Gaya c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)

Gaya c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-06-30
Référence neutre
2020 CF 731
Numéro de dossier
T-120-20
Contenu de la décision
Date : 20200630
Dossier : T‑120‑20
Référence : 2020 CF 731
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 30 juin 2020
En présence de monsieur le juge Simon Noël
ENTRE :
SAAD GAYA
appelant
et
CANADA (MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE) ET
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
MOTIFS
Table des matières
I. APERÇU 2
II. FAITS 4
III. QUESTIONS DE DROIT PRÉLIMINAIRES 6
IV. ARGUMENTS 7
A. Observations des intimés 7
B. Observations de l’appelant 10
C. Observations de l’amicus curiae 13
V. ANALYSE 15
A. Rôle du juge désigné 16
B. Rôle de l’amicus curiae – complément au juge désigné 21
(1) L’amicus curiae et la compétence inhérente de la Cour 22
(2) Nomination de l’amicus curiae dans le cadre du présent appel 28
(3) Rôle de l’amicus curiae dans le cadre du présent appel 32
C. Pouvoirs de l’amicus curiae 36
VI. CONCLUSION 40
I.
APERÇU
[1] L’appelant, M. Saad Gaya, est une personne inscrite en vertu de l’article 8 de la Loi sur la sûreté des déplacements aériens, LC 2015, c 20, art. 11 [la LSDA]. Par conséquent, le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [le ministre] a jugé qu’il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’il « participera ou tentera de participer à un acte qui menacerait la sûreté des transports » ou qu’il « se déplacera en aéronef dans le but de commettre un fait – acte ou omission – qui : (i) constitue une infraction visée aux articles 83.18, 83.19 ou 83.2 du Code criminel ou à l’alinéa c) de la définition d’infraction de terrorisme à l’article 2 de cette loi, [ou,] (ii) s’il était commis au Canada, constituerait une des infractions visées au sous‑alinéa (i) ». Voir les alinéas 8(1)a) et 8(1)b) de la LSDA.
[2] L’appelant demeure inscrit en vertu de la LSDA par suite de la décision du ministre de rejeter sa demande de recours administratif en application de l’article 15 de la LSDA, qui visait à faire retirer son nom de la liste. Par conséquent, l’appelant a interjeté appel de cette décision en vertu de la loi, conformément à l’article 16 de la LSDA.
[3] Après une conférence de gestion de l’instance tenue le 18 mars 2020, au cours de laquelle les parties ont exprimé leurs désaccords quant au rôle et aux pouvoirs d’un amicus curiae dans le cadre d’un appel interjeté en vertu de la LSDA, la Cour a nommé M. Gib van Ert en tant qu’amicus curiae dans une ordonnance datée du 24 mars 2020 (voir l’ordonnance à l’annexe A). La Cour a également ordonné aux parties et à l’amicus curiae de présenter des observations écrites sur le rôle et les pouvoirs de l’amicus curiae dans le cadre du présent appel, et une audience subséquente a été tenue par vidéoconférence le 20 mai 2020 afin de permettre à la Cour d’entendre les parties et l’amicus curiae sur cette question de droit préliminaire.
[4] La présente décision répond aux questions de droit préliminaires concernant le rôle et les pouvoirs de l’amicus curiae dans le cadre du présent appel. Cependant, la clé pour comprendre la décision est le fait que des questions préliminaires similaires ont été simultanément soulevées devant la Cour dans Brar c Canada (Sécurité publique et Protection civile); Dulai c (Sécurité publique et Protection civile) 2020 CF 729 [Brar/Dulai], qui portait sur les deux premiers appels interjetés en vertu de la LSDA. Par conséquent, bien que les présents motifs répondent aux observations précises des parties et de l’amicus curiae en l’espèce, ils s’appuient également sur l’analyse détaillée des principes juridiques en cause dans Brar/Dulai pour répondre aux questions préliminaires dont est saisie la Cour.
[5] Pour résumer l’analyse ci‑dessous, selon moi, mon rôle en tant que juge désigné en vertu de la LSDA est double : (1) déterminer si la décision du ministre est raisonnable; et (2) concilier les intérêts opposés en matière de sécurité nationale et les droits individuels de façon à s’assurer que la procédure judiciaire est aussi équitable que possible à l’intérieur des paramètres établis par la loi et à permettre à la Cour d’exercer son pouvoir absolu de contrôler sa propre procédure. Par conséquent, dans ces circonstances, mon rôle en tant que juge désigné m’oblige à nommer un amicus curiae ayant un mandat et des pouvoirs interventionnistes solides qui donnent le plus d’effet possible au droit de l’appelant de connaître les arguments présentés contre lui et d’y répondre.
[6] Cela dit, la présente décision ne répond pas aux questions constitutionnelles soulevées dans l’avis d’appel de l’appelant. En fait, la Cour a examiné les allégations de violations de la Charte canadienne des droits et libertés, Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R‑U), 1982, c 11 [la Charte], dans le cadre de l’élaboration de la procédure judiciaire dans les limites des pouvoirs légaux et inhérents de la Cour de se prononcer sur le caractère raisonnable de la décision du ministre et la constitutionnalité du régime de la LSDA. La question de savoir si la procédure judiciaire établie en fonction des circonstances et des limites des pouvoirs de la Cour est adéquate pour assurer une procédure judiciaire équitable est une question que la Cour abordera plus tard dans le présent appel.
