualifie comme personne morale canadienne, mais non Orascom. Comme Orascom est propriétaire de toutes les actions sans droit de vote dans Globalive Holdings, elle est propriétaire de 65,08 pour 100 des capitaux propres de la société, alors qu’AAL est propriétaire de 34,25 pour 100 de ces capitaux.
[5] Le 13 mars 2009, le ministre de l’Industrie a délivré des licences de spectre à Globalive et à tous les autres soumissionnaires retenus. Le CRTC a alors tenu une audience pour répondre à certaines préoccupations relatives à la structure de la propriété de Globalive. Globalive était partie à cette procédure et d’autres parties intéressées ont été invitées à y participer. Public Mobile Inc. (Public Mobile) n’a pas pris part aux débats devant le CRTC, ni au moyen d’observations écrites, ni de vive voix.
[6] Le 29 octobre 2009, le CRTC a rendu la décision Télécom 2009‑678 (plus tard modifiée légèrement par la décision Télécom 2009‑678‑1 rendue le 4 novembre 2009), par laquelle elle a conclu que Globalive était sous contrôle non canadien et, en conséquence, qu’elle n’était pas admise à opérer comme entreprise de télécommunication. Le jour suivant, le ministre de l’Industrie a annoncé qu’il avait l’intention de réviser la décision du CRTC. Il a invité les participants aux audiences du CRTC ainsi que les provinces à présenter des observations. Le ministre a également reçu des commentaires de parties dont les points de vue n’avaient pas été directement sollicités, notamment Public Mobile.
[7] Le 10 décembre 2009, la gouverneure en conseil a pris le décret, en concluant que Globalive n’était pas sous contrôle non canadien et qu’elle était donc admise à opérer au Canada.
La législation pertinente
[8] L’article 7 de la Loi énonce les objectifs de la politique canadienne en matière de télécommunication :
7. La présente loi affirme le caractère essentiel des télécommunications pour l’identité et la souveraineté canadiennes; la politique canadienne de télécommunication vise à :
a) favoriser le développement ordonné des télécommunications partout au Canada en un système qui contribue à sauvegarder, enrichir et renforcer la structure sociale et économique du Canada et de ses régions;
b) permettre l’accès aux Canadiens dans toutes les régions — rurales ou urbaines — du Canada à des services de télécommunication sûrs, abordables et de qualité;
c) accroître l’efficacité et la compétitivité, sur les plans national et international, des télécommunications canadiennes;
d) promouvoir l’accession à la propriété des entreprises canadiennes, et à leur contrôle, par des Canadiens;
e) promouvoir l’utilisation d’installations de transmission canadiennes pour les télécommunications à l’intérieur du Canada et à destination ou en provenance de l’étranger;
f) favoriser le libre jeu du marché en ce qui concerne la fourniture de services de télécommunication et assurer l’efficacité de la réglementation, dans le cas où celle-ci est nécessaire;
g) stimuler la recherche et le développement au Canada dans le domaine des télécommunications ainsi que l’innovation en ce qui touche la fourniture de services dans ce domaine;
h) satisfaire les exigences économiques et sociales des usagers des services de télécommunication;
i) contribuer à la protection de la vie privée des personnes.
7. It is hereby affirmed that telecommunications performs an essential role in the maintenance of Canada’s identity and sovereignty and that the Canadian telecommunications policy has as its objectives
(a) to facilitate the orderly development throughout Canada of a telecommunications system that serves to safeguard, enrich and strengthen the social and economic fabric of Canada and its regions;
(b) to render reliable and affordable telecommunications services of high quality accessible to Canadians in both urban and rural areas in all regions of Canada;
(c) to enhance the efficiency and competitiveness, at the national and international levels, of Canadian telecommunications;
(d) to promote the ownership and control of Canadian carriers by Canadians;
(e) to promote the use of Canadian transmission facilities for telecommunications within Canada and between Canada and points outside Canada;
(f) to foster increased reliance on market forces for the provision of telecommunications services and to ensure that regulation, where required, is efficient and effective;
(g) to stimulate research and development in Canada in the field of telecommunications and to encourage innovation in the provision of telecommunications services;
(h) to respond to the economic and social requirements of users of telecommunications services; and
(i) to contribute to the protection of the privacy of persons.
