Canada (Commissaire de la concurrence) c. Tuyauteries Canada Ltée

Canada (Commissaire de la concurrence) c. Tuyauteries Canada Ltée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2006-06-23
Référence neutre
2006 CAF 233
Numéro de dossier
A-106-05
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20060623
Dossier : A‑106‑05
Référence : 2006 CAF 233
CORAM : LA JUGE DESJARDINS
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
La commissaire de la concurrence
appelante
et
Tuyauteries Canada Ltée / Canada Pipe Company Ltd.
intimée
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 7 et 8 février 2006.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 23 juin 2006.
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE DESJARDINS
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
Date : 20060623
Dossier : A‑106‑05
Référence : 2006 CAF 233
CORAM : LA JUGE DESJARDINS
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
La commissaire de la concurrence
appelante
et
Tuyauteries Canada Ltée / Canada Pipe Company Ltd.
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE DESJARDINS
[1] Il s'agit d'un appel de la décision en date du 3 février 2005, publiée sous la référence 2005 Trib. conc. 3, par laquelle le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) a rejeté la demande formée par la commissaire de la concurrence (la commissaire ou l'appelante) sous le régime des articles 77 et 79 de la Loi sur la concurrence. La commissaire visait par cette demande à obtenir une ordonnance interdisant à Tuyauteries Canada Ltée (Tuyauteries Canada ou l'intimée) de se livrer à une pratique comprenant plusieurs agissements anti-concurrentiels supposés et constituant un abus de position dominante sous le régime de l'article 79, et lui interdisant en outre de continuer à se livrer à la pratique de l'exclusivité sous le régime de l'article 77. La présente affaire a aussi donné lieu à un appel incident, qui fait l'objet d'un exposé de motifs distinct.
[2] C'est la première fois que notre Cour a l'occasion d'examiner les critères dont les articles 77 et 79 de la Loi font dépendre l'établissement de l'existence, respectivement, d'une pratique d'exclusivité et d'un abus de position dominante. Ces deux articles, considérés d'un point de vue général, habilitent le Tribunal à rendre des ordonnances interdisant aux entreprises qui occupent une position dominante de se livrer à un comportement qui a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence. La Loi est en vigueur depuis 1986 et le Tribunal a déjà développé dans plusieurs affaires son point de vue sur les conditions prévues aux articles 77 et 79, mais aucun tribunal judiciaire canadien n'avait jusqu'à ce jour interprété ces dispositions.
[3] Le comportement qui fait l'objet du présent litige consiste en l'application par l'intimée d'un programme de « fidélisation » de sa clientèle au moyen de ristournes et d'abattements, désigné « programme des distributeurs stockistes » (le PDS). Dans le cadre du PDS, les distributeurs des produits d'évacuation et de ventilation en fonte de l'intimée ont droit à des ristournes et à des abattements substantiels à condition de ne stocker que les produits en fonte fabriqués par cette dernière; il leur reste loisible de stocker les produits d'évacuation et de ventilation d'autres entreprises qui ne sont pas faits en fonte.
[4] Selon la commissaire, Tuyauteries Canada occupe une position dominante sur les marchés de produit pertinents en l'espèce. La commissaire affirme en outre que le PDS constitue à la fois une pratique d'exclusivité aux effets tendant à exclure et une pratique d'agissements anti-concurrentiels, et qu'il aura vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sur les marchés des produits d'évacuation et de ventilation en faisant obstacle à l'entrée et au développement de concurrents. L'intimée soutient quant à elle qu'elle n'exerce pas de puissance commerciale sur les marchés de produit pertinents, s'ils sont définis comme ils doivent l'être. En outre, selon l'intimée, le PDS n'a pas d'effets tendant à exclure ni n'est anti-concurrentiel : il s'agit d'un programme volontaire, incitatif et non exclusif, qui favorise la concurrence entre les distributeurs de produits d'évacuation et de ventilation, est compatible avec la concurrence fondée sur l'efficacité entre les fournisseurs et s'appuie sur des justifications commerciales valables.