II. FAITS
[7] L’appelant interjette appel de la décision du ministre, datée du 29 novembre 2019, laquelle confirme son statut de « personne inscrite » en vertu de la LSDA. L’appelant a déposé un avis d’appel à la Cour, daté du 24 janvier 2020, conformément au paragraphe 16(2) de la LSDA. Dans cet avis d’appel, l’appelant demande à la Cour (1) d’annuler la décision du ministre de maintenir son statut de « personne inscrite »; (2) de le retirer de la liste des « personne[s] inscrite[s] » en vertu de la LSDA; (3) de déclarer inconstitutionnelles et inopérantes les dispositions contestées de la LSDA et, subsidiairement, d’ordonner au ministre de réexaminer sa décision et de fournir des motifs détaillés; et (4) de prendre toute autre mesure corrective qui peut être demandée ou jugée juste.
[8] Plus précisément, l’appelant soutient notamment que : (1) le paragraphe 6(2) et l’article 12 de la LSDA violent l’article 8 de la Charte et ne peuvent se justifier au regard de l’article premier de la Charte; (2) le paragraphe 8(1) de la LSDA viole les articles 2 et 15 de la Charte et ne peut se justifier au regard de l’article premier de la Charte; et (3) les alinéas 9(1)a) et 9(1)b) de la LSDA violent les articles 2, 6, 7 et 15 de la Charte et ne peuvent se justifier au regard de l’article premier de la Charte.
[9] Enfin, l’appelant demande la divulgation de tous les documents, y compris tous les documents confidentiels sur lesquels le ministre s’est fondé pour prendre la décision. L’appelant demande également que tous les documents confidentiels soient examinés par [traduction] « un avocat ayant obtenu une attestation de sécurité [l’avocat du cabinet de l’appelant] ou par un amicus [curiae], selon ce que la Cour estimera convenable ».
[10] Le 27 février 2020, le juge en chef Crampton m’a confié la gestion de la présente instance. Peu après, le 18 mars 2020, une conférence sur la gestion de l’instance a été tenue pour discuter de questions d’intérêt pour les parties, notamment la nomination d’un amicus curiae et l’établissement d’un calendrier pour les prochaines étapes du présent appel. Entre ces deux dates, moins de trois semaines se sont écoulées et la COVID‑19 a été déclarée pandémie mondiale par l’Organisation mondiale de la santé; son incidence monumentale sur le Canada est devenue de plus en plus claire. Au cours de cette conférence de gestion de l’instance, les parties ont informé la Cour de leur désaccord quant au rôle et aux pouvoirs de l’amicus curiae durant les parties ex parte et à huis clos des appels interjetés en vertu de la LSDA.
[11] Après cette conférence de gestion de l’instance, la Cour a choisi d’exercer son pouvoir discrétionnaire et a nommé M. Gib van Ert à titre d’amicus curiae, en plus d’établir certains délais pour faire progresser l’appel et réduire au minimum les retards, le tout en tenant compte des circonstances extraordinaires soulevées par la pandémie de la COVID‑19. Comme je l’explique dans l’ordonnance, M. Gib van Ert a été nommé à titre d’amicus curiae par la Cour [TRADUCTION] « notamment en raison de son expérience dans des appels similaires interjetés en vertu de la LSDA, qui sont actuellement en instance devant la Cour ». De plus, compte tenu des questions soulevées par les parties lors de la conférence de gestion de l’instance concernant le rôle de l’amicus curiae dans le cadre d’appels interjetés en vertu de la LSDA, la Cour a ordonné que les parties et l’amicus curiae présentent des observations écrites sur le rôle, les responsabilités et les pouvoirs à accorder à l’amicus curiae durant les parties ex parte et à huis clos du présent appel.
III. QUESTIONS DE DROIT PRÉLIMINAIRES
[12] Conformément à mon ordonnance du 24 mars 2020, la Cour doit trancher les questions suivantes à la présente étape préliminaire de l’appel :
Quel est le rôle de l’amicus curiae dans le cadre du présent appel?
De quels pouvoirs l’amicus curiae dispose‑t‑il pour remplir ce rôle?
[13] Bien sûr, pour répondre à ces questions, il me faudra d’abord analyser le rôle du juge désigné dans les appels interjetés en vertu de la LSDA et la compétence de la Cour pour nommer un amicus curiae.