[9] Le paragraphe 16(1) de la Loi énonce les exigences qui permettent à une entreprise d’opérer comme entreprise de télécommunication (un terme large signifiant un « [p]ropriétaire ou exploitant d’une installation de transmission grâce à laquelle sont fournis par lui-même ou une autre personne des services de télécommunication au public moyennant contrepartie »). La première exigence est que l’entreprise soit la propriété de Canadiens et sous contrôle canadien. Selon le paragraphe 16(3), trois exigences permettent de déterminer si une entreprise est la propriété de Canadiens et sous contrôle canadien : a) au moins 80 pour 100 des administrateurs de la société sont des Canadiens, b) au moins 80 pour 100 des actions avec droit de vote de la personne morale sont la propriété effective de Canadiens, c) la personne morale n’est pas par ailleurs contrôlée par des non-Canadiens (exigence à laquelle il est fait souvent référence comme étant le critère du « contrôle de fait ») :
16. (1) Est admise à opérer comme entreprise de télécommunication l’entreprise canadienne qui :
a) soit est une personne morale constituée ou prorogée sous le régime des lois fédérales ou provinciales et est la propriété de Canadiens et sous contrôle canadien;
b) soit n’est propriétaire ou exploitante que d’une installation de transmission visée au paragraphe (5).
[…]
(3) Pour l’application du paragraphe (1), est la propriété de Canadiens et est contrôlée par ceux-ci la personne morale :
a) dont au moins quatre-vingts pour 100 des administrateurs sont des Canadiens;
b) dont au moins quatre-vingts pour 100 des actions avec droit de vote émises et en circulation sont la propriété effective, directe ou indirecte, de Canadiens, à l’exception de celles qui sont détenues à titre de sûreté uniquement;
c) qui n’est pas par ailleurs contrôlée par des non-Canadiens.
(4) Il est interdit à l’entreprise canadienne d’opérer comme entreprise de télécommunication si elle n’y est pas admise aux termes du présent article.
[…]
16. (1) A Canadian carrier is eligible to operate as a telecommunications common carrier if
(a) it is a Canadian-owned and controlled corporation incorporated or continued under the laws of Canada or a province; or
(b) it owns or operates only a transmission facility that is referred to in subsection (5).
…
(3) For the purposes of subsection (1), a corporation is Canadian-owned and controlled if
(a) not less than eighty per cent of the members of the board of directors of the corporation are individual Canadians;
(b) Canadians beneficially own, directly or indirectly, in the aggregate and otherwise than by way of security only, not less than eighty per cent of the corporation’s voting shares issued and outstanding; and
(c) the corporation is not otherwise controlled by persons that are not Canadians.
(4) No Canadian carrier shall operate as a telecommunications common carrier unless it is eligible under this section to operate as such.
…
[10] Le paragraphe 12(1) de la Loi autorise le gouverneur en conseil à modifier ou annuler une décision du CRTC dans l’année suivant la décision du CRTC :
12. (1) Dans l’année qui suit la prise d’une décision par le Conseil, le gouverneur en conseil peut, par décret, soit de sa propre initiative, soit sur demande écrite présentée dans les quatre-vingt-dix jours de cette prise, modifier ou annuler la décision ou la renvoyer au Conseil pour réexamen de tout ou partie de celle-ci et nouvelle audience.
12. (1) Within one year after a decision by the Commission, the Governor in Council may, on petition in writing presented to the Governor in Council within ninety days after the decision, or on the Governor in Council’s own motion, by order, vary or rescind the decision or refer it back to the Commission for reconsideration of all or a portion of it.
Les décisions des instances inférieures
La décision du CRTC
[11] Le CRTC a d’abord considéré les deux premiers volets du critère de la propriété et du contrôle au paragraphe 16(3) de la Loi : l’exigence que 80 pour 100 des administrateurs soient des Canadiens et qu’au moins 80 pour 100 des actions avec droit de vote soient la propriété effective de Canadiens. Il a statué qu’il était satisfait à ces deux exigences sur le fondement des faits non contestés.
[12] Sur la question de la composition du conseil d’administration, neuf des onze administrateurs de Globalive doivent être des Canadiens en vertu de ses ententes entre actionnaires et le CRTC a donc conclu que la société satisfaisait à l’alinéa 16(3)a).
