Reibl c. Hughes

Reibl c. Hughes
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1980-10-07
Recueil
[1980] 2 RCS 880
Juges
Laskin, Bora; Martland, Ronald; Dickson, Robert George Brian; Beetz, Jean; Estey, Willard Zebedee; McIntyre, William Rogers; Chouinard, Julien
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Droit professionnel
Contenu de la décision
Cour suprême du Canada
Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880
Date: 1980-10-07
John Reibl (Demandeur) Appelant;
et
Robert A. Hughes (Défendeur) Intimé.
1980: 5 juin; 1980: 7 octobre.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Dickson, Beetz, Estey, McIntyre et Chouinard.
EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE L’ONTARIO.
Voies de fait—Consentement—Divulgation—Endartériectomie pour réduire le risque d’attaque ultérieure—Risque d’attaque ou de décès pendant ou après l’opération—Attaque causant la paralysie—Aucune divulgation sauf l’avis que le risque d’attaque est supérieur à défaut d’opérer—Consentement valide ou non—Voies de fait ou non.
Médecins et chirurgiens—Négligence—Obligation de diligence—Divulgation—Causalité—Endartériectomie pour réduire le risque d’attaque—Risque d’attaque ou de décès pendant ou après l’opération—Attaque causant la paralysie—Aucune divulgation sauf l’avis que le risque d’attaque est supérieur à défaut d’opérer—Intimé conscient de l’inquiétude de l’appelant au sujet de son droit à une pension—Négligence ou non de l’intimé.
Pendant ou immédiatement après une opération grave mais pratiquée selon les règles de l’art, Reibl a été victime d’un accident cérébro-vasculaire qui l’a laissé paralysé du côté droit et invalide. Le risque d’un accident cérébro-vasculaire, d’une paralysie et même de la mort était présent à la fois pendant l’opération ou après et si le patient refusait de la subir. En répondant aux questions du patient sur le risque d’accident cérébro-vasculaire, le chirurgien ne l’a pas informé des risques de paralysie durant ou après l’opération, mais a souligné que le risque de paralysie était plus grand si le patient ne subissait pas l’opération. En témoignage, le patient a déclaré qu’il aurait renoncé à cette opération facultative jusqu’à ce qu’il ait acquis un droit à une pension à vie un an et demi plus tard, et aurait choisi une vie plus courte et normale de préférence à une vie plus longue d’invalide. La nature des renseignements donnés par le chirurgien intimé et leur suffisance dans les circonstances vont au cœur des questions considérées par la Cour.
En première instance, Reibl a reçu des dommages-intérêts pour voies de fait et négligence malgré son consentement formel à l’opération, parce que son consentement n’était pas un «consentement éclairé»; il a fait valoir qu’il n’avait pas été informé des risques d’accident cérébro-vasculaire ou de paralysie résultant de l’opération. La Cour d’appel de l’Ontario a ordonné un nouveau procès tant sur la responsabilité que sur les dommages-intérêts, mais a écarté les voies de fait comme fondement possible de la responsabilité. La responsabilité est la seule question en litige devant cette Cour. Le défendeur intimé cherche à faire confirmer le jugement attaqué et à le faire modifier par le rejet de l’action. Vu le temps écoulé depuis que les dommages corporels sont survenus, un nouveau procès devient indésirable.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli.
En l’absence de bonnes raisons pour ordonner un nouveau procès sur la seule question de la responsabilité, il faut alors décider si l’on doit rétablir le jugement de première instance sur l’un ou l’autre de ses fondements ou sur les deux, ou s’il faut exonérer le défendeur de toute responsabilité.