IV. ARGUMENTS
A. OBSERVATIONS DES INTIMÉS
[14] Les intimés soutiennent que, bien qu’il soit loisible à la Cour de nommer un amicus curiae dans le cadre d’appels interjetés en vertu de la LSDA, un amicus curiae ne peut assumer un rôle qui l’oblige à représenter la personne inscrite, car cela serait contraire à son rôle d’ami de la Cour. Les intimés font valoir que le rôle de l’amicus curiae est d’aider la Cour à s’acquitter de ses fonctions et, par conséquent, les pouvoirs conférés à l’amicus curiae doivent refléter le rôle attribué au juge désigné tout au long de l’appel interjeté en vertu de la LSDA. Pour ce motif, les intimés demandent à la Cour de rejeter toute interprétation de l’ordonnance nommant M. Gib van Ert à titre d’amicus curiae qui lui conférerait un rôle ou des pouvoirs compatibles avec le fait d’agir à titre de représentant de l’appelant durant les parties ex parte et à huis clos du présent appel interjeté en vertu de la LSDA.
[15] D’abord, les intimés affirment que le rôle du juge désigné peut être divisé en fonction des deux étapes des appels interjetés en vertu de la LSDA : l’étape de la divulgation et l’étape du bien‑fondé. Les intimés déclarent que, à l’étape de la divulgation – l’étape au cours de laquelle le juge désigné statue sur les demandes de confidentialité du ministre en vertu de l’alinéa 16(6)b) –, le rôle du juge désigné est celui d’un « gardien ». Cependant, les intimés affirment que, à l’étape du bien‑fondé – l’étape au cours de laquelle le juge désigné évalue le bien‑fondé de la décision du ministre visée par l’appel –, le juge désigné doit se prononcer sur le [traduction] « caractère raisonnable » de la décision du ministre en vertu du paragraphe 16(4). Par conséquent, les intimés soutiennent que, à l’étape du bien‑fondé, le juge désigné a un rôle similaire à celui d’un juge saisi d’un contrôle judiciaire traditionnel – un rôle fondé sur la retenue et la déférence à l’égard du décideur –, par opposition à un rôle similaire à celui d’un juge désigné qui examine des attestations de sécurité en vertu de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [la LIPR]. Les intimés reconnaissent toutefois qu’il peut être nécessaire pour la Cour de jouer un rôle plus solide à l’étape du bien‑fondé en ce qui concerne tout nouvel élément de preuve présenté en vertu de l’alinéa 16(6)e) de la LSDA.
[16] Afin d’aider la Cour à s’acquitter des fonctions exigées par ces rôles distincts attribués au juge désigné dans le cadre d’appels interjetés en vertu de la LSDA, les intimés reconnaissent que la Cour a le pouvoir inhérent de nommer un amicus curiae, et que le rôle et les pouvoirs de l’amicus curiae varient selon les circonstances entourant la nomination. Cela dit, les intimés affirment que le rôle inhérent de l’amicus curiae d’aider la Cour, ainsi que les limites qu’impose ce rôle, ne permet pas à l’amicus curiae d’agir au nom d’une partie. Les intimés invoquent Ontario c Criminal Lawyers’ Association of Ontario, 2013 CSC 43, aux paragraphes 49, 53, 54 et 56 [Criminal Lawyers’ Association of Ontario], à l’appui de l’affirmation selon laquelle l’amicus curiae ne peut pas avoir les mêmes responsabilités que l’avocat de la défense. Ils invoquent aussi Canada (Procureur général) c Telbani, 2014 CF 1050, aux paragraphes 27 à 31 [Telbani], et Canada (Procureur général) c Huang, 2018 CAF 109, aux paragraphes 35 et 36 [Huang (2018) CAF], à l’appui de la thèse selon laquelle l’amicus curiae ne peut avoir un rôle élargi similaire à celui d’un avocat spécial en vertu de la LIPR. En fait, les intimés soutiennent que l’ordonnance nommant l’amicus curiae devrait être interprétée de la même façon que dans Huang c Canada (Procureur général), 2019 CF 1122 [Huang (2019) CF] : attribuer un rôle de défense des intérêts de la justice qui permet à l’amicus curiae de présenter des arguments au nom de la personne exclue. Bien qu’il puisse y avoir certaines similitudes entre les tâches pouvant être dûment attribuées à l’amicus curiae dans le cadre du présent appel et celles d’un avocat de la défense ou d’un avocat spécial, les intimés affirment que l’objectif de ces tâches est très différent, car l’amicus curiae doit toujours agir dans le but d’aider la Cour à rendre une décision dans l’intérêt supérieur de la justice. Selon les intimés, cela exclut toute interprétation qui obligerait l’amicus curiae à devenir l’avocat de l’appelant.
[17] Conformément au rôle qu’ils proposent pour le juge désigné aux étapes perçues de l’appel interjeté en vertu de la LSDA et à leur interprétation des limites inhérentes au rôle de l’amicus curiae, les intimés proposent que l’ordonnance soit interprétée comme conférant à l’amicus curiae les pouvoirs suivants. Les intimés affirment que, à l’étape de la divulgation, l’amicus curiae a le pouvoir : (1) d’examiner les documents confidentiels et de discuter avec les intimés pour circonscrire les questions de divulgation; (2) de contre‑interroger les auteurs d’affidavits sur la validité des allégations de confidentialité; (3) de présenter des observations orales et écrites au sujet de la divulgation; (4) d’assister aux audiences publiques et, avec l’autorisation de la Cour, de présenter des observations publiques; (5) de participer à la préparation des résumés des renseignements de l’appelant. Cependant, les intimés laissent entendre que, à l’étape du bien‑fondé, la capacité de l’amicus curiae de contre‑interroger les témoins des intimés sur le bien‑fondé de la décision visée par l’appel se limite aux questions de fond concernant les nouveaux affidavits déposés par les intimés et acceptés par la Cour, conformément à la déférence dont doit faire preuve la Cour à cette étape. Subsidiairement, les intimés affirment qu’il faudrait étendre les pouvoirs de l’amicus curiae au‑delà de cette interprétation pour s’assurer qu’il demeure un ami de la Cour.
