Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique

Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2012-07-12
Référence neutre
2012 CSC 34
Recueil
[2012] 2 RCS 231
Numéro de dossier
33921
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Propriété intellectuelle
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33921
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique,
2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231
Date : 20120712
Dossier : 33921
Entre :
Entertainment Software Association et Association canadienne du logiciel de divertissement
Appelantes
et
Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique
Intimée
- et -
CMRRA-SODRAC Inc., Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko et Cineplex Divertissement LP
Intervenantes
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis
Motifs de jugement conjoints :
(par. 1 à 44)
Motifs dissidents :
(par. 45 à 128)
Les juges Abella et Moldaver (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Deschamps et Karakatsanis)
Le juge Rothstein (avec l’accord des juges LeBel, Fish et Cromwell)
Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231
Entertainment Software Association et
Association canadienne du logiciel de divertissement Appelantes
c.
Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique Intimée
et
CMRRA-SODRAC Inc., Clinique d’intérêt public et de
politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko et
Cineplex Divertissement LP Intervenantes
Répertorié : Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique
2012 CSC 34
No du greffe : 33921.
2011 : 6 décembre; 2012 : 12 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis.
en appel de la cour d’appel fédérale
Propriété intellectuelle — Droit d’auteur — Droit de communiquer une œuvre au public par télécommunication — Homologation d’un tarif par la Commission du droit d’auteur relativement au droit de communication d’une œuvre musicale protégée contenue dans un jeu vidéo vendu par téléchargement Internet — La transmission d’une œuvre musicale contenue dans un jeu vidéo par téléchargement Internet constitue-t-elle une communication au public? — Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42, art. 3(1) f).
Les appelantes, ESA, représentent une coalition d’éditeurs et de distributeurs de jeux vidéo qui permettent à leurs clients de télécharger des jeux vidéo sur Internet. La copie téléchargée est identique à l’exemplaire acheté en magasin ou expédié par la poste. Les jeux vidéo renferment des œuvres musicales protégées par le droit d’auteur. Les redevances de reproduction de l’œuvre musicale sont négociées avant la vente au public du jeu qui la renferme. L’intimée, la SOCAN, qui gère le droit de « communiquer » une œuvre musicale pour le compte du titulaire du droit d’auteur, a demandé à la Commission du droit d’auteur d’homologuer un tarif applicable au téléchargement Internet d’œuvres musicales. La Commission du droit d’auteur a conclu que télécharger un fichier contenant une œuvre musicale équivaut à communiquer celle-ci au public par télécommunication pour l’application de l’al. 3(1) f) de la Loi sur le droit d’auteur et donne droit aux membres de la SOCAN à une rémunération selon le tarif homologué. Saisie d’une demande de contrôle judiciaire, la Cour d’appel fédérale a confirmé la décision de la Commission.
Arrêt (les juges LeBel, Fish, Rothstein et Cromwell sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli.
La juge en chef McLachlin et les juges Deschamps, Abella, Moldaver et Karakatsanis : La conclusion de la Commission du droit d’auteur selon laquelle livrer par Internet une copie permanente d’un jeu vidéo qui renferme une œuvre musicale équivaut à « communiquer » cette œuvre pour l’application de l’al. 3(1) f) de la Loi sur le droit d’auteur doit être annulée.
La conclusion de la Commission voulant qu’un tarif distinct s’applique au téléchargement pour la « communication » d’une œuvre musicale va à l’encontre du principe de la neutralité technologique, à savoir que la Loi s’applique uniformément aux supports traditionnels et aux supports plus avancés sur le plan technologique. Dans les faits, il n’y a aucune différence entre acheter un exemplaire durable de l’œuvre en magasin, recevoir un exemplaire par la poste ou télécharger une copie identique dans Internet. ESA a déjà versé aux titulaires du droit d’auteur des redevances pour la reproduction de l’œuvre dans le jeu vidéo. Sauf intention contraire avérée du législateur, nous interprétons la Loi de manière à ne pas créer un palier supplémentaire de protection et d’exigibilité de redevances qui soit uniquement fondé sur le mode de livraison de l’œuvre à l’utilisateur. Toute autre interprétation imposerait en fait un coût injustifié pour l’utilisation de technologies Internet à l’efficacité accrue. Internet doit être considéré comme un taxi technologique assurant la livraison d’une copie durable de la même œuvre à l’utilisateur. L’équilibre que commande traditionnellement l’application du droit d’auteur entre, d’une part, la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres et, d’autre part, l’obtention d’une juste récompense pour le créateur, doit être préservé dans le monde numérique.