[5] Le Tribunal a rejeté la demande de la commissaire sur le fondement des conclusions suivantes. Pour ce qui concerne l'abus supposé de position dominante sous le régime de l'article 79, le Tribunal a conclu : i) qu'il y a trois marchés de produit pertinents et six marchés géographiques, et que l'intimée contrôle sensiblement tous ces marchés; ii) que le programme des distributeurs stockistes ou PDS est bien une pratique, mais ne remplit pas les conditions nécessaires pour être qualifié d'« agissement anti-concurrentiel »; et iii) que la commissaire n'avait pas démontré que le PDS eût empêché ou diminué sensiblement la concurrence. En ce qui a trait à l'allégation d'exclusivité formulée sous le régime de l'article 77, le Tribunal a conclu : i) que le PDS peut être qualifié de pratique d'exclusivité; ii) que l'intimée est un fournisseur important des produits en cause sur les marchés pertinents; et iii) que la preuve produite ne suffisait pas à établir que le PDS eût fait obstacle à l'entrée ou au développement de firmes, ni qu'il eût sur le marché quelque autre effet tendant à exclure, ni que la concurrence eût été ou serait vraisemblablement réduite sensiblement en conséquence de ce programme.
[6] La commissaire interjette appel de cette décision du Tribunal.
[7] On peut dire de façon générale que le présent appel met en cause deux aspects des conclusions du Tribunal : premièrement, la conclusion relative à la diminution sensible de la concurrence pour l'application de l'article 77 aussi bien que de l'article 79; et deuxièmement, la conclusion concernant les effets tendant à exclure visés à l'article 77 ou les agissements anti-concurrentiels visés à l'article 79. Comme nous le disions plus haut, l'appel incident interjeté par Tuyauteries Canada, qui concerne les conclusions formulées par le Tribunal sur la définition des marchés de produit pertinents et la question de la puissance commerciale pour l'application de l'alinéa 79(1)a), fait l'objet d'un exposé de motifs distinct.
[8] Voici une table des matières destinée à faciliter la lecture du présent exposé.
Table des matières Paragr.
I. Les faits [9]
II. Le cadre législatif [15]
III. Les questions en litige [23]
IV. Analyse [25]
A) Pour l'application de l'alinéa 79(1)c), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si le PDS a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence? [29]
1) Le critère juridique prévu à l'alinéa 79(1)c) [35]
2) L'application du critère prévu à l'alinéa 79(1)c) [45]
3) La décision rendue par le Tribunal sous le régime de l'alinéa 79(1)c) [49]
4) Conclusion relative à l'alinéa 79(1)c) [58]
B) Pour l'application de l'alinéa 79(1)b), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si le PDS constitue un « agissement anti-concurrentiel »? [59]
1) Le critère juridique prévu à l'alinéa 79(1)b) [63]
2) La décision rendue par le Tribunal sous le régime de l'alinéa 79(1)b) [74]
3) La justification commerciale valable et l'alinéa 79(1)b) [84]
4) Conclusion relative à l'alinéa 79(1)b) [92]
C) Pour l'application du paragraphe 77(2), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si la concurrence est ou sera vraisemblablement réduite sensiblement en conséquence du PDS? [93]
D) Pour l'application du paragraphe 77(2), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si le PDS aura vraisemblablement, sur un marché, soit pour effet de faire obstacle à l'entrée ou au développement d'une firme, ou encore au lancement ou à l'expansion des ventes d'un produit, soit quelque autre effet tendant à exclure? [96]
V. Conclusion [100]
I. LES FAITS
[9] L'intimée est une entreprise canadienne ayant son siège à Hamilton (Ontario), qui, par l'intermédiaire de sa division Bibby Ste-Croix (Bibby), fabrique et vend des produits d'évacuation et de ventilation en fonte. Les produits d'évacuation et de ventilation sont utilisés dans toutes sortes de bâtiments pour le transport des eaux usées et la ventilation des canalisations. Un système d'évacuation et de ventilation comprend trois éléments : les tuyaux, les raccords et les joints mécaniques (collectivement désignés ci‑après produits d'évacuation et de ventilation).
[10] Il y a actuellement au Canada deux fabricants de produits d'évacuation et de ventilation en fonte : Bibby et Vandem Industries (Vandem). Bibby fabrique des tuyaux et des raccords en fonte, et importe les joints mécaniques de ses sociétés sœurs aux États-Unis. Vandem, fondée en 1997 (selon le Tribunal) par deux anciens cadres de Bibby, fabrique des tuyaux d'évacuation et de ventilation et importe les raccords et les joints (l'intimée soutient que Vandem n'a été fondée qu'en 1999, mais la question importe peu en l'espèce). Le seul fabricant canadien de joints mécaniques est Rollee Industrial Products (1987) Ltd., mais il n'est pas un acteur important du marché. Il existe en outre un nombre restreint d'importateurs de produits d'évacuation et de ventilation en fonte, qui importent en général des États-Unis et d'Asie (principalement de Chine et d'Inde). Pour l'ensemble du Canada, les importations, y compris celles de Bibby et de Vandem, représentaient en 2002 une proportion de 5 % des ventes totales de produits d'évacuation et de ventilation en fonte. L'intimée est la seule entreprise au Canada à fabriquer et à vendre une ligne complète de produits d'évacuation et de ventilation en fonte.