[13] L’exigence relative à la propriété découle de l’alinéa 16(3)b). Le terme « Canadien » est défini, aux fins de l’article 16 de la Loi, au paragraphe 2(2) du Règlement sur la propriété et le contrôle des entreprises de télécommunication canadiennes, DORS/94-667 (le Règlement). Selon cette disposition, le « Canadien » est défini comme, entre autres choses, une « personne morale qualifiée ». Ce dernier terme est lui‑même défini au paragraphe 2(1) du Règlement comme une personne morale dont au moins les deux-tiers des actions avec droit de vote sont détenues par des Canadiens et qui n’est pas par ailleurs contrôlée par des non-Canadiens. Globalive Holdings détient la propriété exclusive de Globalive. Comme 66,68 pour 100 de ses actions avec droit de vote sont détenues par AAL, le CRTC a statué que Globalive Holding se qualifie elle‑même comme canadienne en vertu du Règlement.
[14] Le CRTC s’est ensuite penché sur l’exigence énoncée à l’alinéa 16(3)c) voulant que Globalive ne soit pas par ailleurs contrôlée par des non-Canadiens. Le CRTC a statué que Globalive ne satisfaisait pas à cette exigence. Le CRTC a appliqué le critère énoncé par l’Office des transports du Canada dans sa décision sur les Lignes aériennes Canadien, (1993), 297‑A‑1993 :
Il n'existe pas une définition de ce que constitue le contrôle de fait, mais, en général, il s'agit du pouvoir ou de la capacité, exercé ou non, de décider de l'orientation du processus décisionnel d'une entreprise sur ses activités. On peut également l'interpréter comme étant la capacité de gérer les activités quotidiennes d'une entreprise. En général, les actionnaires minoritaires et leurs membres désignés du conseil d'administration sont en mesure d'exercer une influence sur la compagnie au même titre que d'autres personnes comme des banquiers et des employés. Cette influence qui peut s'exercer au moyen du droit de veto, qu'elle soit positive ou négative, se doit d'être prépondérante ou déterminante pour être qualifiée de contrôle de fait.
[15] Le CRTC a exprimé la préoccupation qu’un certain nombre d’aspects de l’organisation de l’entreprise de Globalive donne à Orascom de l’influence, notamment : a) le droit d’Orascom de nommer des administrateurs, b) des limitations aux droits d’AAL de céder ses capitaux propres dans Globalive Holdings, c) l’étendue des droits de veto d’Orascom sur les décisions de la société et d) les ententes entre Globalive et Orascom en vertu desquelles Orascom fournit à Globalive des services techniques et lui accorde le droit d’utiliser la marque de commerce WIND d’Orascom. Cependant, le CRTC a souligné que cette combinaison de facteurs ne permettait pas de conclure qu’Orascom exerçait une influence « dominante et déterminante » sur Globalive (décision du CRTC au paragraphe 117).
[16] L’élément déterminant pour le CRTC était le fait qu’Orascom a fourni environ 99 pour 100 du financement par emprunt de Globalive, soit au total environ 508,4 millions de dollars. Selon le CRTC, « l'ampleur de la dette et les accords de financement par emprunt peuvent révéler d'importants indices sur la source d'influence » (décision du CRTC, au paragraphe 104). La dépendance de Globalive envers Orascom – qui, selon la conclusion du CRTC, risque fort bien d’augmenter dans l’avenir – ainsi que l’incapacité manifeste de Globalive de trouver d’autres sources de financement créaient une situation dans laquelle Orascom pouvait exercer de manière continuelle une grande influence sur Globalive. Cette dette combinée aux autres préoccupations du CRTC ont mené celui‑ci à conclure que Globalive était sous le contrôle de fait d’Orascom, une personne morale non canadienne (la décision CRTC, aux paragraphes 104 à 112 et 118). Le CRTC a par conséquent statué que Globalive était actuellement inadmissible à opérer une entreprise de télécommunication canadienne.
Le décret
[17] Le décret contient un préambule de vingt-quatre paragraphes non numérotés ainsi qu’une annexe qui analyse les mêmes éléments de l’organisation d’entreprise de Globalive que le CRTC avait examinés.
