3295940 Canada Inc. c. La Roi

3295940 Canada Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2022-06-30
Référence neutre
2022 CCI 68
Numéro de dossier
2017-4685(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Réal Favreau
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2017-4685(IT)G
ENTRE :
3295940 CANADA INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Appel entendu le 8 septembre 2020, à Ottawa (Canada).
Devant : L'honorable juge Réal Favreau
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me Roger Taylor
Me Marie-Claude Marcil
Me Stéphanie Brouillard
Avocats de l'intimée :
Me Yanick Houle
Me Sara Jahanbakhsh
Me Dominic Bédard-Lapointe
JUGEMENT
L’appel à l’encontre de la nouvelle cotisation datée du 21 novembre 2008 concernant l’année d’imposition terminée le 31 mars 2005 de l’appelante est rejeté avec dépens en faveur de l’intimée conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Signé à Montréal (Québec), ce 30e jour de juin 2022.
« Réal Favreau »
Juge Favreau
Référence : 2022CCI68
Date : 20220630
Dossier : 2017-4685(IT)G
ENTRE :
3295940 CANADA INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Favreau
[1] Il s’agit ici d’un appel à l’encontre d’une nouvelle cotisation établie en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (L.R.C. (1985), ch.1, (5e suppl.)) telle que modifiée (la « Loi ») par le ministre du Revenu national (le « ministre ») en date du 21 novembre 2008 concernant l’année d’imposition terminée le 31 mars 2005 de l’appelante.
[2] Par cette nouvelle cotisation, le ministre a ajouté un gain en capital de 31 500 000 $, dans le calcul du revenu de l’appelante suite à l’application de la règle générale anti-évitement (« RGAÉ ») prévue à l’article 245 de la Loi.
[3] Les faits dans cette affaire ne sont pas contestés et ont fait l’objet d’une entente partielle sur les faits qui sont reproduits en totalité à la fin de ce jugement.
[4] Pour faciliter la compréhension du litige, il y a lieu d’effectuer une mise en contexte.
[5] Au centre du litige, on retrouve une entreprise spécialisée dans le développement, la production et la distribution de médicaments génériques injectables, notamment la morphine.
[6] Cette entreprise du nom de Sabex Inc. (« Sabex ») a été constituée en 1973 en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions.
[7] En 1980, Sabex a été acquise par monsieur Michel Saucier (« Saucier ») et monsieur Gilles R. Dupuis (« Dupuis »), chacun possédant alors 50 % des actions de la société.
[8] En 1996, Dupuis a vendu sa participation dans Sabex à Saucier qui a financé la transaction à l’aide de la Caisse de dépôt et placement du Québec (« CDPQ ») qui a obtenu en retour 25 % des actions de la société.
[9] En 2001, Saucier désirait se départir de la totalité de ses actions dans Sabex, mais accepterait, si nécessaire, de rester impliqué dans Sabex pour une certaine période de temps afin de faciliter la transaction.
[10] Les caractéristiques fiscales des blocs d’actions détenus pour les actionnaires de Sabex étaient alors les suivantes :
Actionnaires
Prix de base rajusté (PBR)
Vente/Valeur Marchande (JVM)
Revenu Protégé
Michel Saucier
2 000 $
172 500 000 $
23 000 000 $
CDPQ/ Sofinov
7 500 000 $
57 500 000 $
S/O
[11] Le 25 janvier 2002, le Fonds d’investissement RoundTable Healthcare Partners, L.P. et RoundTable Investors L.P. (collectively « RoundTable ») a proposé à Saucier d’acheter 80 % de Sabex. Ce dernier a accepté la proposition de RoundTable. Le Fonds d’investissement RoundTable Healthcare Partners L.P. est un fonds américain (basé dans l’État de l’Illinois).