[11] Les distributeurs achètent les produits d'évacuation et de ventilation aux fournisseurs (fabricants ou importateurs) et les revendent aux entrepreneurs en bâtiment, en mécanique du bâtiment et en plomberie chargés de travaux de construction ou de rénovation. Les distributeurs stockent en général des tuyaux et des raccords d'évacuation et de ventilation faits de diverses matières : les produits en fonte ne représentent habituellement qu'une proportion restreinte de leurs stocks et de leurs ventes. On compte au Canada trois grands distributeurs, tous implantés à l'échelle nationale : Wolseley Canada Inc., EMCO Ltée et Crane Supply. Il y a aussi de petits distributeurs, dont certains ont formé des groupements d'achats afin d'accroître leur pouvoir de négociation et d'obtenir des remises sur volume.
[12] Les entrepreneurs achètent les produits d'évacuation et de ventilation aux distributeurs pour utilisation dans les travaux qu'ils soumissionnent. Les appels d'offres donnent lieu à une concurrence très vive, et les entrepreneurs essaient d'obtenir le meilleur prix possible afin de rendre leurs soumissions intéressantes. Ils disposent parfois d'une certaine latitude dans le choix des matériaux qu'ils utiliseront dans leurs travaux, mais ils doivent en général acheter les produits d'évacuation et de ventilation du type prescrit par l'architecte ou l'ingénieur mécanicien.
[13] Bibby a lancé le PDS en janvier 1998. Contrairement aux programmes de remises sur volume qui sont typiques dans ce secteur, le PDS est fondé sur l'exclusivité et non sur le volume des achats. Les distributeurs des produits d'évacuation et de ventilation de Bibby qui adhèrent au PDS ont droit à des ristournes trimestrielles et annuelles, ainsi qu'à de substantiels abattements à l'achat, à condition de stocker seulement les produits d'évacuation et de ventilation en fonte fournis par Bibby. Ces distributeurs restent libres de stocker les produits d'évacuation et de ventilation d'autres entreprises qui ne sont pas faits en fonte, mais ils doivent acheter exclusivement à l'intimée l'ensemble des trois produits en fonte. Le PDS ne prévoit pas la signature de contrats : les distributeurs peuvent y adhérer n'importe quand et ils touchent les ristournes trimestrielles et annuelles pour chaque trimestre et chaque année calendaires de participation effective. Les distributeurs qui ne souhaitent pas participer au PDS peuvent néanmoins acheter des produits à Bibby, mais à des prix plus élevés. La revente des produits d'évacuation et de ventilation en fonte achetés par les distributeurs qui participent au PDS n'est soumise à aucune restriction.
[14] Les avantages du PDS consistent en abattements à l'achat (par exemple, les distributeurs stockistes ne paient que 55 % du prix de catalogue, contre 94 % pour les distributeurs non‑stockistes), ainsi qu'en ristournes trimestrielles et annuelles (en 2002, les ristournes trimestrielles étaient de 7, 15 et 9 % respectivement pour les tuyaux, les raccords et les joints mécaniques, et tous les produits faisaient l'objet d'une ristourne annuelle de 4 %). Les abattements à l'achat et les ristournes varient d'une région à l'autre. Tout distributeur peut participer au PDS, à condition d'acheter le minimum requis; une fois ce seuil atteint, les abattements et les ristournes sont les mêmes pour l'ensemble de la région, quelles que soient les quantités que les distributeurs achètent. Il s'ensuit que le PDS permet aux petits et aux moyens distributeurs de bénéficier des mêmes prix que les grands. L'abattement est inscrit au moment de l'achat, à la seule condition que le distributeur se soit engagé à participer au PDS, et il n'est pas remboursable même si le distributeur se retire du programme. Mis à part la perte des abattements, l'abandon du PDS n'entraîne donc pas de pénalités.
II. LE CADRE LÉGISLATIF
[15] Trois articles de la Loi régissent les questions à trancher dans le présent appel, soit les articles 77, 78 et 79. Ces dispositions énoncent les divers éléments que le commissaire doit prouver pour établir l'exclusivité et l'abus de position dominante, ainsi que certaines définitions pertinentes.
[16] Pour ce qui concerne l'abus supposé de position dominante, les conditions qui doivent être remplies pour que soit rendue une ordonnance d'interdiction sont énumérées au paragraphe 79(1) :
Ordonnance d’interdiction dans les cas d’abus de position dominante
79. (1) Lorsque, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut à l’existence de la situation suivante :
a) une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
b) cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anti‑concurrentiels;
c) la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l’une ou l’autre d’entre elles de se livrer à une telle pratique.