[18] La gouverneure en conseil a d’abord exposé les conclusions du CRTC ayant trait au contrôle de Globalive. Pour faciliter la consultation, j’ai numéroté les paragraphes du préambule dans l’ordre dans lequel ils se suivent dans le décret :
[2] Attendu que, dans la décision, le Conseil a conclu que Globalive Wireless Management Corp. (« Globalive ») ne satisfaisait pas aux exigences de propriété et de contrôle canadiens énoncées à l’article 16 de la Loi sur les télécommunications (« la Loi ») et qu’elle n’est donc pas admise, à l’heure actuelle, à opérer comme entreprise de télécommunication canadienne;
[3] Attendu que, dans la décision, le Conseil soulève quatre questions préoccupantes relatives au contrôle de fait, soit la gouvernance de l’entreprise, les droits des actionnaires, les ententes commerciales et la participation économique de non-Canadiens;
[4] Attendu que, dans la décision, le Conseil a énuméré les changements que Globalive devait apporter à sa structure et à ses documents, à savoir la composition des conseils d’administration, la définition de « acheteur admissible » et le seuil relatif au droit de veto, pour dissiper ses préoccupations;
[5] Attendu que, dans la décision, le Conseil a conclu que, malgré les changements apportés à la structure et aux documents de Globalive et à condition que les autres changements requis soient apportés, les moyens dont dispose toujours le non-Canadien pour exercer de l’influence – le fait qu’il détient 65 pour cent du financement par capitaux propres, qu’il constitue la source principale du savoir-faire technique et qu’il fournit l’accès à une marque de commerce établie dans le domaine du sans-fil – ne l’aurait pas amené à conclure que Globalive ne satisfait pas aux exigences de propriété et de contrôle canadiens, si ce n’est que ce même non-Canadien fournit à celle-ci la plus grande partie de son financement par emprunt;
[19] La gouverneure en conseil était d’accord avec le CRTC pour dire que le critère énoncé dans Lignes aériennes Canadien s’appliquait et que « la combinaison de plusieurs moyens d’influencer peut se traduire en contrôle de fait » (paragraphes 15 et 17 du préambule). En l’espèce, toutefois, la gouverneure en conseil a conclu que l’influence d’Orascom sur Globalive n’équivalait pas à un contrôle dominant et déterminant (paragraphe 18 du préambule). Après avoir tiré cette conclusion, la gouverneure en conseil a fait observé ce qui suit :
[22] Attendu que la gouverneure en conseil estime que la décision prive les Canadiens de la possibilité d’un marché des télécommunications sans fil plus concurrentiel en empêchant le lancement d’un service au public par une compagnie appartenant à des canadiens et sous contrôle par eux;
[23] Attendu que la gouverneure en conseil considère que le présent décret se fonde sur des faits propres à ce cas et n’a des répercussions directes importantes que sur Globalive;
[20] La gouverneure en conseil a fait référence dans le préambule à certaines questions de politique :
[7] Attendu que la politique canadienne en matière de télécommunications a entre autres comme objectif de permettre l’accès aux Canadiens dans toutes les régions – rurales ou urbaines – du Canada à des services de télécommunications sûrs, abordables et de qualité, de promouvoir l’accession à la propriété des entreprises canadiennes, et à leur contrôle, par des Canadiens et d’accroître l’efficacité et la compétitivité, sur les plans national et international, des télécommunications canadiennes;
[8] Attendu que le ministre de l’Industrie a pris des mesures dans le cadre des enchères du spectre des services sans fil évolués, en 2007-2008, pour favoriser l’émergence et la participation des nouveaux venus et de ce fait stimuler la concurrence et l’innovation sur le marché canadien des télécommunications sans fil, et de répondre aux besoins des utilisateurs canadiens des services de télécommunications en vue d’obtenir une réduction des prix et une amélioration du service et des choix offerts aux consommateurs et aux entreprises;
[…]
[10] Attendu que la gouverneure en conseil considère que, dans la mesure du possible, le fait de satisfaire aux exigences de propriété et de contrôle canadiens devrait appuyer les objectifs de la politique canadienne en matière de télécommunications énoncés dans la loi, notamment accroître la concurrence sur le marché des télécommunications;
[11] Attendu que les exigences de propriété et de contrôle canadiens restreignent le droit de propriété d’actions avec droit de vote de non-Canadiens, mais que la Loi ne limite pas l’investissement étranger dans les entreprises de télécommunication et que celle-ci devrait s’interpréter de manière à favoriser l’accès aux capitaux, à la technologie et au savoir-faire étrangers dans le but d’appuyer tous les objectifs de la politique canadienne en matière de télécommunication;
[21] La gouverneure en conseil a ordonné que la décision du CRTC soit modifiée « conformément à l’annexe ci‑après ».