I. Vente partielle de 80% de Sabex en 2002
[12] Afin de mettre en œuvre l’achat de 80 % de Sabex, les transactions suivantes, incluant la vente par la CDPQ de sa participation de 25 % dans Sabex, sont mises en place :
a) Le 19 mars 2002, Sabex 2002 Inc. (« Sabex 2002 ») et Sabex 2002 Holdings Inc. (« Sabex 2002 Holdings ») sont constituées en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et Sabex souscrit à une action ordinaire B de Sabex 2002 et de Sabex 2002 Holdings pour un montant nominal;
b) le 10 avril 2002, Gestion Micsau inc. (« Micsau ») est constituée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions;
c) le 17 avril 2002, Saucier transfère la totalité de ses actions de Sabex à Micsau, soit 13 500 000 actions ordinaires, 8 000 000 actions de catégorie A privilégiées et 500 000 actions de catégorie C privilégiées, en contrepartie de 120 actions ordinaires de Micsau. Cette transaction a fait l’objet d’un choix en vertu du paragraphe 85(1) de la Loi et la somme convenue par les parties est un montant nominal;
d) le 18 avril 2002, Sabex vend à Sabex 2002 la totalité ses actifs pour un montant de 256 562 000 $. La contrepartie reçue par Sabex comprend l’assumation de ses dettes au montant de 26 562 000 $, la remise d’un billet à payer de 176 000 000 $ et l’émission de 1 999 999 actions ordinaires B représentant 20 % des actions ordinaires de Sabex 2002. La contrepartie comprend également une contrepartie conditionnelle de 10 000 000 $ basée sur les résultats futurs. Cette transaction a également fait l’objet d’un choix en vertu du paragraphe 85(1) de la Loi ;
e) le 18 avril 2002, CDPQ vend toutes ses actions de Sabex à Micsau en contrepartie de deux billets à payer totalisant 47 460 000 $;
f) le 18 avril 2002, Sabex transfère toutes ses actions de Sabex 2002 (2 000 000 actions ordinaires B) à Sabex 2002 Holdings en contrepartie de 1 999 999 actions ordinaires B de Sabex 2002 Holdings. Cette transaction a fait l’objet d’un choix en vertu du paragraphe 85(1) de la Loi et la somme convenue par les parties est un montant nominal;
g) le 18 avril 2002, RoundTable souscrit à 8 000 000 actions ordinaires A de Sabex 2002 Holdings pour un montant de 69 115 784 $;
h) le 18 avril 2002, Sabex 2002 Holdings souscrit à 8 000 000 actions ordinaires A de Sabex 2002 pour un montant de 69 115 784 $;
i) le 18 avril 2002, Sabex 2002 emprunte 110 000 000 $ auprès d’une institution financière;
j) le 18 avril 2002, Sabex 2002 rembourse le billet à payer de 176 000 000 $ à Sabex;
k) le 18 avril 2002, Sabex verse un dividende de 47 460 000 $ à Micsau;
l) le 18 avril 2002, Micsau rembourse les deux billets à payer totalisant 47 460 000 $ à CDPQ.
[13] Suite à l’achat de 80 % des actions de Sabex par RoundTable, la situation était la suivante :
a) Saucier détient 100 % des actions de Micsau;
b) Micsau détient 100 % des actions de Sabex dont la dénomination sociale a été changée pour 3295940 Canada inc. (« 3295940 ») en vertu d’un certificat de modification daté du 25 avril 2002;
c) 3295940 détient les 2 000 000 actions de catégorie B représentant 20 % des actions de Sabex 2002 Holdings dont la dénomination sociale a été changée pour Sabex Holdings Ltd. (« Holdings ») en vertu d’un certificat de modification, daté du 1er avril 2004. Ces actions ont un capital versé et un prix de base rajusté d’un montant nominal;
d) RoundTable détient 80 % des actions de Holdings soit 8 000 000 actions de catégorie A;
e) Holdings détient 100 % des actions de Sabex 2002;
f) Sabex 2002 exploite l’entreprise pharmaceutique.
[14] En tout temps pertinent, 3295940 et Micsau étaient des sociétés privées sous contrôle canadien au sens des paragraphes 125(7) et 248(1) de la Loi.
[15] Le prix de base rajusté de la totalité des actions que Micsau détient dans 3295940 était d’un montant de 48 100 000 $ selon l’article 54 et le paragraphe 248(1) de la Loi.
[16] En vertu de l’entente conclue en 2002, Holdings et RoundTable ont chacun l’option d’acheter ou de racheter, selon le cas, en 2004, 500 000 des 2 000 000 actions de catégorie B détenues par 3295940 pour un montant de 13 310 000 $ et 3295940 peut également forcer Holdings à lui racheter en 2004 lesdites actions au même prix.
II. La vente de 100 % de Sabex 2002 à Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. (« Novartis »)
[17] Le 25 juin 2004, conformément à l’entente conclue avec RoundTable 2002, laquelle est décrite au paragraphe 16 ci-dessus, RoundTable a exercé son option de forcer le rachat de 500 000 actions de catégorie B de Holdings détenues par 3295940 pour un montant de 13 310 000 $.
[18] Le « revenu protégé » attribuable à ces 500 000 actions de catégorie B de Holdings était de 1 700 000 $ au sens du paragraphe 55(5) de la Loi.
[19] Compte tenu que les frais relatifs à cette transaction se sont élevés à 60 000 $ et que le capital versé et le prix de base rajusté de ces actions sont d’un montant nominal, 3295940 a réalisé un gain en capital d’un montant de 11 550 000 $ (soit 13 310 000 $ - 1 700 000 $ - 60 000 $) en application du paragraphe 55(2) de la Loi.
[20] En conséquence de ce rachat, 3295940 a réalisé un gain en capital imposable de 5 780 000 $ et ce montant a été porté au compte de dividendes en capital (« CDC ») de 3295940 conformément à l’alinéa 38(1)a) et du paragraphe 89(1) de la Loi respectivement.
A. La réorganisation mise en place en 2004 avant de procéder à la vente de Sabex 2002
(1) Extraction du « revenu protégé »
[21] Le 29 janvier 2004, Holdings augmente le capital versé des 1 500 000 actions de catégorie B d’un montant de 4 000 000 $, ce qui a pour effet d’augmenter le « revenu protégé » de ces actions à un montant de 4 000 000 $ au sens du paragraphe 55(5) de la Loi.