Le verbe « communiquer » employé à l’al. 3(1) f) n’est pas défini dans la Loi, mais l’historique législatif confirme que le droit de « communiquer » a toujours été lié à celui d’exécuter ou de représenter une œuvre, et non au droit de créer une copie permanente de l’œuvre. La modification apportée à la Loi en 1988 (substituant à l’expression « au moyen de la radiophonie » les mots « par télécommunication ») n’atteste pas l’intention du législateur de supprimer, à l’al. 3(1) f), toute mention des activités traditionnelles d’exécution ou de représentation, ou encore, de radiodiffusion, non plus que celle d’étendre la portée du droit de communication de manière à englober des technologies de transmission de données, tel le téléchargement, qui permettent à l’utilisateur de conserver une copie permanente de l’œuvre. En fait, on ne doit voir dans le remplacement de « radiophonie » par « télécommunication » que l’élargissement des modes de communication d’une œuvre, de sorte qu’aux ondes radio s’ajoutent la câblodistribution ainsi que les nouvelles technologies qui verront le jour. Lorsqu’il a substitué le mot « télécommunication » en 1988, le législateur n’avait pas l’intention de changer la nature fondamentale du droit de communication, lequel se rapportait depuis plus de 50 ans aux activités d’exécution ou de représentation.
L’effet du recours à la définition lexicographique du verbe « communiquer » est de faire abstraction du long historique législatif qui relie fermement ce terme aux activités d’exécution ou de représentation. Le verbe « communiquer » employé à l’al. 3(1) f) ne doit pas être transformé par la présence du mot « télécommunication » de telle sorte qu’il englobe des activités apparentées à la reproduction. Une telle mutation équivaudrait à l’abandon de la distinction traditionnelle établie dans la Loi entre droit d’exécution ou de représentation et droit de reproduction.
Les juges LeBel, Fish, Rothstein et Cromwell (dissidents) : L’auteur d’une œuvre téléchargée sur Internet a droit à des redevances à la fois pour la communication et pour la reproduction. Le droit d’auteur tire son origine de la loi et il est constitué d’un ensemble de droits légaux distincts. Même si la neutralité technologique est souhaitable en matière de droit d’auteur, la Loi ne doit pas être interprétée de manière à dépouiller ces droits de leur objet distinct. Le droit de reproduction demeure applicable à l’exemplaire obtenu par téléchargement même si celui-ci est numérique, et le droit de communication s’applique toujours aux communications numériques même si elles peuvent différer des technologies de diffusion traditionnelles.
Suivant les règles générales d’interprétation législative, il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur. Le mot « communiquer » n’est pas défini dans la Loi. Le législateur est présumé employer les mots dans leur sens ordinaire. Suivant les définitions lexicographiques, il y a chevauchement sémantique entre les verbes « communiquer » et « transmettre ». Aucun élément du contexte dans lequel ces termes sont employés dans la Loi ne permet de conclure que « communiquer » n’a pas le même sens que « transmettre » ou qu’il ne s’entend que de la transmission d’une information sous une forme perceptible par l’être humain pour écoute ou visualisation immédiates.
Le droit de communication prévu à l’al. 3(1)f) de la Loi est autonome et distinct du droit d’exécution ou de représentation énoncé dans la partie introductive de l’article. Les droits énumérés aux al. 3(1) a) à i) s’ajoutent au droit de produire ou de reproduire l’œuvre, de la représenter ou de l’exécuter ou encore, de la publier. L’historique législatif de l’al. 3(1) f) ne ramène pas non plus le droit de communiquer à une simple variante du droit d’exécution ou de représentation. Même s’il a déjà existé un lien historique entre le droit d’exécution et de représentation en public et le droit de communication au public, la loi a évolué. La disposition emploie le terme « télécommunication » et ne fait plus mention de la diffusion traditionnelle, de sorte qu’elle peut s’appliquer aux nouvelles technologies. Le libellé actuel de la Loi ne permet pas de conclure que l’al. 3(1) f) ne s’applique qu’aux technologies de diffusion traditionnelle.
Le but de la communication n’est pas déterminant aux fins de décider si le droit de communiquer s’applique ou non. Que la transmission Internet fasse parvenir un exemplaire du jeu vidéo qui renferme une œuvre musicale ne change rien au fait qu’il y a communication Internet devant être autorisée par le titulaire du droit d’auteur.