[22] L’annexe expose des motifs additionnels à l’appui de la décision de la gouverneure en conseil sur le contrôle de fait. La différence la plus significative entre les raisonnements du CRTC et de la gouverneure en conseil porte sur le rôle d’Orascom de fournir la plus grande partie du financement de Globalive. Il sera utile de citer entièrement le raisonnement de la gouverneure en conseil sur ce point dans l’annexe :
15. La loi ne prévoit aucune restriction quant au montant des créances qu’une entité non canadienne peut avoir sur une entreprise de télécommunication canadienne. Toutefois, l’ampleur de la dette et les accords de financement par emprunt peuvent être un indice d’influence selon le critère du contrôle de fait.
16. Dans le cas présent, Orascom, principal actionnaire non canadien, a consenti la majorité des prêts constituant la dette actuelle de Globalive, laquelle représente la plus grande part du financement total de Globalive, quoique celle-ci ait été en mesure d’obtenir un financement substantiel auprès de tiers vendeurs.
17. La concentration des capitaux d’emprunt et des capitaux propres entre les mains d’une seule entité n’est pas en soi un facteur déterminant de contrôle; cependant, elle peut donner l’occasion d’exercer de l’influence. Dans des circonstances telles que celle-ci, lorsqu’une entreprise est largement financée par emprunt, elle est susceptible de subir une influence importante de la part de son créancier. Les modalités de ce financement par capitaux propres et par emprunt sont de la plus grande importance dans ce cas pour évaluer si le degré d’influence qui en découle, dans l’ensemble, équivaut au contrôle par le non-Canadien en soi ou compte tenu d’autres moyens d’influence.
18. Quoique l’importance du financement par emprunt provenant d’Orascom, le ratio relatif capitaux d’emprunt/capitaux propres et le fait que le financement par emprunt provienne d’une seule source soulèvent des préoccupations relatives à l’influence que pourrait exercer Orascom, l’élimination des clauses restrictives (tant positives que négatives), l’absence de droits de conversion, la prolongation de la durée du prêt et les droits de renouvellement (élément de stabilité pour Globalive), le droit de Globalive de retirer ou de remplacer l’emprunt sans pénalité et la modification des dispositions relatives au défaut de paiement du prêt contribuent beaucoup à dissiper ces préoccupations. La capacité d’Orascom de se servir des prêts existants ou des modalités de ces prêts comme moyens d’influence est suffisamment atténuée.
19. L’appel à des non-Canadiens pour un futur financement ne détermine pas en soi le contrôle; toutefois, elle peut créer une possibilité d’influence. Lors des représentations orales faites dans le cadre de l’audience publique, Globalive a précisé qu’Orascom et AAL avaient prévu recourir essentiellement à un financement externe pour capitaliser Globalive. Toutefois, après la clôture de la vente aux enchères du spectre réservé aux services sans fil évolués les efforts de Globalive pour obtenir un financement externe afin de remplacer Orascom ont coïncidé avec un resserrement majeur des marchés du crédit. Orascom a fait savoir qu’elle ne voulait pas rester le principal prêteur de Globalive et qu’elle entend transférer ses prêts à un tiers externe. Quoique, pour le moment, Orascom reste la principale source de financement par emprunt de Globalive à moyen terme, on s’attend à ce que Globalive soit en mesure de se procurer des investissements de tiers dans l’avenir.
20. En résumé, une telle concentration de la dette entre les mains d’Orascom lui permet d’influencer Globalive. Toutefois, compte tenu d’une part, des modalités exceptionnelles des accords de prêts qui restreignent de façon importante les protections accordées au prêteur et, d’autre part, les droits de Globalive de renouveler l’emprunt pendant une période pouvant aller jusqu’à six ans ou de le retirer à son entière discrétion, sans pénalité (de sorte que les emprunts ne sont pas précaires), le financement par emprunt fourni par Orascom ne lui permet pas d’exercer un contrôle de fait sur les décisions de Globalive, tant sur le plan stratégique que sur le plan opérationnel.
Il est clair que la gouverneure en conseil a tranché la question du contrôle de fait sans faire référence à aucune question de politique.
La décision de la Cour fédérale
[23] Le juge de première instance a d’abord statué que Public Mobile avait qualité pour contester le décret. Il a également statué que la norme de contrôle applicable au décret était celle de la décision correcte.