Prohibition where abuse of dominant position
79. (1) Where, on application by the Commissioner, the Tribunal finds that
(a) one or more persons substantially or completely control, throughout Canada or any area thereof, a class or species of business,
(b) that person or those persons have engaged in or are engaging in a practice of anti-competitive acts, and
(c) the practice has had, is having or is likely to have the effect of preventing or lessening competition substantially in a market,
the Tribunal may make an order prohibiting all or any of those persons from engaging in that practice.
[17] Le paragraphe 79(4) précise que le Tribunal doit prendre en considération le point de savoir si la pratique résulte du rendement concurrentiel supérieur pour rendre la décision relative à la concurrence que prévoit le paragraphe 79(1) :
Efficience économique supérieure
79. (4) Pour l’application du paragraphe (1), lorsque le Tribunal décide de la question de savoir si une pratique a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, il doit évaluer si la pratique résulte du rendement concurrentiel supérieur.
Superior competitive performance
79. (4) In determining, for the purposes of subsection (1), whether a practice has had, is having or is likely to have the effect of preventing or lessening competition substantially in a market, the Tribunal shall consider whether the practice is a result of superior competitive performance.
[18] La Loi ne définit pas l'expression « agissement anti-concurrentiel », qui constitue une condition préalable à l'ordonnance selon l'alinéa 79(1)b). Cependant, l'article 78 donne à titre indicatif, sous le titre « Définition », une liste de onze exemples d'agissements anti-concurrentiels :
Définition de « agissement anti‑concurrentiel »
Definition of “anti-competitive act”
78. (1) Pour l’application de l’article 79, « agissement anti‑concurrentiel » s’entend notamment des agissements suivants :
78. (1) For the purposes of section 79, “anti-competitive act”, without restricting the generality of the term, includes any of the following acts:
a) la compression, par un fournisseur intégré verticalement, de la marge bénéficiaire accessible à un client non intégré qui est en concurrence avec ce fournisseur, dans les cas où cette compression a pour but d’empêcher l’entrée ou la participation accrue du client dans un marché ou encore de faire obstacle à cette entrée ou à cette participation accrue;
(a) squeezing, by a vertically integrated supplier, of the margin available to an unintegrated customer who competes with the supplier, for the purpose of impeding or preventing the customer’s entry into, or expansion in, a market;
b) l’acquisition par un fournisseur d’un client qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du fournisseur, ou l’acquisition par un client d’un fournisseur qui serait par ailleurs accessible à un concurrent du client, dans le but d’empêcher ce concurrent d’entrer dans un marché, dans le but de faire obstacle à cette entrée ou encore dans le but de l’éliminer d’un marché;
(b) acquisition by a supplier of a customer who would otherwise be available to a competitor of the supplier, or acquisition by a customer of a supplier who would otherwise be available to a competitor of the customer, for the purpose of impeding or preventing the competitor’s entry into, or eliminating the competitor from, a market;
c) la péréquation du fret en utilisant comme base l’établissement d’un concurrent dans le but d’empêcher son entrée dans un marché ou d’y faire obstacle ou encore de l’éliminer d’un marché;
(c) freight equalization on the plant of a competitor for the purpose of impeding or preventing the competitor’s entry into, or eliminating the competitor from, a market;
d) l’utilisation sélective et temporaire de marques de combat destinées à mettre au pas ou à éliminer un concurrent;
(d) use of fighting brands introduced selectively on a temporary basis to discipline or eliminate a competitor;
e) la préemption d’installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l’exploitation d’une entreprise, dans le but de retenir ces installations ou ces ressources hors d’un marché;
(e) pre-emption of scarce facilities or resources required by a competitor for the operation of a business, with the object of withholding the facilities or resources from a market;
f) l’achat de produits dans le but d’empêcher l’érosion des structures de prix existantes;
(f) buying up of products to prevent the erosion of existing price levels;
g) l’adoption, pour des produits, de normes incompatibles avec les produits fabriqués par une autre personne et destinées à empêcher l’entrée de cette dernière dans un marché ou à l’éliminer d’un marché;
(g) adoption of product specifications that are incompatible with products produced by any other person and are designed to prevent his entry into, or to eliminate him from, a market;
h) le fait d’inciter un fournisseur à ne vendre uniquement ou principalement qu’à certains clients, ou à ne pas vendre à un concurrent ou encore le fait d’exiger l’une ou l’autre de ces attitudes de la part de ce fournisseur, afin d’empêcher l’entrée ou la participation accrue d’un concurrent dans un marché;
(h) requiring or inducing a supplier to sell only or primarily to certain customers, or to refrain from selling to a competitor, with the object of preventing a competitor’s entry into, or expansion in, a market;
i) le fait de vendre des articles à un prix inférieur au coût d’acquisition de ces articles dans le but de discipliner ou d’éliminer un concurrent;
(i) selling articles at a price lower than the acquisition cost for the purpose of disciplining or eliminating a competitor;
j) à l’égard des exploitants d’un service intérieur, au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada, les agissements précisés à l’alinéa (2)a);
(j) acts or conduct of a person operating a domestic service, as defined in subsection 55(1) of the Canada Transportation Act, that are specified under paragraph (2)(a); and
k) le fait pour l’exploitant d’un service intérieur, au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada, de ne pas donner accès, à des conditions raisonnables dans l’industrie, à des installations ou services essentiels à l’exploitation dans un marché d’un service aérien, au sens de ce paragraphe, ou de refuser de fournir ces installations ou services à de telles conditions.