Aucune considération de principe n’entre en jeu du fait que le droit de reproduction et le droit de communication sont distincts. L’existence de deux droits protégés ne restreint pas la protection conférée par chacun d’eux. Assimiler une transmission Internet à un simple « mode de livraison » de l’œuvre et limiter le droit d’auteur au droit de reproduction neutralisent l’application du droit de communiquer. Les tribunaux outrepassent leurs pouvoirs en déduisant, pour des considérations de politique générale, l’existence de limites applicables au droit de communication.
Jurisprudence
Citée par les juges Abella et Moldaver
Arrêts mentionnés : Robertson c. Thomson Corp., 2006 CSC 43, [2006] 2 R.C.S. 363; Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., 2002 CSC 34, [2002] 2 R.C.S. 336; Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467; Composers, Authors and Publishers Assoc. of Canada Ltd. c. CTV Television Network Ltd., [1968] R.C.S. 676; Assoc. canadienne des télécommunications sans fil c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2008 CAF 6, [2008] 3 R.C.F. 539; Canadian Admiral Corp. c. Rediffusion, Inc., [1954] R.C. de l’É. 382; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427; Ontario c. Canadien Pacifique Ltée, [1995] 2 R.C.S. 1031; Ash c. Hutchinson & Co. (Publishers), Ltd., [1936] 2 All E.R. 1496; Apple Computer Inc. c. Mackintosh Computers Ltd., [1987] 1 C.F. 173.
Citée par le juge Rothstein (dissident)
Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., 2002 CSC 34, [2002] 2 R.C.S. 336; Compo Co. c. Blue Crest Music Inc., [1980] 1 R.C.S. 357; Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467; Tarif des redevances, Exécution publique d’œuvres musicales 1996, 1997, 1998 (Tarif 22, Internet), www.cb-cda.gc.ca/decisions/1999/19991027-m-b.pdf; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427; Tarif des redevances, Exécution publique d’œuvres musicales (Tarifs 22.B à 22.G), www.cb-cda.gc.ca/decisions/2008/20081024-m-b.pdf; Shaw Cablesystems G.P. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2010 CAF 220 (CanLII); Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283; CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339; Assoc. canadienne des télécommunications sans fil c. Societé canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2008 CAF 6, [2008] 3 R.C.F. 539, autorisation d’appel refusée, [2008] 2 R.C.S. vi; Composers, Authors and Publishers Assoc. of Canada Ltd. c. CTV Television Network Ltd., [1968] R.C.S. 676; Canadian Admiral Corp. c. Rediffusion, Inc., [1954] R.C. de l’É. 382; United States c. American Society of Composers, Authors and Publishers, 627 F.3d 64 (2010), cert. refusé (C.S.É.-U., 3 octobre 2011, no 10-1337); Robertson c. Thomson Corp., 2006 CSC 43, [2006] 2 R.C.S. 363.
Lois et règlements cités
17 U.S.C. §§ 101, 106(4) (2000).
Loi de 1921 concernant le droit d’auteur, S.C. 1921, ch. 24, art. 2d) « exécution », 3(1).
Loi de mise en œuvre de l’Accord de libre-échange Canada — États-Unis, L.C. 1988, ch. 65, art. 61 à 65 .
Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur, L.C. 1993, ch. 23, art. 3.
Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur , L.C. 1997, ch. 24, art. 18, 45.
Loi modificative du droit d’auteur, 1931, S.C. 1931, ch. 8, art. 2(3) « représentation », 3.
Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42, art. 2 « télécommunication », 2.2(1) « publication », 2.4(1)c), 3(1)f), 15(1), 27(2), 29.4(2), 30.8(1), 67 à 68.2.
Projet de tarifs des redevances à percevoir par la SOCAN pour l’exécution en public ou la communication au public par télécommunication, au Canada, d’œuvres musicales ou dramatico-musicales, (2005) 139 Gaz. Can. I (suppl.).
Traités et autres instruments internationaux
Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis, 1987, art. 2005, 2006.
Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, R.T. Can. 1994 no 2.
Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, 828 R.T.N.U. 221, 9 septembre 1886; rev. à Berlin le 13 novembre 1908, art. 11, 13, 14; rev. à Rome le 2 juin 1928, art. 11bis.
Doctrine et autres documents cités
Canada. Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis. Ottawa : Affaires extérieures, 1987.
Canada. Chambre des communes. Débats de la Chambre des communes, vol. 1, 2e sess., 17e lég., 23 avril 1931, p. 892-893.
Canada. Chambre des communes. Débats de la Chambre des communes, vol. 3, 2e sess., 17e lég., 8 juin 1931, p. 2373-2374.