[24] Selon le juge de première instance, le décret contenait deux erreurs susceptibles de contrôle. Premièrement, en déclarant dans le paragraphe 11 du préambule que la Loi devait être interprétée de manière à favoriser l’accès aux capitaux, à la technologie et au savoir‑faire étrangers, la gouverneure en conseil a ajouté un « nouvel » objectif aux objectifs de politique énoncés dans la Loi et elle a par conséquent considéré un facteur non pertinent (voir motifs, paragraphe 107). Deuxièmement, la gouverneure en conseil « a outrepassé les dispositions de la Loi sur les télécommunications » en déclarant au paragraphe 23 du préambule que sa décision n’avait de répercussions que sur Globalive (voir motifs, paragraphe 118). Le juge de première instance a statué que la gouverneure en conseil ne pouvait pas restreindre son interprétation de la Loi à une seule personne.
[25] Le juge de première instance a en conséquence annulé le décret.
Analyse
La norme de contrôle
[26] Tout d’abord, « contrairement [aux tribunaux], [le gouverneur en conseil] peut substituer ses vues concernant l’intérêt public à celles de la Commission » (CSP Foods c. Canada (Canadian Transport Commission), [1979] 1 C.F. 3, aux pages 9 et 10 (C.A.) [CSP Foods]; voir aussi Re Davisville Investment Co. and City of Toronto (1977), 15 O.R. (2d) 553. aux pages 555 et 556 (C.A.)). Une décision du CRTC peut être examinée de deux manières. Il peut en être appelé directement à la Cour avec son autorisation en vertu de l’article 64 de la Loi, et il est alors probable que les questions de fait ainsi que de droit seront examinées suivant la norme de la décision raisonnable (voir Telus Communications c. Canada (CRTC), 2010 CAF 191, aux paragraphes 33 et 34). La décision peut également être révisée par le gouverneur en conseil en vertu de l’article 12. Il s’agit d’une procédure très différente de l’appel prévu à l’article 64 et le gouverneur en conseil révise la décision du CRTC en reprenant l’affaire depuis le début. La Cour procède par conséquent au contrôle du décret. Tous les éléments du décret peuvent faire l’objet du contrôle judiciaire.
[27] L’avocat du procureur général a soutenu que les décrets ne sont pas susceptibles de contrôle, sauf en cas [traduction] « d’erreur de compétence » et seulement dans [traduction] « les cas les plus flagrants ». Il s’est appuyé à cet égard sur l’arrêt Proc. Gén. du Can. c. Inuit Tapirisat et autre, [1980] 2 RCS 735 [Inuit Tapirisat], de la Cour suprême. Cette affaire concernait un décret pris en vertu de l’article 64 de la Loi nationale sur les transports, L.R.C. 1970, ch. N-17, la disposition remplacée par l’article 12 de la Loi. Au nom des juges unanimes, le juge Estey a conclu à la page 756 que « le gouverneur en conseil a entière discrétion dans la mesure où il respecte les limites fixées à sa compétence par le par. 64(1) ». L’avocat s’est également appuyé sur l’arrêt Thorne's Hardware Ltd. c. La Reine, [1983] 1 RCS 106, dans lequel le juge Dickson (tel était alors son titre) a écrit ce qui suit au paragraphe 111 : « Comme je l'ai déjà indiqué, bien qu'un décret du Conseil puisse être annulé pour incompétence ou pour tout autre motif péremptoire, seul un cas flagrant pourrait justifier une pareille mesure. »
[28] En parlant dans Inuit Tapirisat du contrôle des décrets pour des motifs de compétence, la Cour a invoqué un concept utilisé en droit administratif applicable à l’époque. Le terme [traduction] « question de compétence » avait alors une signification beaucoup plus large et comprenait ce qui aujourd’hui serait considéré comme de simples erreurs de droit ou d’autres lacunes susceptibles de contrôle. Comme le juge Stratas l’a fait remarquer dans Canada (Agence des services frontaliers) c. C.B. Powell Limited, 2010 CAF 61, 400 N.R. 367, aux paragraphes 41 et 42 :
Jadis, les cours de justice intervenaient dans les décisions préliminaires ou interlocutoires rendues par des organismes administratifs, des fonctionnaires ou des tribunaux administratifs en qualifiant ces décisions de « questions préliminaires » portant sur la « compétence » (voir, par ex., l’arrêt Bell c. Ontario Human Rights Commission, [1971] R.C.S. 756). En qualifiant de « décisions portant sur la compétence » les décisions rendues par des tribunaux administratifs, les cours de justice n’hésitaient pas à substituer leur opinion de l’affaire à celle du tribunal administratif, et ce, même lorsque la loi leur interdisait dans les termes les plus nets de le faire.