(k) the denial by a person operating a domestic service, as defined in subsection 55(1) of the Canada Transportation Act, of access on reasonable commercial terms to facilities or services that are essential to the operation in a market of an air service, as defined in that subsection, or refusal by such a person to supply such facilities or services on such terms.
[19] Quant au terme « exclusivité », il est défini au paragraphe 77(1) :
Définition
77. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
« exclusivité »
a) Toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit exige d’un client, comme condition à ce qu’il lui fournisse ce produit, que ce client :
(i) soit fasse, seulement ou à titre principal, le commerce de produits fournis ou indiqués par le fournisseur ou la personne qu’il désigne,
(ii) soit s’abstienne de faire le commerce d’une catégorie ou sorte spécifiée de produits, sauf ceux qui sont fournis par le fournisseur ou la personne qu’il désigne;
b) toute pratique par laquelle le fournisseur d’un produit incite un client à se conformer à une condition énoncée au sous‑alinéa a)(i) ou (ii) en offrant de lui fournir le produit selon des modalités et conditions plus favorables s’il convient de se conformer à une condition énoncée à l’un ou l’autre de ces sous-alinéas.
Definitions
77. (1) For the purposes of this section,
“exclusive dealing” means
(a) any practice whereby a supplier of a product, as a condition of supplying the product to a customer, requires that customer to
(i) deal only or primarily in products supplied by or designated by the supplier or the supplier’s nominee, or
(ii) refrain from dealing in a specified class or kind of product except as supplied by the supplier or the nominee, and
(b) any practice whereby a supplier of a product induces a customer to meet a condition set out in subparagraph (a)(i) or (ii) by offering to supply the product to the customer on more favourable terms or conditions if the customer agrees to meet the condition set out in either of those subparagraphs;
[20] Le paragraphe 77(2) énonce les éléments qui doivent être prouvés pour que le Tribunal puisse rendre une ordonnance relativement à une pratique d'exclusivité :
Exclusivité ou ventes liées
77. (2) Lorsque le Tribunal, à la suite d’une demande du commissaire ou d’une personne autorisée en vertu de l’article 103.1, conclut que l’exclusivité ou les ventes liées, parce que pratiquées par un fournisseur important d’un produit sur un marché ou très répandues sur un marché, auront vraisemblablement :
Exclusive dealing or tied selling
77. (2) Where, on application by the Commissioner or a person granted leave under section 103.1, the Tribunal finds that exclusive dealing or tied selling, because it is engaged in by a major supplier of a product in a market or because it is widespread in a market, is likely to
a) soit pour effet de faire obstacle à l’entrée ou au développement d’une firme sur un marché;
(a) impede entry into or expansion of a firm in a market,
b) soit pour effet de faire obstacle au lancement d’un produit sur un marché ou à l’expansion des ventes d’un produit sur un marché;
(b) impede introduction of a product into or expansion of sales of a product in a market, or
c) soit sur un marché quelque autre effet tendant à exclure,
(c) have any other exclusionary effect in a market,
et qu’en conséquence la concurrence est ou sera vraisemblablement réduite sensiblement, le Tribunal peut, par ordonnance, interdire à l’ensemble ou à l’un quelconque des fournisseurs contre lesquels une ordonnance est demandée de pratiquer désormais l’exclusivité ou les ventes liées et prescrire toute autre mesure nécessaire, à son avis, pour supprimer les effets de ces activités sur le marché en question ou pour y rétablir ou y favoriser la concurrence.
with the result that competition is or is likely to be lessened substantially, the Tribunal may make an order directed to all or any of the suppliers against whom an order is sought prohibiting them from continuing to engage in that exclusive dealing or tied selling and containing any other requirement that, in its opinion, is necessary to overcome the effects thereof in the market or to restore or stimulate competition in the market.