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Létourneau, Nadon et Pelletier), 2010 CAF 221, 406 N.R. 288, 323 D.L.R. (4th) 62, 86 C.P.R. (4th) 258, 14 Admin. L.R. (5th) 151, [2010] A.C.F. no 1088 (QL), 2010 CarswellNat 3113, qui a confirmé une décision de la Commission du droit d’auteur, www.cb-cda.gc.ca/decisions/2007/20171018-m-e.pdf, (2007), 61 C.P.R. (4th) 353, [2007] D.C.D.A. no 7 (QL), 2007 CarswellNat 3467. Pourvoi accueilli, les juges LeBel, Fish, Rothstein et Cromwell sont dissidents.
Barry B. Sookman et Daniel G. C. Glover, pour les appelantes.
Gilles Daigle, D. Lynne Watt, Paul Spurgeon et Henry Brown, c.r., pour l’intimée.
Argumentation écrite seulement par Casey M. Chisick, Timothy Pinos et Jason Beitchman, pour l’intervenante CMRRA-SODRAC Inc.
Argumentation écrite seulement par Jeremy de Beer et David Fewer, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko.
Argumentation écrite seulement par Tim Gilbert, Sana Halwani et Sundeep Chauhan, pour l’intervenante Cineplex Divertissement LP.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Deschamps, Abella, Moldaver et Karakatsanis rendu par
[1] Les juges Abella et Moldaver — Dans le secteur de l’édition de jeux vidéo, les redevances de reproduction pour toute œuvre musicale qui est intégrée à un jeu sont actuellement négociées avant l’emballage et la vente au public. Une fois ces droits négociés, le titulaire du droit d’auteur sur l’œuvre musicale ne peut plus prétendre à des droits supplémentaires lors de la vente du jeu. La question qui se pose en l’espèce est celle de savoir si les droits renaissent néanmoins lorsque l’œuvre est vendue sur Internet plutôt qu’en magasin. À notre avis, il serait illogique de faire une distinction entre les deux modes de vente d’une même œuvre.
[2] La Commission du droit d’auteur conclut que la vente sur Internet d’un jeu vidéo contenant une œuvre musicale dont les redevances ont déjà été négociées avec le titulaire du droit d’auteur emporte néanmoins l’exigibilité d’une nouvelle redevance (en ligne). La Cour d’appel fédérale confirme sa décision (2010 CAF 221, 406 N.R. 288). À notre humble avis, la Commission interprète mal les dispositions en cause de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42 , et elle fait abstraction de décennies d’évolution législative. Sa décision va à l’encontre du principe de la neutralité technologique voulant que la Loi s’applique uniformément malgré la diversité technologique des supports.
Analyse
[3] Le présent pourvoi porte sur l’application de l’al. 3(1) f) de la Loi sur le droit d’auteur , qui confère au titulaire du droit d’auteur le droit exclusif
de communiquer au public, par télécommunication, une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique.
[4] Le litige porte principalement sur le sens du verbe « communiquer » employé à l’al. 3(1) f), mais non défini dans la Loi. Chargée de la gestion du droit de « communiquer » les œuvres pour le compte des titulaires du droit d’auteur, la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (la SOCAN) a demandé à la Commission, en application de cette disposition, l’homologation d’un tarif pour le téléchargement d’œuvres musicales sur Internet. Au nom d’une large coalition d’éditeurs et de distributeurs de jeux vidéo, Entertainment Software Association et l’Association canadienne du logiciel de divertissement (collectivement, ESA) se sont opposées au tarif en faisant valoir que « télécharger » un jeu vidéo contenant une œuvre musicale n’équivalait pas à « communiquer » ce jeu au public par télécommunication aux fins de l’al. 3(1) f). En fait, le « téléchargement » ne constitue qu’un mode supplémentaire et plus efficace de distribuer des exemplaires d’un jeu à la clientèle. La copie téléchargée est identique à l’exemplaire acheté en magasin ou expédié au client par la poste, et les éditeurs de jeux versent déjà aux titulaires du droit d’auteur des redevances pour l’ensemble de ces activités de reproduction.