[22] Par conséquent, Holdings est réputée avoir versé, et 3295940 est réputée avoir reçu, un dividende d’un montant de 4 000 000 $ en application du paragraphe 84(1) de la Loi.
[23] Puisque la totalité de ce dividende provenait du « revenu protégé » attribuable aux 1 500 000 actions de catégorie B, le paragraphe 55(2) de la Loi ne s’applique pas pour réputer ce dividende être un gain en capital.
[24] De plus, le prix de base rajusté des 1 500 000 actions de catégorie B de Holdings détenues par 3295940 est augmenté d’un montant de 4 000 000 $ en vertu du paragraphe 53(1)b) de la Loi.
(2) Remaniement du capital de 3295940 et constitution de 4244851 Canada Inc. (« 4244 »)
[25] Le 29 juin 2004, 3295940 modifie ses statuts constitutifs pour permettre la création d’une nouvelle catégorie d’actions, les actions privilégiées de catégorie D, lesquelles sont non votantes et rachetables au gré de la société ou de leur détenteur pour un montant de 1 $ par action.
[26] Le 30 juin 2004, 3295940 rachète la totalité des actions de son capital‑actions détenues par Micsau, ces dernières ayant alors un prix de base rajusté de 48 100 000 $ et une juste valeur marchande de 101 800 000 $. En contrepartie, Micsau reçoit 31 500 000 actions privilégiées de catégorie B et 100 actions ordinaires de 3295940.
[27] Cette transaction a fait l’objet d’un choix en vertu du paragraphe 85(1) de la Loi et la somme convenue par les parties a été établie à 48 100 000 $. Le prix de base rajusté et la juste valeur marchande des 31 500 000 actions privilégiées de catégorie B de 3295940 détenues par Micsau ont été établis à 31 500 000 $ en vertu de l’alinéa 85(1)g) de la Loi tandis que le prix de base rajusté des 100 actions ordinaires de 3295940 détenues par Micsau a été établi à un montant de 16 600 000 $ en vertu de l’alinéa 85(1)h) de la Loi.
[28] Le capital versé des 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D et des 100 actions ordinaires de 3295940 a été établi à un montant nominal (voir le tableau apparaissant au paragraphe 41 de l’entente partielle sur les faits).
[29] Le 21 juin 2004, la société 4244851 Canada Inc. (« 4244 ») a été constituée et Micsau a souscrit une action ordinaire pour un montant nominal au moment de sa constitution.
[30] Le 30 juin 2004, Micsau a cédé à 4244 les 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D de 3295940 en contrepartie de l’émission de 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D du capital‑actions de 4244.
[31] Les actions privilégiées de catégorie D de 4244 sont non votantes et sont rachetables au gré de la société ou de leur détenteur pour un montant de 1 $ par action. Le capital versé de ces actions est nominal alors que le prix de base rajusté et la juste valeur marchande sont de 31 500 000 $ respectivement.
[32] Aucun gain n’a résulté de cette transaction puisque la juste valeur marchande des 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D de 3295940 cédées par Micsau est égale à leur prix de base rajusté (voir le tableau apparaissant au paragraphe 47 de l’entente partielle sur les faits).
(3) La vente des actions de Holdings à 4244
[33] Le 30 juin 2004, 3295940 cède à 4244 les 1 500 000 actions de catégorie B de Holdings ayant une valeur de 88 500 000 $ en contrepartie de l’émission de 57 000 000 actions privilégiées de catégorie D et de 31 500 000 actions ordinaires du capital‑actions de cette dernière.
[34] Cette transaction a fait l’objet d’un choix en vertu du paragraphe 85(1) de la Loi et la somme convenue par les parties a été établie à 57 000 000 $. En vertu de l’alinéa 85(1)(g) de la Loi, le prix de base rajusté des 57 000 000 actions privilégiées de catégorie D de 4244 détenues par 3295940 a été établie à 57 000 000 $. En vertu de l’alinéa 85(1)(h) de la Loi, le prix de base rajusté des 31 500 000 actions ordinaires de 4244 détenues par 3295940 a été établi à un montant nominal. Le capital versé des 57 000 000 actions privilégiées de catégorie D et des 31 500 000 actions ordinaires de 4244 détenues par 3295940 a été établi à un montant nominal.
[35] Compte tenu du fait que le prix de base rajusté des 1 500 000 actions de catégorie B de Holdings était d’un montant de 4 000 001 $ et que la somme convenue par les parties était de 57 000 000 $, 3295940 a réalisé un gain en capital d’un montant de 52 999 999 $ dont 26 500 000 est imposable. En vertu du paragraphe 89(1) de la Loi, le solde du compte de dividende en capital de 3295940 a été augmenté d’un montant de 26 500 000 $ pour s’établir à 32 280 000 $ (voir le tableau apparaissant au paragraphe 56 de l’entente partielle sur les faits).
(4) Le rachat croisé d’actions
[36] Le 11 août 2004, 3295940 rachète les 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D de son capital-actions détenues par 4244 en contrepartie d’un billet à payer d’un montant de 31 500 000 $.