B. OBSERVATIONS DE L’APPELANT
[18] L’appelant affirme que personne ne peut être privé d’une liberté sans une procédure judiciaire équitable qui lui permet de connaître les arguments présentés contre lui et d’y répondre. Par conséquent, l’appelant affirme que, dans le cas d’une procédure ex parte à huis clos, l’équité procédurale exige de [traduction] « remplacer pour l’essentiel » une divulgation complète et une pleine participation – un avocat qui, bien qu’il ne soit pas l’avocat choisi par l’appelant, le défendra vigoureusement durant les parties ex parte et à huis clos d’une instance, et ce, de la même manière que son avocat. L’appelant fait remarquer que la LSDA prive les personnes inscrites d’une liberté et que le rôle de l’amicus curiae est suffisamment souple pour permettre de remplacer pour l’essentiel la pleine participation de l’avocat choisi par la personne inscrite durant les parties ex parte et à huis clos de l’appel. Cependant, l’appelant fait remarquer que limiter le rôle de l’amicus curiae à quelque chose de moins rend la LSDA inconstitutionnelle en raison d’un manque d’équité procédurale.
[19] D’abord, l’appelant fait remarquer que, dans Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9 [Charkaoui I], et Canada (Citoyenneté et Immigration) c Harkat, 2014 CSC 37 [Harkat (2014)], la Cour suprême du Canada a conclu qu’une procédure judiciaire équitable est un principe de justice fondamentale et qu’il ne peut y avoir privation du droit à la vie, à la liberté et à la sécurité garantie par l’article 7 de la Charte que si une procédure judiciaire équitable a été suivie. De plus, l’appelant fait remarquer que, dans Charkaoui I et Harkat (2014), la Cour suprême du Canada a déclaré que, lorsque la capacité d’une personne à connaître les arguments présentés contre elle et à y répondre est limitée, et que la capacité du juge à rendre une décision fondée sur les faits et le droit est restreinte par la nécessité de la confidentialité et d’une audience ex parte et à huis clos, il faut fournir une façon de l’informer pour l’essentiel de ces restrictions pour assurer une procédure judiciaire équitable. Selon l’appelant, Charkaoui I et Harkat (2014) indiquent qu’un « avocat spécial » peut remplacer pour l’essentiel la pleine participation de la personne et sa pleine capacité à recevoir une divulgation complète si cet avocat reçoit une divulgation complète et est « à même d’agir avec autant de vigueur et d’efficacité que le ferait la personne visée elle‑même au cours d’une instance publique » (Harkat (2014), au normales. 47). Cependant, l’appelant prévient qu’un défaut d’informer pour l’essentiel la partie viole en effet le droit de cette partie à une procédure judiciaire équitable.
[20] Étant donné que la LSDA a été rédigée après les décisions de la Cour suprême du Canada dans Charkaoui I et Harkat (2014), l’appelant affirme que la Cour devrait appliquer la présomption de conformité de la loi et déclarer que les exigences énoncées dans Charkaoui I et Harkat (2014) sont implicitement inhérentes à la LSDA afin de rendre les audiences ex parte et à huis clos constitutionnellement conformes. Étant donné l’absence d’une façon explicite de l’informer pour l’essentiel dans la LSDA, l’appelant affirme que le rôle de l’amicus curiae devrait être interprété comme étant une façon de remplacer pour l’essentiel le rôle de l’avocat choisi par l’appelant. L’appelant fait remarquer que la Cour a explicitement reconnu la nécessité de prévoir une façon de l’informer pour l’essentiel dans son ordonnance nommant l’amicus curiae et que les pouvoirs conférés à l’amicus curiae le démontrent implicitement.