[5] Nous sommes d’accord avec ESA. À notre avis, la conclusion de la Commission selon laquelle un tarif distinct s’applique au téléchargement pour la « communication » d’une œuvre musicale va à l’encontre du principe de la neutralité technologique, à savoir que la Loi sur le droit d’auteur s’applique uniformément aux supports traditionnels et aux supports plus avancés sur le plan technologique : Robertson c. Thomson Corp., [2006] 2 R.C.S. 363, par. 49. Le paragraphe 3(1) de la Loi adhère au principe de la neutralité technologique en reconnaissant un droit de produire ou de reproduire une œuvre « sous une forme matérielle quelconque ». À notre avis, il n’y a aucune différence d’ordre pratique entre acheter un exemplaire durable de l’œuvre en magasin, recevoir un exemplaire par la poste ou télécharger une copie identique sur le Web. Internet ne représente qu’un taxi technologique assurant la livraison d’une copie durable de la même œuvre à l’utilisateur.
[6] David Vaver reprend cette thèse dans son ouvrage intitulé Intellectual Property Law : Copyright, Patents, Trade-marks (2e éd. 2011). Il semble critiquer la décision de la Commission rendue dans la présente affaire :
[traduction] En principe, les autres modes de distribution doivent rivaliser en fonction de leurs avantages respectifs : les deux doivent payer ou aucun ne le doit. La législation sur le droit d’auteur doit tendre à la neutralité technologique.
. . .
Auparavant, lorsqu’un client achetait un enregistrement sonore ou un jeu vidéo en personne dans un magasin ou qu’il le commandait par la poste, le titulaire du droit d’auteur n’y voyait aucune différence : il ne touchait aucun supplément pour la remise au client de l’exemplaire par le commis ou le messager. Aujourd’hui, en raison du droit de télécommunication, le titulaire du droit d’auteur peut exiger et exige effectivement un supplément pour la distribution électronique d’un même contenu acquis sur le Web. [Italiques ajoutés; p. 172-173.]
[7] De plus, la thèse d’ESA se concilie avec la mise en garde de notre Cour dans l’arrêt Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., [2002] 2 R.C.S. 336, c’est-à-dire que, en matière d’application du droit d’auteur, l’équilibre entre, d’une part, la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres et, d’autre part, l’obtention d’une juste récompense pour le créateur commande de reconnaître la « nature limitée » des droits du créateur :
On atteint le juste équilibre entre les objectifs de politique générale, dont ceux qui précèdent, non seulement en reconnaissant les droits du créateur, mais aussi en accordant l’importance qu’il convient à la nature limitée de ces droits. D’un point de vue grossièrement économique, il serait tout aussi inefficace de trop rétribuer les artistes et les auteurs pour le droit de reproduction qu’il serait nuisible de ne pas les rétribuer suffisamment. Une fois qu’une copie autorisée d’une œuvre est vendue à un membre du public, il appartient généralement à l’acheteur, et non à l’auteur, de décider du sort de celle-ci. [Italiques ajoutés; par. 31.]
[8] L’équilibre traditionnel entre auteurs et utilisateurs doit être préservé dans le monde numérique : Carys Craig, « Locking Out Lawful Users : Fair Dealing and Anti-Circumvention in Bill C-32 », dans Michael Geist, dir., From “Radical Extremism” to “Balanced Copyright” : Canadian Copyright and the Digital Agenda (2010), 177, p. 192.
[9] La SOCAN n’a jamais pu percevoir de redevances pour la copie d’un jeu vidéo sur cartouche ou sur disque achetée en magasin ou obtenue par la poste. Or, elle soutient que la copie identique d’un jeu vendu et distribué sur Internet donne droit à une redevance à la fois pour la reproduction de l’œuvre et pour sa communication. Le principe de la neutralité technologique veut que, sauf intention contraire avérée du législateur, nous interprétions la Loi sur le droit d’auteur de manière à ne pas créer un palier supplémentaire de protection et d’exigibilité d’une redevance qui soit uniquement fondé sur le mode de livraison de l’œuvre à l’utilisateur. Toute autre interprétation imposerait en fait un coût injustifié pour l’utilisation de technologies Internet plus efficaces.
[10] L’impair de la Commission ressort de sa définition du « téléchargement » : « fichier contenant des données [. . .] que l’usager peut conserver » (par. 13). La Commission reconnaît que le téléchargement est une activité de reproduction qui crée une copie exacte et durable du fichier numérique dans l’ordinateur de l’utilisateur, identique à l’exemplaire acheté en magasin ou par la poste. Néanmoins, elle conclut que la distribution d’une copie sur Internet emporte l’exigibilité de deux redevances — une pour la reproduction et une pour la communication —, tandis que la distribution d’un exemplaire en magasin ou par la poste emporte le paiement d’une redevance seulement pour la reproduction. Elle arrive à cette conclusion en méconnaissant le principe de la neutralité technologique.