[37] En vertu du paragraphe 84(3) de la Loi, 3295940 est réputée avoir versé à 4244, et 4244 est réputée avoir reçu, un dividende d’un montant de 31 499 999 $. Ce dividende est réputé être un dividende en capital suite au choix effectué par 3295940 en vertu du paragraphe 83(2) de la Loi. Ce dividende n’a pas à être inclus dans le calcul du revenu de 4244 et doit être ajouté au compte de dividendes en capital de 4244, et doit être retiré de celui de 3295940 conformément à la définition de « compte de dividendes en capital » prévue au paragraphe 89(1) de la Loi.
[38] Le 11 août 2004, 4244 rachète les 31 500 000 actions ordinaires et 110 000 des 57 000 000 actions privilégiées de catégorie D de son capital‑actions détenues par 3295940 en contrepartie d’un billet promissoire d’un montant de 31 500 000 $.
[39] En vertu du paragraphe 84(3) de la Loi, 4244 est réputée avoir versé, et 3295940 est réputée avoir reçu, un dividende au montant de 31 389 999 $ sur les actions ordinaires et un dividende de 110 000 $ sur les actions privilégiées de catégorie D. Ces dividendes sont réputés être des dividendes en capital suite au choix effectué par 4244 en vertu du paragraphe 83(2) de la Loi. Ces dividendes n’ont pas à être inclus dans le calcul du revenu de 3295940, et doivent être ajoutés au compte de dividendes en capital de 3295940, et doivent être retirés de celui de 4244 conformément à la définition de « compte de dividendes en capital » prévue au paragraphe 89(1) de la Loi.
[40] Le 11 août 2004, les billets à payer d’un montant de 31 500 000 $ que 3295940 et 4244 se doivent réciproquement sont compensés (voir le tableau apparaissant au paragraphe 67 de l’entente partielle sur les faits).
(5) La vente des actions de 4244 à 3295940
[41] Le 12 août 2004, Micsau cède à 3295940 l’action ordinaire et les 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D de 4244 qu’elle détient en contrepartie de l’émission de 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D du capital‑actions de cette dernière.
[42] Cette transaction a fait l’objet d’un choix en vertu d’un paragraphe 85(1) de la Loi. La somme convenue par les parties a été établie à 31 500 000 $. En vertu de l’alinéa 85(1)g) de la Loi, le prix de base rajusté des 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D de 3295940 détenues par Micsau a été établie à 31 500 000 $. Aucun gain n’a résulté de cette transaction puisque la juste valeur marchande de l’action ordinaire et des 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D de 4244 dont Micsau a disposées est égale au prix de base rajusté respectif de ces actions.
[43] Suite à cette transaction, 3295940 détient une action ordinaire et 88 390 000 actions privilégiées de catégorie D de 4244 dont le prix de base rajusté s’élève à 88 390 000 $ (voir le tableau apparaissant au paragraphe 73 de l’entente partielle sur les faits).
[44] Le 13 août 2004, 3295940 vend l’action ordinaire et les 88 390 000 actions privilégiées de catégorie D de 4244 qu’elle détient à Novartis en contrepartie d’un montant de 88 390 000 $. Les frais relatifs à cette transaction se sont élevés à 170 000 $. Compte tenu du prix de base rajusté d’un montant de 88 390 000 $ relatif à l’action ordinaire et aux 88 390 000 actions privilégiées de catégorie D de 4244 détenues par 3295940 et des frais relatifs à la transaction d’un montant de 170 000 $, 3295940 a réalisé une perte en capital de 170 000 $ (voir le tableau apparaissant au paragraphe 76 de l’entente partielle des faits).
(6) Le rachat des actions de 3295940 détenues par Micsau
[45] Le 16 août 2004, 3295940 rachète les 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D de son capital-actions détenues par Micsau en contrepartie de 31 500 000 $.
[46] En vertu du paragraphe 84(3) de la Loi, 3295940 est réputée avoir versé à Micsau, et Micsau est réputée avoir reçu, un dividende de 31 500 000 $. En vertu de l’alinéa j) de la définition de « produit de disposition » prévue à l’article 54 de la Loi, Micsau est réputée avoir disposé des 31 500 000 actions privilégiées de catégorie D de 3295940 pour un produit nul et ainsi avoir subi une perte en capital de 31 500 000 $ puisque le prix de base rajusté de ces actions était de 31 500 000 $. En vertu du paragraphe 112(3) de la Loi, cette perte est réputée être nulle.
[47] À la suite de ces transactions, le prix de base rajusté des 100 actions ordinaires de 3295940 détenues par Micsau s’élève à 16 600 000 $.