[21] L’appelant affirme que le rôle de l’amicus curiae est suffisamment souple pour inclure le fait d’agir au nom de l’avocat comme une façon d’informer pour l’essentiel l’avocat de l’appelant dans le cadre d’un appel interjeté en vertu de la LSDA. L’appelant soutient que l’amicus curiae devrait agir comme s’il était un avocat partisan et que cela est commun et conforme à la compréhension générale selon laquelle l’amicus curiae sert à représenter des intérêts qui ne sont pas portés à l’attention de la Cour. En effet, l’appelant renvoie notamment à Canada (Procureur général) c Ribic, 2003 CAF 246 au par. 6, où l’amicus curiae a été nommé pour « agir au nom des avocats [de la personne exclue] », ainsi qu’à une ordonnance rendue le 19 septembre 2011 par le juge Mosley, dans Canada (Procureur général) c Almalki, DES‑1‑11, au par. 6a), où les amici curiae ont reçu l’ordre d’examiner les documents, [traduction] « agissant comme s’ils étaient les avocats des intimés dans le cadre d’une audience à huis clos ». L’appelant affirme que la décision de la Cour suprême du Canada dans Criminal Lawyers’ Association of Ontario devrait être distinguée de la présente affaire qui ne concerne pas un accusé non représenté demandant la nomination d’un amicus curiae dans une instance publique, mais il s’agit plutôt d’une affaire où il est nécessaire de fournir une façon d’informer pour l’essentiel une partie dans le cadre d’une audience ex parte et à huis clos. L’appelant invoque plusieurs décisions rendues après Criminal Lawyers’ Association of Ontario, dans lesquelles une cour a conclu que la présence d’un risque accru d’erreur judiciaire exigeait la nomination d’un amicus curiae pour agir de façon partisane (voir R c Jaser, 2014 ONSC 2277 [Jaser], au par. 35, et R c Imona‑Russel, 2019 ONCA 252, aux paragraphes 85, 88 et 91 [Imona‑Russel]).
[22] En résumé, compte tenu de la possibilité considérable d’erreur judiciaire dans la présente procédure d’appel interjeté en vertu de la LSDA, dans le cadre de laquelle l’appelant est privé de son droit à une pleine participation et à une divulgation complète, l’appelant conclut que l’amicus curiae aidera en fin de compte la Cour en agissant comme s’il était l’avocat de l’appelant lors de l’audience ex parte et à huis clos, aidant ainsi la Cour à assurer une procédure judiciaire équitable. Par conséquent, l’ordonnance nommant l’amicus curiae devrait être interprétée comme conférant ce rôle et ces pouvoirs.
C. OBSERVATIONS DE L’AMICUS CURIAE
[23] L’amicus curiae soutient qu’un amicus curiae peut remplacer pour l’essentiel la divulgation complète dans une procédure en matière sécurité nationale. Cependant, cela n’en fait pas un représentant de la partie exclue. Le rôle de l’amicus curiae n’est pas de représenter l’appelant, mais d’être un ami de la Cour; cependant, dans le cadre de ce rôle, l’amicus curiae jouera parfois un rôle opposé aux intimés au moment de présenter à la Cour les intérêts de l’appelant. Cela dit, il affirme que la restriction générale proposée par les intimés à l’égard de la capacité de l’amicus curiae de contre‑interroger leurs témoins doit être rejetée parce qu’un appel interjeté en vertu de la LSDA ne doit pas nécessairement être divisé en deux étapes et que l’imposition d’une restriction générale au contre‑interrogatoire fondée sur cette division est dangereuse et empêche la décision du ministre d’être examinée.
[24] En vertu de l’ordonnance de la Cour nommant l’amicus curiae, datée du 24 mars 2020, l’amicus curiae affirme qu’on lui a attribué deux rôles : (1) aider la Cour à se prononcer à huis clos; et (2) aider la Cour à trancher les questions de divulgation. Le premier rôle de l’amicus curiae est de tenir compte du droit de connaître les arguments présentés contre la partie et d’y répondre, ainsi que de la nécessité de fournir une façon adéquate d’informer pour l’essentiel les personnes qui ne peuvent pas participer aux parties à huis clos des instances relatives à la sécurité nationale, citant Harkat (2014) et Charkaoui I. Parallèlement, le deuxième rôle consiste à veiller à ce que l’appelant reçoive une « quantité minimale incompressible de renseignements » nécessaire pour assurer une procédure judiciaire équitable conforme à l’article 7 de la Charte (Harkat (2014), aux paragraphes 54 et 55).
[25] L’amicus curiae affirme que, pour ce qui est de ces rôles, la jurisprudence établit clairement que la nomination d’un amicus curiae « vise généralement à représenter les intérêts qui ne sont pas représentés devant la cour, à informer cette dernière de certains facteurs dont elle ne serait pas autrement au courant, ou de la conseiller sur une question de droit », mais, ce faisant, demeure un ami de la Cour, et non pas le représentant d’une partie (Telbani, aux paragraphes 27 et 30). Cependant, en représentant les intérêts d’une partie qui n’ont pas été portés à l’attention de la Cour et en présentant des arguments au nom de cette partie, l’amicus curiae affirme que la jurisprudence reconnaît que l’aide requise d’un amicus curiae peut être compatible avec les intérêts d’une partie exclue dans certaines circonstances. L’important est que l’amicus curiae doit toujours demeurer un ami de la Cour. L’amicus curiae cite les décisions suivantes à l’appui : Telbani, au par. 30; Khadr c Canada (Procureur général), 2008 CF 46, aux paragraphes 30 à 32 [Khadr]; et Huang (2019) CF, aux paragraphes 27 à 31.