[21] On constate un parallélisme évident de structure et de logique entre les conditions auxquelles sont subordonnés l'établissement d'une pratique d'exclusivité sous le régime du paragraphe 77(2) et l'établissement d'un abus de position dominante dans le cadre du paragraphe 79(1). Premièrement, les deux paragraphes exigent d'abord une première conclusion comme quoi l'entreprise en question occupe une position dominante : cette entreprise, selon le paragraphe 77(2), doit être « un fournisseur important d'un produit sur un marché », tandis que, selon l'alinéa 79(1)a), le Tribunal doit conclure qu'« une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises ». Deuxièmement, les deux paragraphes exigent l'établissement d'un comportement particulier, soit, dans le cas du paragraphe 77(2), d'une pratique d'exclusivité qui aura vraisemblablement un effet tendant à exclure, et, dans le cas du paragraphe 79(1), d'une pratique d'agissements anti-concurrentiels. Troisièmement, les deux paragraphes exigent que le Tribunal conclue à l'existence effective ou à la vraisemblance pour l'avenir d'une diminution sensible de la concurrence.
[22] Je n'irais pas jusqu'à dire que les critères juridiques applicables sous le régime de ces deux paragraphes produiront nécessairement des résultats identiques dans tous les cas, mais ce parallélisme laisse prévoir une coïncidence partielle des analyses.
III. LES QUESTIONS EN LITIGE
[23] Le présent appel soulève les quatre questions suivantes :
A) Pour l'application de l'alinéa 79(1)c), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si le PDS a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence?
B) Pour l'application de l'alinéa 79(1)b), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si le PDS constitue un « agissement anti-concurrentiel »?
C) Pour l'application du paragraphe 77(2), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si la concurrence est ou sera vraisemblablement réduite sensiblement en conséquence du PDS?
D) Pour l'application du paragraphe 77(2), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si le PDS aura vraisemblablement, sur un marché, soit pour effet de faire obstacle à l'entrée ou au développement d'une firme, ou encore au lancement ou à l'expansion des ventes d'un produit, soit quelque autre effet tendant à exclure?
[24] Je traiterai ces questions successivement. Comme l'analyse de chacune dépend dans une mesure considérable des conclusions et de l'approche correspondantes du Tribunal, je résumerai la décision de ce dernier dans le contexte de mon examen de chaque question.
IV. ANALYSE
[25] Il ne serait peut-être pas inutile de proposer, avant d'entreprendre l'analyse des questions énumérées ci‑dessus, quelques observations préliminaires sur la méthode d'analyse à suivre et les limites auxquelles la preuve est soumise dans le contexte du droit de la concurrence. Chacune des dispositions législatives applicables au présent appel définit une série d'éléments qu'il faut prouver pour justifier l'ordonnance souhaitée; si l'un ou l'autre de ces éléments n'est pas établi, la demande du commissaire doit être rejetée. L'article 77 aussi bien que l'article 79 spécifient trois éléments distincts, dont chacun est en question dans le présent appel et dans l'appel incident interjeté parallèlement.
[26] La pluralité des conditions prévues aux articles 77 et 79 donne à penser que les critères juridiques applicables doivent se décomposer en plusieurs sous-critères distincts, chacun correspondant à une condition distincte. En fait, cette interprétation paraît nécessaire pour mettre en œuvre le « principe d'interprétation législative reconnu [suivant lequel] une disposition législative ne devrait jamais être interprétée de façon telle qu'elle devienne superfétatoire » : R. c. Proulx, [2000] 1 R.C.S. 61, au paragraphe 28; voir aussi Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, au paragraphe 27. À chaque condition prévue par la loi applicable doit correspondre un critère juridique distinct, faute de quoi l'interprétation risque de priver de sens ou de rendre superflue une partie de cette loi.