[48] Suite aux diverses transactions effectuées par 3295940, les gains en capital et les pertes en capital que 3295940 a réalisés sont les suivants :
Rachat de 500 000 actions privilégiées de catégorie B de Holdings
11 500 000 $ (gain)
Vente de 1 500 000 actions privilégiées de catégorie B de Holdings
53 000 000 $ (gain)
Vente d’une action ordinaire et de 88 500 000 actions privilégiées de catégorie D de 4244
170 000 $ (perte)
Total :
64 380 000 $ (gain net)
III. Concession de 3295940
[49] Pour les fins de son appel seulement, 3295940 concède que les transactions mises en place et décrites aux paragraphes 30 à 74 de l’entente partielle sur les faits, lesquelles ont culminé en la vente de la participation indirecte de 3295940 dans l’entreprise pharmaceutique de Sabex 2002 grâce à la vente à Norvatis des actions qu’elle détenait dans 4244, lui ont permis de diminuer le gain en capital d’un montant de 31 500 000 $ qu’elle aurait autrement réalisé si 3295940 avait vendu directement à Norvatis, suite au rachat par 4244 de ses 500 000 actions de catégorie B détenues par 3295940 et de ses 1 500 000 actions de catégorie B de Holdings. Par conséquent, 3295940 concède que les transactions visées constituent une série d’opérations aux fins du paragraphe 245(3) de la Loi aux termes desquelles découle un avantage fiscal, au sens de la définition de cette expression prévue au paragraphe 245(1) de la Loi, d’un montant de 31 500 000 $. Pour cette raison, les transactions visées constituent des opérations d’évitement au sens du paragraphe 245(3) de la Loi.
IV. Les témoignages
[50] Messieurs Jacques Gauthier, comptable chez Ernst & Young jusqu’en 2009 et conseiller de monsieur Michel Saucier, et Pierre Fréchette, Président et Chef de l’exploitation de l’entreprise pharmaceutique exploitée par Sabex 2002 de 2002 à 2004 et maintenant associé chez RoundTable, ont témoigné à l’audience. Ils ont confirmé les faits présentés dans l’entente partielle sur les faits et leur rôle respectif dans les transactions qui y sont décrites.
[51] La planification fiscale des transactions décrites dans l’entente partielle sur les faits a été faite en 2004 par le cabinet Ernst & Young. Les documents expliquant les différentes idées de planification considérées, dont les trois (3) projets alternatifs de réorganisation, ont été déposés en preuve.
V. La question litige
[52] La seule question en litige consiste à déterminer si la série d’opérations a eu pour effet de contourner d’une manière abusive, l’esprit et l’objet des dispositions concernant le calcul des gains en capital prévues aux articles 38, 39 et 40 de la Loi et le calcul du dividende en capital et du compte de dividendes en capital prévues aux paragraphes 83(2) et 89(1) de la Loi et au paragraphe 55(2) de la Loi.
VI. Les dispositions législatives
[53] Les dispositions législatives pertinentes de la Loi permettant de disposer du présent appel sont les paragraphes 55(2), 83(2), 89(1) et 245(1) à (5). Ces dispositions, dans leur version applicable à l’année d’imposition 2005, sont reproduites en annexe du présent jugement.
VII. Position des parties
Position de l’appelante
[54] Selon les avocats de l’appelante, la planification faite par Ernst & Young est à la fois légitime et non abusive parce qu’elle s’inscrit dans le cadre de la vente véritable de la filiale Holdings à société sans lien de dépendance avec le groupe corporatif, soit Novartis.
[55] Certaines opérations ayant été faites dans des années antérieures à celle faisant l’objet du présent litige, la société mère Micsau détenait une participation ayant un prix de base rajusté élevé dans l’appelante. Ce faisant, Michel Saucier a fait tout en son pouvoir afin de vendre les actions de 3295940, ce que RoundTable et Novartis ont refusé, faute d’intérêt et par peur d’hériter de certains passifs de 3295940. La réorganisation de 2004 visait donc à réaliser le coût d’acquisition dans le calcul du gain en capital lors de la vente des actions de Holdings.
[56] L’appelante soutient que l’utilisation du prix de base rajusté des actions détenues par sa société mère lors de la vente de sa participation dans Holdings n’entraîne pas un abus de la Loi. En se basant sur les commentaires émis par le ministre des Finances du Canada, les avocats de l’appelante concluent que le transfert de déductions, crédits ou pertes dans le même groupe corporatif ne peut mener à un abus des dispositions concernant le calcul du gain en capital. Le gain en capital reconnu lors de la vente des actions de Holdings ne reflète que la réalité de la réalisation du coût d’acquisition et ne devrait pas faire l’objet d’une double imposition. Au final, le résultat global d’une telle vente ne devrait entraîner une imposition qu’au niveau du gain en capital net. Les avocats se basent principalement sur les commentaires du Juge Noël dans l’affaire Triad Gestco Ltd c. Canada, 2012 CAF 258 [Triad Gestco].
[57] Se fiant sur la décision rendue dans l’affaire Oxford Properties Group Inc. c. La Reine, 2016 CCI 204, renversée en appel, 2018 CAF 30, [Oxford], l’appelante explique que la règle générale anti-évitement ne peut s’appliquer à un objectif qui n’est pas spécifiquement prévu à une disposition. Par exemple, dans Oxford, précitée, alors que le paragraphe 100(1) de la Loi empêche l’évitement d’une récupération latente, la règle générale anti-évitement ne peut s’appliquer lorsque le contribuable procède à la majoration de la base fiscale. En effet, il ne peut y avoir abus de la disposition si ce n’est pas ce que la disposition cherche à empêcher. De même, la règle générale anti-évitement ne peut s’appliquer à la série d’opérations visée, de par le fait que le régime du compte de dividendes en capital et le paragraphe 55(2) de la Loi ne cherchent pas à empêcher l’utilisation de la base fiscale par majoration implicite.