[26] Enfin, en ce qui concerne les pouvoirs conférés à l’amicus curiae pour remplir ces rôles, l’amicus curiae s’oppose à la restriction générale proposée par les intimés à l’égard de la capacité de l’amicus curiae de contre‑interroger leurs témoins. Premièrement, l’amicus curiae affirme que le fondement de cette restriction proposée, soit la division de l’appel en deux étapes distinctes, est dangereux et ne peut être invoqué comme fondement d’une restriction générale parce que la ligne entre les questions de divulgation et les questions de fond n’est pas aussi claire que les intimés le laissent entendre. Deuxièmement, l’amicus curiae affirme que l’adoption d’une restriction abstraite de la capacité de contre‑interroger n’aidera pas le juge désigné à rendre une décision concernant le caractère raisonnable de la décision visée par l’appel, mais empêchera plutôt sa capacité à rendre une telle décision. Troisièmement, l’amicus curiae affirme que l’approche habituelle et préférable consiste à ce que les avocats des intimés présentent les objections qu’ils estiment appropriées pendant l’audience, ainsi qu’à demander au juge désigné de statuer qu’il a entendu la question et les éléments de preuve contestés qui l’étayaient plutôt que d’adopter une restriction générale et abstraite dès le départ. Quatrièmement, l’amicus curiae soutient que la restriction proposée par les intimés leur permettrait d’empêcher l’examen de la décision du ministre en ne présentant aucun témoin qui pourrait s’exprimer sur son bien‑fondé. L’amicus curiae affirme qu’on ne devrait pas l’empêcher de poser des questions utiles en raison des choix stratégiques des intimés; cela n’aide pas la Cour.
V. ANALYSE
[27] Comme je l’ai susmentionné, les principales questions de droit en litige devant la Cour concernent le rôle et les pouvoirs de l’amicus curiae. Cependant, pour répondre à ces questions, il est tout d’abord essentiel d’examiner et d’analyser brièvement le rôle du juge désigné dans le cadre d’appels interjetés en vertu de la LSDA. Par conséquent, mon analyse sera structurée comme suit : (A) Rôle du juge désigné; (B) Rôle de l’amicus curiae – complément au juge désigné; et (C) Pouvoirs de l’amicus curiae. Bien sûr, étant donné que ces questions préliminaires ont été abordées en détail dans Brar/Dulai, mon analyse ci‑dessous résume principalement les conclusions que j’ai tirées dans Brar/Dulai et les adapte au contexte du présent appel.
A. Rôle du juge désigné
[28] Dans le présent appel, les intimés soutiennent que le rôle du juge désigné est divisé selon les deux étapes des appels interjetés en vertu de la LSDA, soit l’étape de la divulgation et l’étape du bien‑fondé. Les intimés affirment que, à l’étape de la divulgation, le juge peut assumer un rôle de « gardien », mais qu’à l’étape du bien‑fondé, le juge désigné a un rôle similaire à celui d’un juge saisi d’un contrôle judiciaire traditionnel. Cet argument a également été soulevé par le ministre dans Brar/Dulai. Conformément à mes conclusions dans Brar/Dulai, je ne peux pas être d’accord avec les intimés.
[29] La LSDA s’appuie principalement sur son mécanisme d’appel pour établir un équilibre entre ses objectifs de sécurité nationale et son objectif de protection des droits et libertés individuels. Le juge désigné est au cœur de ce mécanisme d’appel, car il est la « pierre angulaire de la procédure » (Charkaoui I, au par. 34; Brar/Dulai, aux paragraphes 90 et 105). En effet, l’article 16 de la LSDA, qui accorde un droit d’appel, confère un pouvoir discrétionnaire important aux juges désignés afin de leur permettre de remplir leur rôle : (1) d’assurer une procédure judiciaire équitable qui ne porte pas atteinte aux objectifs de sécurité nationale de la LSDA; et (2) de statuer sur le caractère raisonnable de la décision du ministre visée par l’appel (Brar/Dulai, aux paragraphes 105 à 127).
[30] Comme je l’ai conclu dans Brar/Dulai, au par. 105, ce rôle qui est attribué par la LSDA exige que le juge désigné assume un rôle actif et interventionniste tout au long de la procédure prévue par la LSDA, qui est analogue au rôle décrit par la Cour suprême du Canada dans Charkaoui I, aux paragraphes 39 à 42, ainsi que dans Harkat (2014), au par. 46, où on déclare succinctement ce qui suit :
[46] Premièrement, le juge désigné est censé jouer le rôle de gardien. Il est investi d’un large pouvoir discrétionnaire et doit s’assurer non seulement que le dossier étaie [sic] le caractère raisonnable de la conclusion d’interdiction de territoire tirée par les ministres, mais aussi que l’ensemble du processus est équitable : [traduction] « . . . dans un système d’avocats spéciaux, le juge se verra encore imposer le fardeau inhabituel de réagir à l’absence de la personne visée en talonnant la partie gouvernementale avec plus de vigueur qu’il ne le ferait en présence de cette personne » (C. Forcese et L. Waldman, « Seeking Justice in an Unfair Process : Lessons from Canada, the United Kingdom, and New Zealand on the Use of “Special Advocates” in National Security Proceedings » (2007) (en ligne), p. 60). D’ailleurs, le régime établi par la LIPR exige expressément du juge qu’il tienne compte des « considérations d’équité et de justice naturelle » dans l’instruction de l’instance : al. 83(1)a) LIPR. Le juge désigné doit adopter une approche interventionniste, sans pour autant jouer un rôle inquisitoire.