[11] Le juge Rothstein soutient (au par. 126) que la Commission du droit d’auteur peut éviter cette « double rémunération » du titulaire du droit d’auteur en rajustant les deux redevances de manière à répartir les « parts du gâteau » entre, d’un côté, les sociétés qui gèrent les droits de reproduction et, de l’autre, celles qui gèrent les droits de communication. Cependant, cette avenue paraît contraire à l’intention qui a présidé à la création des sociétés de gestion collective à l’origine, le législateur ayant recherché une gestion et une administration efficaces des différents droits d’auteur en application de la Loi. L’inefficacité de cette solution est préjudiciable à la fois aux utilisateurs et aux titulaires du droit d’auteur :
[traduction] Lorsque, à elle seule, une activité économique emporte l’application de plus d’un type de droit, chacun étant géré par une société de gestion collective distincte, la multiplicité des licences nécessaires peut entraîner une inefficacité. [. . .] Dès lors, le prix que doit verser l’utilisateur au total est trop élevé . . .
. . .
. . . l’octroi par plusieurs monopoles de gestion collective des licences nécessaires à l’exercice d’une seule activité crée des inefficiences dont souffre également la collectivité des titulaires du droit d’auteur . . .
(Ariel Katz, « Commentary : Is Collective Administration of Copyrights Justified by the Economic Literature? », dans Marcel Boyer, Michael Trebilcock et David Vaver, dir., Competition Policy and Intellectual Property (2009), 449, p. 461-463)
[12] À notre avis, la Commission conclut à tort que distribuer sur Internet une copie d’un jeu vidéo qui renferme une œuvre musicale équivaut à « communiquer » cette œuvre au public. L’historique de la Loi sur le droit d’auteur , dont il ressort que le droit de « communiquer » a toujours été lié à celui d’exécuter ou de représenter une œuvre, et non au droit de créer une copie permanente de l’œuvre, le confirme.
[13] Comme notre Cour l’a rappelé dans l’arrêt Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467, p. 473-474, la Loi de 1921 concernant le droit d’auteur a été conçue pour appliquer les dispositions suivantes de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques de 1886, révisée à Berlin en 1908 :
Article 11
Les stipulations de la présente Convention s’appliquent à la représentation publique des œuvres dramatiques ou dramatico-musicales, et à l’exécution publique des œuvres musicales, que ces œuvres soient publiées ou non.
. . .
Article 13
Les auteurs d’œuvres musicales ont le droit exclusif d’autoriser : (1) l’adaptation de ces œuvres à des instruments servant à les reproduire mécaniquement; (2) l’exécution publique des mêmes œuvres au moyen de ces instruments.
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Article 14
Les auteurs d’œuvres littéraires, scientifiques ou artistiques ont le droit exclusif d’autoriser la reproduction et la représentation publique de leurs œuvres par la cinématographie.
[14] La teneur de ces articles a été reprise dans le texte introductif du par. 3(1) de la Loi de 1921 concernant le droit d’auteur, S.C. 1921, ch. 24, lequel accordait
le droit exclusif de produire ou de reproduire une œuvre sous une forme matérielle quelconque, d’exécuter ou de représenter ou, s’il s’agit d’une conférence, de débiter en public, et si l’œuvre n’est pas publiée, de publier l’œuvre ou une partie importante de celle-ci; . . .
[15] Dans la Loi de 1921, l’al. 2d) définissait comme suit l’« exécution » ou la « représentation » (en anglais, « performance ») :
. . . toute reproduction sonore d’une œuvre, ainsi que toute représentation visuelle d’une action dramatique, contenue dans une œuvre, y compris la représentation effectuée à l’aide d’un instrument mécanique;
[16] À l’époque, le droit d’exécution ou de représentation supposait la présence d’un auditoire sur place. Cependant, avec l’avènement de la radiodiffusion, un débat s’est engagé sur l’application du droit d’auteur à cette nouvelle technologie, un débat qui s’apparentait à celui que suscitent actuellement les technologies Internet. Suivant le consensus international, la radiodiffusion devait être considérée comme un prolongement de l’exécution ou de la représentation de manière à englober l’auditoire éloigné : Paul Goldstein et P. Bernt Hugenholtz, International Copyright : Principles, Law and Practice (2e éd. 2010), §9.1.4.3; Pierre-Emmanuel Moyse, Le droit de distribution : analyse historique et comparative en droit d’auteur (2007), p. 309-310. La Convention de Berne a donc été révisée à Rome en 1928 pour élargir le droit d’exécution prévu à l’article 11. Le nouvel article 11bis conférait aux auteurs le « droit exclusif d’autoriser la communication de leurs œuvres au public par la radiodiffusion ».