[58] Les avocats de l’appelante ne voient pas la clarté de l’abus des dispositions visant le dividende en capital. Le mécanisme du dividende en capital, inter relié avec celui du compte de dividende en capital, soutient le principe d’équité de la Loi en assurant qu’un montant ne soit imposé qu’une seule fois. Les dispositions en cause ont plutôt assuré que la moitié du gain en capital soit resté non imposable et transféré dans les mains de son actionnaire physique, toujours sans imposition.
[59] Le choix de désigner un dividende en capital, alors que le compte de dividende en capital le permet, n’est pas un abus en soi du paragraphe 55(2) de la Loi. En effet, cette disposition anti-évitement ne vise que les dividendes imposables, et les dividendes en capital n’en font conséquemment pas partie.
[60] Les avocats de l’appelante soulèvent que la réorganisation, telle qu’elle a été réalisée, n’est pas l’alternative la plus avantageuse pour l’appelante. En effet, trois propositions ont été soumises à RoundTable afin de minimiser l’impact fiscal pour l’appelante de la vente de sa participation dans Holdings. Ces trois propositions ont toute été rejetées, faute de temps et d’intérêt autant de l’acheteur que de RoundTable. Cela étant, le groupe corporatif dont fait partie l’appelante a procédé à une réorganisation permettant un gain en capital moindre, mais plus élevé qu’auraient permis les propositions précédentes. Les avocats de l’appelante mettent en lumière l’importance des transactions alternatives dans l’établissement du caractère abusif des transactions en se basant sur la décision du juge Webb de la Cour d’appel fédérale dans Univar Holdco Canada ULC c. La Reine, 2016 CCI 159, 2017 CAF 207 [Univar].
[61] Selon cette décision, les opérations alternatives constituent un élément pertinent pour décider s’il y a eu abus dans l’application des dispositions de la Loi. Si le contribuable parvient à démontrer qu’il aurait pu accomplir le même résultat sans assujettissement à l’impôt, cela penche vers la non-application de la règle générale anti-évitement. Selon les avocats de l’appelante, les opérations alternatives auraient entrainé un résultat honnête, celui de faire correspondre le coût d’acquisition d’une participation dans l’entreprise au produit reçu lors de la vente finale de cette même participation dans l’entreprise.
[62] Enfin, l’appelante indique, qu’à son avis, la pertinence des transactions alternatives ne doit pas être déterminée selon la possibilité qu’elles puissent être mises sur pied, mais plutôt selon qu’elles produisent ou non le même résultat. Ce faisant, les opérations alternatives proposées par l’appelante à RoundTable et Novartis auraient permis un impôt relativement plus bas, donc un avantage fiscal plus important.
Position de l’intimée
[63] La règle générale anti-évitement permet au ministre, et ultimement à la Cour, de « supprimer les avantages fiscaux de certains mécanismes qui sont conformes à une interprétation littérale des dispositions de la Loi, mais qui constituent un abus dans l’application de ces dispositions ».
[64] Bien que les opérations respectent la lettre des dispositions visées, il s’agit de déterminer si les opérations sont conformes à l’objet et à l’esprit de celles-ci. Il appartient à l’intimée de décrire l’objet de ces dispositions législatives et d’en prouver l’abus selon l’une des circonstances suivantes :
entraîne un résultat que la disposition vise à empêcher;
va à l’encontre de la raison d’être de la disposition; ou
contourne l’application d’une disposition de manière à contrecarrer l’objet ou l’esprit de cette disposition.
[65] Selon l’intimée, la série d’opérations mise en place par 3295940 a permis de contourner l’application du paragraphe 55(2) de la Loi, par le biais d’une utilisation inappropriée du régime du compte de dividende en capital, afin de réduire de 31 500 000 $ le gain en capital réalisé par 3295940 lié à la disposition des actions de Holdings.
[66] Par l’entremise de diverses transactions, l’appelante a entraîné le mouvement de la base fiscale détenue par sa société-mère Micsau afin d’ainsi réaliser cette base fiscale dans le gain en capital latent des actions de Holdings. En effet, le solde du compte de dividende du capital de 3295940 provenant de la réalisation d’une portion du gain sur les actions de Holdings, a été transféré à 4244, puis retourné à 3295940 dans le cadre d’un rachat croisé d’actions. Le compte de dividende en capital provenant de cette réalisation partielle du gain a été utilisé pour effacer la portion restante du gain de 3295940 sur les actions de Holdings.
[67] Par conséquent, les opérations en cause ont mené à un résultat que l’article 55(2) de la Loi vise à empêcher, soit le dépouillement de surplus par la déclaration de dividendes intercorporatifs imposables, mais déductibles au sens de la Partie I de la Loi. La Couronne se fie en partie sur l’affaire D&D Livestock c. La Reine, 2013 CCI 318 [D&D Livestock] pour étayer son argumentaire entourant l’abus du paragraphe 55(2) de la Loi en faisant le parallèle entre l’utilisation dédoublée du revenu protégé, dans D&D Livestock, et l’utilisation circulaire et dédoublée d’un dividende en capital dans la présente affaire.