[31] Bien que la LSDA n’exige pas la division d’un appel en deux étapes distinctes et qu’une telle division est, dans de nombreux cas, peu pratique puisque les questions de divulgation et de fond sont souvent liées, j’ai conclu que ce rôle de « gardien » est essentiel tout au long de la procédure compte tenu des sérieuses limites imposées à la pleine participation et à la pleine divulgation par la LSDA, ainsi que des violations potentielles des droits en cause garantis par la Charte (Brar/Dulai, au par. 105). Ce n’est qu’en assumant ce rôle actif et interventionniste tout au long de la procédure qu’un juge désigné peut assurer son indépendance et son impartialité, sa capacité à rendre une décision fondée sur les faits et le droit, et le droit de l’appelant de connaître les arguments présentés contre lui et d’y répondre, lesquels sont tous des principes clés d’une procédure judiciaire équitable. Cela dit, comme nous le verrons ci‑dessous, bien que la présomption d’un rôle actif et interventionniste tout au long de la procédure soit essentielle pour assurer une procédure judiciaire équitable, dans de nombreux cas, cela ne suffit pas en soi à informer pour l’essentiel une partie exclue (Brar/Dulai, au par. 139). J’y reviendrai plus tard. Pour le moment, conformément à mes conclusions dans Brar/Dulai, je vais brièvement examiner les deux aspects du rôle attribué au juge désigné en vertu de la LSDA.
[32] La première partie du rôle attribué au juge désigné en vertu de la LSDA consiste à assurer une procédure judiciaire équitable dans les limites imposées par la LSDA à l’égard de la capacité de l’appelant à recevoir une divulgation complète et à participer pleinement tout au long de la procédure (Brar/Dulai, aux paragraphes 106 à 112). Pour remplir ce rôle, le juge désigné doit assumer son rôle de « gardien » afin de veiller à ce qu’un appelant puisse recevoir le maximum de renseignements pour directement connaître les arguments présentés contre lui et y répondre dans les limites de la LSDA. Par conséquent, le juge désigné doit procéder à un examen « vigilant et sceptique » des allégations de confidentialité du ministre, compte tenu de l’absence de l’appelant à ces procédures, afin de s’assurer que le plus de renseignements possible sont divulgués directement à l’appelant, dans les limites imposées par la LSDA, et d’éviter une possible allégation excessive du ministre. La limitation de la divulgation complète à une partie doit être exceptionnelle et ne doit survenir que si elle est nécessaire. À partir de là, si certains renseignements doivent demeurer confidentiels en vertu de la LSDA, le juge doit assumer son rôle de gardien et tenter de fournir à l’appelant le plus de renseignements possible dans les limites imposées par la LSDA en matière de confidentialité, au moyen de résumés ou autrement, afin d’assurer une procédure judiciaire le plus équitable possible. L’essentiel de ce rôle est résumé au par. 112 de Brar/Dulai :
[traduction]
[...] Le juge désigné doit activement chercher des moyens de fournir le plus de renseignements possible à l’appelant, tout en protégeant la confidentialité de certains renseignements pour des raisons de sécurité nationale. Tout comme un élastique, les juges désignés doivent exercer leurs pouvoirs légaux et inhérents afin de s’assurer qu’une divulgation la plus complète possible à l’appelant, tout en s’arrêtant à un point de rupture. Un juge désigné doit être convaincu que la divulgation (par des résumés ou d’autres moyens) est, essentiellement, suffisante pour permettre aux appelants d’être « suffisamment inform[és] » (alinéa 16(6)e)) des arguments qui leur sont présentés et d’être en mesure de présenter leur version de l’histoire, à tout le moins à les informant pour l’essentiel (Harkat (2014), au par. 51 à 63 et 110). Ce n’est qu’alors que le juge désigné disposera des faits et du droit nécessaires pour rendre une décision équitable.