[17] En 1928, le Canada a adhéré à la Convention de Berne ainsi révisée puis, en 1931, il a adopté l’al. 3(1)f) de la Loi du droit d’auteur qui intégrait le nouvel article 11bis :
f) S’il s’agit d’une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique, de transmettre cette œuvre au moyen de la radiophonie.
(Loi modificative du droit d’auteur, 1931, S.C. 1931, ch. 8, art. 3)
[18] Par la même occasion, la Loi modificative du droit d’auteur de 1931 modifiait la définition d’« exécution » ou de « représentation » (en anglais, « performance ») afin qu’elle englobe la notion nouvelle de communication à distance :
« représentation » ou « exécution » ou « audition » désigne toute reproduction sonore d’une œuvre [. . .] y compris la représentation à l’aide de quelque instrument mécanique ou par transmission radiophonique. [par. 2(3)]
[19] À l’instar des représentation, exécution ou audition, la transmission au moyen de la radiophonie (c.-à-d. une émission radiodiffusée) visée à l’al. 3(1) f) supposait la « reproduction sonore » de l’œuvre. En outre, comme la représentation, l’exécution ou l’audition, la transmission visée à l’al. 3(1) f) n’englobait pas la distribution d’une copie permanente de l’œuvre, car les ondes hertziennes ne le permettaient pas.
[20] La justesse de cette interprétation de l’al. 3(1) f) initial est étayée par les débats en Chambre. Pour expliquer l’objet de cette disposition au Parlement, le ministre responsable des modifications, C. H. Cahan, a déclaré que l’al. 3(1) f) visait à rendre la Loi du droit d’auteur conforme à la Convention de Berne, révisée à Rome (Débats de la Chambre des communes, vol. 1, 2e sess., 17e lég., 23 avril 1931, p. 892-893), et que la « transmission radiophonique » constituait une forme de représentation (en anglais, « performance ») :
En Angleterre les tribunaux ont décidé que la transmission radiophonique tombe sous le coup du terme « représentation »; mais afin d’établir clairement que les droits de l’auteur embrassent non seulement toute reproduction sonore, et le reste, mais aussi la transmission par radiophonie, nous avons ajouté à la définition du terme « représentation » dans le présent texte les mots « ou par transmission radiophonique ». [. . .] J’ajoute simplement les mots : « ou par transmission radiophonique » pour établir clairement que l’auteur a les mêmes droits concernant la radiodiffusion que pour toute autre reproduction de son œuvre. [Italiques ajoutés.]
(vol. 3, 8 juin 1931, p. 2373-2374)
[21] C’est également ainsi que notre Cour interprète le texte initial de l’al. 3(1) f) dans l’arrêt Composers, Authors and Publishers Assoc. of Canada Ltd. c. CTV Television Network Ltd., [1968] R.C.S. 676. Elle statue alors que les signaux transmis par CTV à ses stations affiliées ne communiquent pas des [traduction] « œuvres de musique » — alors définies comme étant « manuscrite[s] » —, mais communiquent plutôt leur « exécution ». Dans une remarque incidente, notre Cour ajoute que l’article 11bis de la Convention de Rome, dont s’inspirait l’al. 3(1) f), vise à englober l’exécution publique par radiodiffusion (p. 680-682). De plus, elle statue que la « communication [. . .] peut s’entendre de l’exécution » (p. 681). Elle conclut donc que l’al. 3(1) f) doit englober le droit exclusif d’exécution publique par radiodiffusion.
[22] Après 1931, le texte de l’al. 3(1) f) n’a été modifié qu’en 1988 pour devenir le suivant :
f) de communiquer au public, par télécommunication, une œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique; . . .
(Loi de mise en œuvre de l’Accord de libre-échange Canada — États-Unis, L.C. 1988, ch. 65, art. 62 )
[23] La SOCAN allègue que cette modification (substituant à l’expression « au moyen de la radiophonie » le terme « par télécommunication ») atteste l’intention du législateur de supprimer, à l’al. 3(1) f), toute mention des activités traditionnelles d’exécution ou de représentation, ou encore, de radiodiffusion, et d’étendre la portée du droit de communication de manière à englober les technologies comportant la transmission de données qui permettent à l’utilisateur de conserver une copie permanente de l’œuvre.