[…]
Le recours à l’étiquette « compétence » pour justifier l’intervention des tribunaux judiciaires dans le déroulement d’un processus de prise de décision administratif ne convient tout simplement plus.
[29] Dans Inuit Tapirisat, la Cour suprême utilisait le terme « de compétence » au sens large qui a été rejeté depuis. À dire vrai, la Cour dans ce cas a clairement reconnu que le gouverneur en conseil est limité par la loi et que sa décision n’est pas valide lorsqu’elle outrepasse les limites de cette loi :
Cependant, à mon avis, l’essentiel du principe de droit applicable en l’espèce est simplement que dans l’exercice d’un pouvoir conféré par la loi, le gouverneur en conseil, comme n’importe quelle autre personne ou groupe de personnes, doit respecter les limites de la loi édictée par le Parlement ou la Législature. Y déroger déclenchera le rôle de surveillance de la cour supérieure qui a la responsabilité de faire appliquer la loi, c’est-à-dire de s’assurer que les actes autorisés par la loi sont accomplis en conformité avec ses dispositions ou qu’une autorité publique ne se dérobe pas à une obligation qu’elle lui impose. (Inuit Tapirisat, à la page 752.)
Il s’agit exactement de la sorte d’erreur alléguée à l’encontre de la gouverneure en conseil en l’espèce.
[30] De plus, la Cour suprême a fait clairement savoir dans Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190 [Dunsmuir], que la primauté du droit requérait que tous les exercices du pouvoir public soient assujettis à l’examen des tribunaux. Ce principe ne se limite pas aux exercices d’un pouvoir par des tribunaux administratifs reconnus. Bien que certaines décisions puissent être susceptibles de contrôle selon la norme de la décision raisonnable, aucune n’est complètement à l’abri du contrôle judiciaire :
Sur le plan constitutionnel, le contrôle judiciaire est intimement lié au maintien de la primauté du droit. C’est essentiellement cette assise constitutionnelle qui explique sa raison d’être et oriente sa fonction et son application. […]
La primauté du droit veut que tout exercice de l’autorité publique procède de la loi. Tout pouvoir décisionnel est légalement circonscrit par la loi habilitante, la common law, le droit civil ou la Constitution. Le contrôle judiciaire permet aux cours de justice de s’assurer que les pouvoirs légaux sont exercés dans les limites fixées par le législateur. Il vise à assurer la légalité, la rationalité et l’équité du processus administratif et de la décision rendue. (Dunsmuir, aux paragraphes 27 et 28.) [Non souligné dans l’original.]
[31] Dans Ligue des droits de la personne de B'Nai Brith Canada c. Odynsky, 2010 CAF 307, 409 N.R. 298 [Odynsky], la Cour a examiné un décret selon la norme de la décision raisonnable. À mon avis, cette norme s’applique à la présente espèce. Les parties reconnaissent que la gouverneure en conseil a appliqué le bon critère juridique. L’application par la gouverneure en conseil du critère du contrôle de fait et les références qu’elle a faites aux objectifs de politique en matière de télécommunications étaient des questions mixtes de fait, de politique et de droit auxquelles la norme de la décision raisonnable s’applique (Dunsmuir, au paragraphe 51; Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, 328 D.L.R. (4th) 1, au paragraphe 26 [Smith]). La nécessité de faire preuve de déférence est renforcée par la nature de la procédure de révision prévue à l’article 12. Plutôt que de donner à la Cour le droit exclusif d’examiner les décisions du CRTC, le Parlement a choisi de conférer un pouvoir de contrôle concurrent au gouverneur en conseil. Cela signifie que la nature de la décision n’est pas seulement une question étroite touchant au droit des sociétés, mais plutôt une question de politique ayant des répercussions importantes. Dans Odynsky, la Cour a fait un examen minutieux de la nature du pouvoir du gouverneur en conseil. Le juge Stratas y écrit :
[76] Pour préciser la portée d’un pouvoir discrétionnaire, il est parfois utile de se pencher sur la nature de l’entité à qui ce pouvoir discrétionnaire est reconnu. Aux termes du paragraphe 10(1), c’est au gouverneur en conseil que le législateur a confié le soin de recevoir le rapport.
[…]
[78] En pratique, cela veut dire qu’une loi qui confère au gouverneur en conseil un pouvoir de décision suppose une décision du Cabinet, c’est‑à‑dire d’une entité au sein de laquelle la politique générale de l’État est débattue de multiples points de vue représentant les divers intérêts des groupes qui composent le gouvernement.