[33] La deuxième partie du rôle attribué au juge désigné consiste à assurer le caractère raisonnable de la décision du ministre. Comme il a été conclu dans Brar/Dulai, au par. 115, cela exige également que le juge désigné assume un rôle actif et interventionniste. En effet, le juge désigné doit statuer sur le caractère raisonnable de la décision du ministre visée par l’appel (paragraphe 16(4)) en tenant compte d’une preuve potentiellement différente de celle dont était saisi le ministre (paragraphe 16(4), et alinéas 16(6)e) et 16(6)g)), qui comprend des renseignements qu’un appelant n’a jamais vus (alinéas 16(6)a), 16) 6)b) et 16(6)f)), et a le pouvoir d’ordonner directement au ministre de retirer un appelant de la liste prévue par la LSDA si la décision du ministre est jugée déraisonnable (paragraphe 16(5)). L’importance du rôle actif et interventionniste dans l’évaluation du caractère raisonnable de la décision du ministre, compte tenu de ces restrictions importantes et du pouvoir discrétionnaire considérable conféré au juge désigné, est résumée au par. 127 de Brar/Dulai :
[traduction]
[127] Dans l’ensemble, une lecture holistique des dispositions en matière d’appel contenues dans la LSDA, dans leur contexte juridique, exige qu’un juge désigné assume un rôle de « gardien » lorsqu’il évalue le caractère raisonnable de la décision visée par l’appel. Une procédure judiciaire équitable exige qu’un juge soit en mesure de fonder sa décision sur les faits et le droit; cela signifie que le juge désigné doit être en mesure de vérifier suffisamment la pertinence et la fiabilité de la preuve. Cela est particulièrement vrai pour deux raisons. Premièrement, l’étape de l’appel des procédures fondées sur la LSDA est en fait la première fois que l’appelant est en mesure de remettre en question de façon significative le bien‑fondé de la preuve sur laquelle repose la décision du ministre. Deuxièmement, étant donné que le juge devra probablement tenir compte des éléments de preuve ou des renseignements qui ne sont pas divulgués directement à l’appelant, le juge désigné doit assumer un rôle qui lui permet de vérifier suffisamment la pertinence et la fiabilité de la preuve invoquée dans ces circonstances. En conférant ces pouvoirs au juge désigné, le législateur a manifestement tenu compte du fait qu’il ne serait pas dans l’intérêt de la justice de se contenter de renvoyer aux conclusions de fait du ministre dans ces cas, sans que le juge désigné ne participe davantage. Il s’ensuit que les juges désignés dans le cadre d’appels interjetés en vertu de la LSDA doivent participer activement à l’examen des éléments de preuve présentés par le ministre tout au long des audiences ex parte et à huis clos, y compris l’interrogatoire des témoins devant la Cour dans le cadre d’audiences ex parte et à huis clos.
[34] Cependant, bien que le fait qu’un juge désigné assume son rôle de façon active et interventionniste soit un élément clé pour assurer une procédure judiciaire équitable dans le contexte d’audiences ex parte et à huis clos en matière de sécurité nationale, cela ne constitue pas une façon d’informer pour l’essentiel la partie. Un complément au juge désigné est nécessaire compte tenu des droits importants en cause garantis par la Charte et des limites importantes imposées par la LSDA à la pleine participation et à la divulgation complète (Brar,/Dulai aux paragraphes 139 à 141). Cela m’amène donc à discuter du rôle de l’amicus curiae dans le présent appel.
B. Rôle de l’amicus curiae – complément au juge désigné
[35] Bien que le juge désigné assume un rôle de « gardien » lorsque les droits d’une personne garantis par la Charte, notamment les droits prévus à l’article 7, sont en jeu et que la divulgation complète et la pleine participation sont impossibles en raison d’intérêts de sécurité nationale, la Cour suprême du Canada a déclaré que cela ne suffit pas à assurer une procédure judiciaire équitable. Cela s’explique par le fait qu’il n’y a aucune façon de remplacer pour l’essentiel la divulgation complète et la pleine participation, ce qui, à son tour, ne garantit pas que la capacité du juge désigné de fonder sa décision sur les faits et le droit est préservée étant donné l’absence d’un mécanisme de contestation des renseignements confidentiels ou des éléments de preuve invoqués par le ministre. Dans Charkaoui I, la Cour a déclaré que le juge désigné n’est « pas en mesure de compenser l’absence d’examen éclairé, de contestation et de contre‑preuve par une personne qui serait au fait de la cause » (par. 64). Au lieu de cela, la Cour a conclu que la nomination d’un avocat indépendant dans une audience ex parte et à huis clos pouvait constituer une façon de remplacer pour l’essentiel la divulgation intégrale et la pleine participation (par. 70 à 84). Quelques années plus tard, cela a été confirmé par la Cour suprême du Canada dans Harkat (2014), aux paragraphes 45 à 47. Voir aussi Brar/Dulai, aux paragraphes 139 à 141.
[36] Essentiellement, ce que l’on peut tirer de Harkat (2014) et de Charkaoui I, c’est que, compte tenu des limites strictes imposées par la LSDA en matière de divulgation (similaires à celles imposées par la LIPR), une procédure judiciaire équitable exige que le juge désigné assume un rôle de « gardien » tout au long de l’appel interjeté en vertu de la LSDA; elle exige aussi la présence d’un avocat indépendant dans le cadre d’audiences ex parte et à huis clos pour informer pour l’essentiel la partie (Brar/Dulai, au par. 141). Dans le présent appel, j’ai nommé l’amicus curiae comme façon d’informer pour l’essentiel la partie. À ce stade préliminaire, je vais examiner ma capacité à nommer un amicus curiae en vertu de la LSDA, ainsi que le rôle attribué à l’amicus curiae. Cela dit, la question de savoir si la procédure judiciaire établie conformément aux pouvoirs légaux et inhérents de la Cour constitue une façon adéquate d’informer pour l’essentiel la partie sera tranchée à une étape ultérieure du présent appel lorsque la Cour examinera la constitutionnalité du régime de la LSDA.
(1) L’amicus curi