[27] Il se pose cependant un problème lorsque les sous-critères distincts reconnus comme nécessaires sont examinés à la lumière de la preuve produite dans une affaire déterminée. Dans le contexte de l'abus de position dominante, il arrive souvent qu'on ne puisse extraire facilement de la preuve au dossier les concepts économiques sur lesquels se fondent les critères juridiques. Dans bien des cas, par exemple, l'élément fondamental qu'est la puissance commerciale ne peut être établi directement, mais doit l'être au moyen d'indicateurs indirects pertinents. Cependant, ces indicateurs indirects sont souvent pertinents à l'égard de plus d'un élément. Par suite, il se révèle possible et inévitable de se fonder sur les mêmes éléments de preuve – concernant par exemple les obstacles à l'entrée ou la part de marché – à divers moments de l'analyse et à l'égard de conditions différentes prévues par la loi. Dans sa première décision relative à l'abus de position dominante, Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. NutraSweet Co. (1990), 32 C.P.R. (3d) 1 [NutraSweet], le Tribunal de la concurrence notait que ce problème « est courant dans le droit de la concurrence parce que les facteurs pertinents des différentes dispositions législatives sont rarement distincts et [que] l'on doit nécessairement se fonder sur des facteurs communs au besoin » (page 28).
[28] Il est toutefois important de bien comprendre quelle est la manière juste d'aborder cette difficulté de l'utilisation coïncidente des éléments de preuve dans le contexte de la concurrence si l'on veut éviter le danger que représente pour l'interprétation l'inacceptable érosion ou fusion des critères juridiques distincts qui doivent la guider. S'il est permis d'utiliser un élément de preuve donné comme indicateur indirect à l'égard de plus d'une condition prévue par la Loi, les conditions elles-mêmes doivent rester conceptuellement distinctes. Je reviendrai sur ce point dans mon analyse des questions en litige dans le présent appel.
A) Pour l'application de l'alinéa 79(1)c), le Tribunal a‑t‑il formulé une conclusion erronée touchant le point de savoir si le PDS a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence?
[29] Je commence mon analyse par la question de la diminution sensible de la concurrence pour l'application de l'alinéa 79(1)c), parce que c'est sur cette question que je suis le plus convaincue que notre Cour doit intervenir. Ma conclusion à cet égard découle directement d'une interprétation du libellé des dispositions législatives applicables. Je dirai d'emblée que le Tribunal a commis une erreur de droit dans son approche analytique du critère juridique applicable sous le régime de l'alinéa 79(1)c).
[30] L'appelante soutient devant notre Cour que le Tribunal a commis une erreur de droit dans son interprétation de l'alinéa 79(1)c) et n'a pas appliqué le critère juridique qui convient. Elle fait valoir que le libellé de la Loi – en particulier par son emploi du concept relatif qu'exprime le verbe « diminuer » – commande une évaluation de l'effet de la pratique attaquée sur la concurrence dans les marchés pertinents, évaluation qu'on ne peut bien effectuer qu'en comparant les niveaux de ladite concurrence qui correspondent respectivement à la présence et à l'absence hypothétique de cette pratique. Selon l'appelante, le critère juridique qu'il faut appliquer à l'évaluation des effets sur la concurrence nécessite donc une analyse fondée sur l'« absence hypothétique » ("but for" analysis) : il convient de se demander si les marchés auraient été, ou seraient actuellement ou dans l'avenir, sensiblement plus concurrentiels en l'absence de (but for) la pratique contestée. Autrement dit, en l'absence de la pratique attaquée, les marchés se caractériseraient‑ils par une plus grande concurrence des prix, un choix plus large, un meilleur service ou une tendance plus forte à l'innovation que dans le cas où cette pratique est présente? Le Tribunal s'est donc trompé, affirme l'appelante, en axant son évaluation de la diminution sensible de la concurrence à peu près exclusivement sur la question restreinte de savoir si le PDS empêchait l'entrée de concurrents ou le changement de fournisseurs, autrement dit sur la question de savoir si un niveau sensible de concurrence était maintenu sur le marché pertinent; il aurait plutôt dû se poser la question plus large de savoir si le PDS représentait un obstacle ou un frein pour la concurrence qui caractériserait le marché en l'absence de ce programme.