[68] La série d’opérations a donc été effectuée pour un objet non-véritable. En effet, selon l’intimée, l’appelante ne cherchait qu’à réduire le gain en capital attribuable à la vente de son bloc d’actions et donc, son impôt payable lors de la vente. Ce faisant, si une des opérations de la série n’a pas été principalement effectuée pour un objet véritable non fiscal, il s’agit alors d’une opération d’évitement et la règle générale anti- évitement permet alors de supprimer l’avantage fiscal qui découle de la série d’opérations.
[69] Puisqu’il y a eu évitement fiscal abusif des paragraphes 55(2) de la Loi et des articles qui concernent le dividende en capital, de par le fait qu’une portion de la plus-value de la participation de 3295940 dans Holdings ne sera jamais imposée, le ministre était justifié d’appliquer l’article 245 de la Loi afin d’inclure un montant de 31 500 000 $ à titre de gain en capital dans le calcul de son revenu pour l’année d’imposition 2005. La cotisation visait donc à supprimer l’avantage fiscal obtenu par l’appelante.
[70] Selon l’intimée, le résultat global de la série d’opérations fait fi des personnalités juridiques distinctes d’une société et de son actionnaire et du régime d’imposition des gains en capital. Ce faisant, l’utilisation inappropriée du régime du compte de dividende en capital n’a pas respecté le principe d’intégration mise en place de la Loi.
[71] Les opérations alternatives présentées par l’appelante ne peuvent avoir les poids que leur accorde la partie adverse au sens de l’affaire Univar, précitée. Selon l’intimée, les trois propositions ne représentent pas des scénarios comparables qui auraient entraîné le même résultat, puisque les actions vendues auraient alors été celles de 3295940. Se fiant principalement sur l’affaire Fiducie financière Satoma c. La Reine, 2017 CCI 84 et confirmée en appel 2018 CAF 74, [Satoma], la Couronne fait valoir que les opérations alternatives proposées doivent à tout le moins être des exemples de comparaison valables, en ce que l’essence même des transactions doit essentiellement être le même dans chacune des alternatives.
VIII. Analyse
Application de la règle générale anti-évitement (la « RGAÉ »)
[72] Les conditions générales d’application de la RGAÉ ont été énoncées aux paragraphes 30 à 44 du jugement que j’ai rendu dans l’affaire Pomerleau c. La Reine, 2016 CCI 228, et confirmé en appel par le juge Noël, 2018 CAF 129. Ces paragraphes sont ci-après reproduits sans modification :
[30] L’arrêt phare en ce qui a trait aux critères d’analyse pertinents dans le cadre de l’application de la RGAÉ provient de la Cour suprême du Canada dans Hypothèques Trustco Canada c. Canada, [2005] 2 R.C.S. 601. Il en découle que trois conditions doivent être satisfaites afin que la RGAÉ puisse être appliquée, auquel cas le paragraphe 245(2) de la Loi permet au ministre de refuser l’avantage fiscal découlant de la série d’opérations d’évitement en cause et de déterminer quelles devraient en être les conséquences fiscales raisonnables.
[31] Aux paragraphes 65 et 66 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, précité, la Cour suprême du Canada expliquait la démarche qui doit être suivie par les tribunaux dans le cadre d’une telle analyse :
65 En pratique, c'est le dernier énoncé qui est important. Une fois qu'il a démontré qu'il respecte le libellé d'une disposition, le contribuable ne devrait pas avoir à prouver qu'il n'a pas, de ce fait, contrevenu à l'objet ou à l'esprit de la disposition. Il appartient au ministre qui tente d'invoquer la RGAÉ de décrire l'objet ou l'esprit des dispositions qui auraient été contournées, selon une interprétation textuelle, contextuelle et téléologique des dispositions de la Loi. Le ministre est mieux placé que le contribuable pour présenter des observations sur l'intention du législateur dans le but d'interpréter les dispositions de façon harmonieuse avec le régime législatif général qui s'applique à l'opération en cause.
66 L’approche relative à l’art. 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu peut se résumer ainsi.
1. Trois conditions sont nécessaires pour que la RGAÉ s'applique :
(1) il doit exister un avantage fiscal découlant d'une opération ou d'une série d'opérations dont l'opération fait partie (par. 245(1) et (2));
(2) l’opération doit être une opération d'évitement en ce sens qu'il n'est pas raisonnable d'affirmer qu'elle est principalement effectuée pour un objet véritable - l'obtention d'un avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable;
(3) il doit y avoir eu évitement fiscal abusif en ce sens qu'il n'est pas raisonnable de conclure qu'un avantage fiscal serait conforme à l'objet ou à l'esprit des dispositions invoquées par le contribuable.
2. Il incombe au contribuable de démontrer l'inexistence des deux premières conditions, et au ministre d'établir l'existence de la troisième condition.