[79] Le législateur a‑t‑il vraiment voulu qu’aux termes du paragraphe 10(1), cet organisme ait uniquement pour tâche de fixer une date? Ou le législateur n’a‑t‑il pas entendu confier à cet organisme la tâche d’examiner l’ensemble de la situation, telle qu’exposée dans le rapport du ministre, et de se prononcer sur le fond en décidant de l’opportunité de révoquer la citoyenneté? Compte tenu de l’économie de la Loi en question, et du fait que c’est au gouverneur en conseil qu’appartient la décision finale, cette deuxième hypothèse me paraît plus vraisemblable.
[…]
[85] Suivant la norme de la raisonnabilité, il ne nous appartient pas de constater les faits, de les apprécier à nouveau ou de substituer notre propre décision à celle du gouverneur en conseil. Notre tâche consiste plutôt à nous demander si la décision du gouverneur en conseil fait partie des issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit.
[86] […] En cela, le paragraphe 10(1) ne propose au gouverneur en conseil aucun critère ni aucune formule à appliquer. La disposition en question laisse le gouverneur en conseil libre de faire intervenir des considérations de politique générale, mais ces considérations ne doivent aller à l’encontre ni des dispositions de la Loi ni de son objet.
[32] Je fais miennes les déclarations du juge Stratas. Cependant, je ne peux pas souscrire à l’observation écrite de Globalive et du procureur général selon laquelle la norme de contrôle applicable devrait être celle de la décision raisonnable [traduction] « qui commande également un degré élevé de déférence ». Il ne s’agit pas d’une norme distincte de contrôle énoncée dans l’arrêt Dunsmuir (Canada (Procureur général) c. Almon Equipment, 2010 CAF 193, 405 N.R. 91, au paragraphe 32; Mills c. Ontario (Workplace Safety and Insurance Appeals Tribunal), 2008 ONCA 436, 237 O.A.C. 71, au paragraphe 18 [Mills]). Dunsmuir a éliminé la norme de la décision manifestement déraisonnable (soit essentiellement la raisonnabilité avec une retenue accrue) et a fait clairement ressortir qu’il n’existait plus désormais que deux normes de contrôle.
[33] Cependant, la Cour doit appliquer la norme de la raisonnabilité en ayant égard au contexte factuel et juridique, particulièrement en ce qui a trait à l’identité du décideur et à la nature de la décision visée par le contrôle (Canada (Agence du revenu) c. Telfer, 2009 CAF 23, 386 N.R. 212, au paragraphe 29; Mills, au paragraphe 22). Compte tenu de l’expertise du gouverneur en conseil et du fait que son rôle vise l’intérêt public, et compte tenu de la nature du décret, un large éventail de décisions appartiendra à la catégorie des issues raisonnables (Mills, au paragraphe 22).
[34] Bien que la Cour dans Inuit Tapirisat ait utilisé des termes ayant trait à la compétence pour expliquer une telle erreur, je ne crois pas que cette erreur touche véritablement à la compétence ou à la constitutionnalité au sens énoncé dans Dunsmuir. Il est vrai que Public Mobile et Telus demandent à la Cour d’examiner si la gouverneure en conseil a correctement appliqué l’alinéa 16(3)c) de la Loi, mais l’erreur qu’elles allèguent ne concerne en réalité que l’interprétation législative (voir Alliance de la Fonction publique du Canada c. Assoc. des pilotes fédéraux du Canada, 2009 CAF 223, [2010] 3 R.C.F. 219, aux paragraphes 39, 49 et 50). Elles ne contestent pas que la gouverneure en conseil a le pouvoir de modifier la décision du CRTC lorsque les circonstances le justifient.
[35] Public Mobile et Telus font valoir que la norme de contrôle applicable à la prise en compte des objectifs de politique énoncés à l’article 7 par la gouverneure en conseil dans son application du critère du contrôle de fait est celle de la décision correcte. Elles soutiennent qu’il s’agit d’une conclusion de droit qui appelle un contrôle selon la norme de la décision correcte. À l’appui de cette prétention, l’on pourrait soutenir que la Loi n’est pas une « loi constitutive » pour le gouverneur en conseil, puisque celui-ci se prononce sur des questions soulevées relativement à un grand nombre de lois très différentes. On ne saurait affirmer que chacune