[31] L'intimée oppose deux arguments principaux au critère de l'« absence hypothétique » proposé par la commissaire. Premièrement, soutient‑elle, ce critère constitue une [TRADUCTION] « approche inédite », que la commissaire n'a jamais invoquée devant le Tribunal, que ce soit dans la présente affaire ou dans d'autres relevant de l'article 79. Par conséquent, fait valoir l'intimée, il est interdit à l'appelante de présenter ce nouveau moyen en appel. À ce propos, l'intimée a invoqué, à l'appui de la thèse qu'un nouvel argument ne peut être avancé pour la première fois en appel dans le cas où la partie intimée en subirait un préjudice du fait de n'avoir pas eu la possibilité de produire des éléments de preuve qui, acceptés, eussent pu réfuter cet argument, les observations formulées par notre Cour : au paragraphe 8 de Gravel and Lake Services Ltd. c. Bay Ocean Management Inc. (2002), 298 N.R. 369, 2002 CAF 465; au paragraphe 32 de SMX Shopping Centre Ltd. c. Canada (2003), 314 N.R. 365, 2003 CAF 479; et au paragraphe 7 de Naguib c. Canada (2004), 317 N.R. 88, 2004 CAF 40. Pour ce qui concerne la présente espèce, l'intimée soutient que le dossier ne contient pas, ou guère, d'éléments de preuve tendant à établir les caractéristiques probables du marché hypothétique qu'il faudrait décrire aux fins de comparaison. En outre, Tuyauteries Canada aurait fait valoir des moyens très différents si elle avait été informée au niveau du Tribunal du nouveau critère de l'« absence hypothétique » proposé par la commissaire; en particulier, elle aurait engagé des experts pour modéliser, aux fins de comparaison, le marché qui existerait hypothétiquement « en l'absence » du PDS.
[32] Deuxièmement, ou subsidiairement, l'intimée soutient que le Tribunal a adopté l'approche qui convient, déjà bien établie, pour arriver à sa conclusion sous le régime de l'alinéa 79(1)c), et qu'il a régulièrement pris en considération tous les facteurs pertinents. Le Tribunal est arrivé à cette conclusion en exerçant avec soin son expertise considérable dans l'appréciation et la pondération des facteurs pertinents et, comme sa décision sur cette question mixte de droit et de fait n'est pas déraisonnable, la Cour ne devrait pas la remettre en cause.
[33] Bien que séduisant à première vue, le premier argument de l'intimée ne peut être retenu, pour plusieurs raisons. Le principe juridique invoqué par l'intimée, selon lequel il n'est pas permis à une cour d'appel de prendre en considération un argument entièrement nouveau qui n'a pas été avancé en première instance et à l'égard duquel de nouveaux éléments de preuve sont nécessaires, est effectivement bien établi; voir par exemple : Tordenskjold (The) c. Horn Joint Stock Co. of Shipowners (1908), 41 R.C.S. 154; R. c. Perka, [1984] 2 R.C.S. 232, à la page 240; R. c. Keegstra, [1995] 2 R.C.S. 381, au paragraphe 26; et Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, au paragraphe 58. Cependant, ce principe n'est pas applicable à la présente espèce, car l'argument de l'appelante n'est pas en fait « entièrement nouveau » (Perka, précité, à la page 240). Comme je l'explique de manière plus détaillée ci‑dessous, s'il est vrai que le Tribunal de la concurrence n'a pas employé la terminologie de l'« absence hypothétique » dans sa jurisprudence, l'expression « en l'absence de » figure textuellement à ce propos dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante publiées par l'appelante, et le Tribunal a formulé et appliqué la substance de ce critère juridique dans des décisions antérieures. L'intimée a donc été informée largement à l'avance de cet argument. En outre, la crainte principale qui sous-tend l'interdiction générale – à savoir celle que le dossier de la preuve ne suffise pas à étayer le nouvel argument (Keegstra, précité, au paragraphe 26) – n'a pas lieu d'être dans la présente espèce, étant donné que la commissaire a la charge d'établir la réalisation de chacune des conditions prévues par la Loi; si la preuve produite ne suffit pas à remplir le critère de l'« absence hypothétique », il ne sera pas rendu d'ordonnance.
[34] Quant au deuxième argument de l'intimée, je ne suis pas persuadée que l'erreur commise par le Tribunal dans la conclusion qu'il a formulée sous le régime de l'alinéa 79(1)c) ait pour objet une question mixte de droit et de fait. L'argument de l'appelante nécessite une opération d'interprétation de la Loi, destinée à établir si le libellé de celle‑ci prescrit effectivement un mode d'analyse déterminé. Comme la Cour suprême du Canada le faisait observer au paragraphe 36 de Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748 [Southam], les questions d'interprétation des lois « sont généralement des questions de droit », étant donné qu'elles sont « susceptible[s] de s'appliquer à un grand nombre de cas ». Dans la présente espèce, l'opération effective d'évaluation et de pondération de divers facteurs accomplie par le Tribunal – c'est‑à‑dire la question mixte de droit et de fait – est une question secondaire, qui se pose seulement une fois qu'on a établi si le Tribunal a appliqué le critère juridique qui convient. S'il est vrai que le Tribunal possède une expertise en science économique et en droit de la concurrence pour ce qui concerne les conclusions de fait et les conclusions mixtes de droit et de fait qu'exige l'applicat