3. S’il n'est pas certain qu'il y a eu évitement fiscal abusif, il faut laisser le bénéfice du doute au contribuable.
4. Les tribunaux doivent effectuer une analyse textuelle, contextuelle et téléologique unifiée des dispositions qui génèrent l'avantage fiscal afin de déterminer pourquoi elles ont été édictées et pourquoi l'avantage a été conféré. Le but est d'en arriver à une interprétation téléologique qui s'harmonise avec les dispositions de la Loi conférant l'avantage fiscal, lorsque ces dispositions sont lues dans le contexte de l'ensemble de la Loi.
5. La question de savoir si les opérations obéissaient à des motivations économiques, commerciales, familiales ou à d'autres motivations non fiscales peut faire partie du contexte factuel dont les tribunaux peuvent tenir compte en analysant des allégations d'évitement fiscal abusif fondées sur le par. 245(4). Cependant, toute conclusion à cet égard ne constituerait qu'un élément des faits qui sous-tendent l'affaire et serait insuffisante en soi pour établir l'existence d'un évitement fiscal abusif. La question centrale est celle de l'interprétation que les dispositions pertinentes doivent recevoir à la lumière de leur contexte et de leur objet.
6. On peut conclure à l'existence d'un évitement fiscal abusif si les rapports et les opérations décrits dans la documentation pertinente sont dénués de fondement légitime relativement à l'objet ou à l'esprit des dispositions censées conférer l'avantage fiscal, ou si ces rapports et opérations diffèrent complètement de ceux prévus par les dispositions.
7. Si le juge de la Cour de l'impôt s'est fondé sur une interprétation correcte des dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu et sur des conclusions étayées par la preuve, les tribunaux d'appel ne doivent pas intervenir en l'absence d'erreur manifeste et dominante.
[32] Les parties ont reconnu que les deux premiers critères d’applicabilité de la RGAÉ, soit la présence d’une opération d’évitement dans la série d’opérations et d’un avantage fiscal, étaient satisfaits. Ainsi, la seule question à trancher pour régler le présent appel consiste à déterminer si l’opération d’évitement ou la série d’opérations d’évitement donnant lieu à l’avantage fiscal était abusive au sens du paragraphe 245(4) de la Loi.
Fardeau de la preuve
[33] Il appartient au ministre d’établir, selon la balance des probabilités, qu’il existe un évitement fiscal abusif au sens du paragraphe 245(4) de la Loi. Pour ce faire, le ministre doit faire valoir que, compte tenu du texte, du contexte et de l’objet des dispositions en cause, l’opération d’évitement ou la série d’opérations d’évitement contrecarre l’objet ou l’esprit des dispositions de la Loi.
[34] La RGAÉ s’appliquera donc lorsque, selon une interprétation littérale ou stricte des dispositions pertinentes, leur application a été contournée et que l’objet ou l’esprit des dispositions en cause serait ainsi contrecarré (voir le paragraphe 66 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, précité et le paragraphe 21 de l’arrêt Lipson c. La Reine, [2009] 1 R.C.S. 3).
[35] Par ailleurs, tel que le rappelait la Cour suprême du Canada au paragraphe 66 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, précité, s’il subsiste un quelconque doute quant à savoir si l’opération d’évitement ou la série d’opérations d’évitement constitue un évitement fiscal abusif, ce doute doit profiter au contribuable.
Évitement fiscal abusif
[36] Comme l’indiquait la Cour suprême du Canada dans Hypothèques Trustco Canada c. Canada, précité, le paragraphe 245(4) de la Loi requiert une analyse en deux étapes afin de déterminer si une opération d’évitement ou la série d’opérations d’évitement contrecarre l’objet ou l’esprit d’une disposition de la Loi:
55 En résumé, le par. 245(4) prescrit un examen en deux étapes. La première étape consiste à déterminer l'objet ou l'esprit des dispositions de la Loi de l'impôt sur le revenu qui sont invoquées pour obtenir l'avantage fiscal, eu égard à l'économie de la Loi, aux dispositions pertinentes et aux moyens extrinsèques admissibles. La deuxième étape consiste à examiner le contexte factuel de l'affaire pour déterminer si l'opération d'évitement contrecarrait l'objet ou l'esprit des dispositions en cause.
[37] La première étape consiste donc à déterminer l’objet et l’esprit des dispositions à l’origine de l’avantage fiscal en effectuant une analyse textuelle, contextuelle et téléologique unifiée de celles-ci. En effet, il peut arriver que « [l]a raison d’être de la disposition peut ne pas ressortir de la seule signification des mots eux‑mêmes (voir le paragraphe 70 de la décision Copthorne Holdings Ltd. c. La Reine, [2011] 3 R.C.S. 721).
[38] La deuxième étape consiste à déterminer si l’objet ou l’esprit des dispositions en cause a été frustré par l’opération d’évitement ou par la série d’opérations d’évitement (voir le paragraphe 65 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, précité). Cette étape « oblige à examiner attentivement les faits pour décider si l’attribution d’un avantage fiscal serait conforme à l’objet ou à l’esprit des dispositions invoquées par le contribuable » (voir le paragraphe 59 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, précité).
[39] En raison de leur importance, il convient de reproduire ci-après les paragraphes 44, 45, 46, 49 et 50 de l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, précité :
44 L’interprétation contextuelle et téléologique de