[24] Avec égards, nous ne sommes pas de cet avis. Les modifications de 1988 découlant des art. 61 à 65 de la Loi de mise en œuvre de l’Accord de libre-échange Canada — États-Unis visaient à donner effet aux art. 2005 et 2006 de l’Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis de 1987 : voir Assoc. canadienne des télécommunications sans fil c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2008 CAF 6, [2008] 3 R.C.F. 539 (ACTSF c. SOCAN), par. 27. Avant cet accord, les tribunaux canadiens avaient statué que, pour l’application de l’ancien al. 3(1) f), la « radiophonie » s’entendait seulement des ondes hertziennes, pas de la communication par câbles coaxiaux : Canadian Admiral Corp. c. Rediffusion, Inc., [1954] R.C. de l’É. 382, p. 410. L’accord obligeait toutefois le Canada à indemniser les titulaires de droit d’auteur pour la retransmission de signaux de télévision par câble. Les modifications avaient donc pour but de faire en sorte que l’al. 3(1) f) vise les câblodistributeurs, et non uniquement les radiodiffuseurs : John S. McKeown, Fox on Canadian Law of Copyright and Industrial Designs (4e éd. (feuilles mobiles)), p. 21-86, 21-87 et 29-1.
[25] Dans ce contexte, on ne doit voir dans le remplacement de « radiophonie » par « télécommunication » que l’élargissement des modes de communication d’une œuvre, de sorte qu’aux ondes radio (« au moyen de la radiophonie ») s’ajoutent la câblodistribution puis les nouvelles technologies ultérieures (« au public, par télécommunication »). À notre avis, lorsqu’il a substitué le mot « télécommunication » en 1988, le législateur n’avait pas l’intention de changer la nature fondamentale du droit de communication, lequel se rapportait depuis plus de 50 ans aux activités d’exécution ou de représentation. En fait, il a seulement modifié les modes de transmission de la communication. Dans la version anglaise, le mot « communicate » n’a jamais été remplacé.
[26] L’ajout des mots « au public » à l’al. 3(1) f) nous conforte dans cette interprétation des modifications de 1988. Avant celles-ci, il ne faisait aucun doute que toutes les communications étaient destinées « au public » puisque la diffusion par ondes hertziennes était nécessairement de nature publique. Or, le terme « télécommunication » risquait de créer une ambiguïté dans la Loi, car la télécommunication pouvait également s’entendre d’une communication privée. En juxtaposant « au public » avant « télécommunication », le législateur a clairement signifié son intention que le droit de communication demeure un droit d’exécution ou de représentation.
[27] Par conséquent, nous partageons l’avis du juge Rothstein (par. 98) selon lequel il existe, dans la Loi sur le droit d’auteur , un « lien historique » entre le droit d’exécution ou de représentation et le droit de communication, mais nous ne souscrivons pas à sa conclusion voulant que, au vu des modifications de 1988, le législateur ait voulu rompre ce lien. Selon nous, le lien historique entre communication et exécution ou représentation subsiste de nos jours. Soit dit en tout respect, la Commission fait abstraction de son existence lorsqu’elle conclut que la transmission du téléchargement d’une œuvre musicale sur Internet peut équivaloir à une « communication ».
[28] La conclusion de la Commission repose en partie sur le point de vue erroné voulant qu’on ne puisse distinguer le « téléchargement » de la « transmission en continu ». Bien que les deux constituent des « transmissions » sur le plan technique (l’un et l’autre utilisent la « technologie de transmission des données par paquets »), les deux ne sont pas des « communications » pour l’application de la Loi sur le droit d’auteur . C’est ce qui ressort de la définition de transmission en continu retenue par la Commission : « une transmission de données permettant à l’usager d’entendre ou de voir le contenu au moment de la transmission et qui n’est pas destinée à la reproduction » (par. 15). À la différence du téléchargement, la transmission en continu s’apparente plutôt à la radiodiffusion ou à l’exécution ou représentation.
[29] La Commission semble également se fonder sur l’arrêt Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, [2004] 2 R.C.S. 427 (SOCAN c. ACFI), où le juge Binnie fait observer que l’œuvre a nécessairement été « communiquée » lorsque, « [à] l’issue de la transmission, l’utilisateur final a en sa possession une œuvre musicale qu’il n’avait pas auparavant » (par. 45), et sur l’arrêt ACTSF c. SOCAN, dans lequel la juge Sharlow, invoquant l’arrêt SOCAN c. ACFI, affirme que la « “communication” s’entend de la transmission d’informations d’une personne à une autre » (par. 19-20