La vulgarisation de l’expression «consentement éclairé» pour ce qui est, au fond, un devoir de divulguer certains risques de la chirurgie ou de la thérapie joue un rôle dans la reconnaissance des voies de fait comme fondement de la responsabilité, même lorsqu’il y a eu consentement exprès qu’on n’a pas outrepassé. La distinction entre la situation où un manquement au devoir de divulguer appuie une action fondée sur les voies de fait et celle où ce manquement dénote seulement de la négligence est non seulement difficile à appliquer mais également incompatible avec les éléments du droit d’action pour voies de fait. Les actions relatives à une opération ou à un autre traitement médical devraient être limitées aux cas où l’opération a été pratiquée ou le traitement administré sans aucun consentement ou, exception faite des urgences, si l’on est allé au-delà du consentement donné. Cette norme comprendrait les cas où il y a eu une présentation inexacte de l’opération ou du traitement pour lequel un consentement a été obtenu et une intervention chirurgicale ou un traitement différent. Dans les situations où l’on allègue que les risques que comporte l’opération ou le traitement n’ont pas été divulgués au patient alors qu’ils auraient dû l’être, mais que l’opération pratiquée ou le traitement administré est bien ce à quoi le demandeur a consenti (en présumant que la responsabilité ne peut être fondée sur la négligence), l’omission de divulguer ne vicie pas le consentement de sorte que l’opération ou le traitement constitue une atteinte injustifiée, non autorisée et volontaire de l’intégrité physique du patient. Malgré qu’il soit tentant de dire que l’authenticité du consentement à un traitement médical est fonction de la divulgation adéquate des risques qu’il comporte, en l’absence de présentation inexacte ou de fraude pour obtenir le consentement au traitement, l’omission de divulguer les risques que com- porte l’opération quelle que soit leur importance, devrait relever de la négligence et non des voies de fait.
Quant à la norme de divulgation des risques, ce serait aller trop loin de dire qu’«il est préférable de laisser à la discrétion du médecin la façon d’expliquer à un patient donné la nature et le degré de risque que comporte l’intervention». Permettre que les témoignages des médecins experts déterminent quels sont les risques importants et, donc, ceux à divulguer et quels risques ne sont pas importants, équivaut à confier à la profession médicale toute la question de la portée du devoir de divulguer, y compris celle de savoir s’il y eut manquement à ce devoir. Bien sûr, les témoignages des médecins experts sont pertinents aux conclusions sur les risques inhérents à l’opération ou autre traitement envisagé, ou qui en résultent. Mettre à l’épreuve des experts médicaux la divulgation des risques n’est pas concluant parce que le patient peut avoir exprimé des inquiétudes au médecin et ce dernier est tenu d’y répondre de façon raisonnable. Le devoir de divulgation du médecin s’applique aussi bien à ce qu’il sait ou devrait savoir qu’un certain patient considère pertinent à la décision de subir ou non le traitement prescrit, qu’aux risques importants que les connaissances médicales requises permettent d’identifier. L’importance de la non-divulgation de certains risques sur le consentement éclairé est une question qui relève de l’arbitre des faits, question sur laquelle il y aura probablement des témoignages de médecins mais également d’autres témoignages, dont celui du patient ou de membres de sa famille.
Sur la question de causalité, la Cour s’est demandé objectivement dans quelle mesure la prépondérance des risques de l’opération sur ceux de l’absence d’opération pèse en faveur de l’intervention chirurgicale. Le défaut de bien divulguer le pour et le contre et toute considération spéciale touchant un patient donné deviennent très pertinents. Ce n’est pas parce que la preuve médicale établit le caractère raisonnable de l’opération envisagée qu’une personne raisonnable placée dans la situation du patient accepterait nécessairement de la subir, si on lui divulguait de façon adéquate les risques que comporte l’opération comparés aux risques de ne pas la subir. La situation particulière du patient et l’équilibre des risques que présente l’opération ou l’absence d’opération réduiraient, dans une évaluation objective, l’effet de la recommandation du chirurgien. En décidant quelle décision aurait prise une personne raisonnable placée dans la situation du patient, la situation particulière du patient doit être considérée objectivement et non subjectivement.
En l’espèce, une personne raisonnable placée dans la situation du demandeur aurait, suivant la prépondérance des probabilités, choisi de ne pas subir l’opération à ce moment particulier.
Jurisprudence: Arrêts examinés: Hopp c. Lepp, [1980] 2 R.C.S. 192; Kelly v. Hazlett (1976), 15 O.R. (2d) 290; Schloendorff v. Society of New York Hospital (1914), 211 N.Y. 125, 105 N.E. 92.
POURVOI à l’encontre d’un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario[1], qui a ordonné un nouveau procès tant sur la responsabilité que sur les dommages-intérêts. Pourvoi accueilli.
D.W. Goudie, c.r., pour le demandeur, appelant.
D.K. Laidlaw, c.r., et C.L. Campbell, c.r., pour le défendeur, intimé.
Version française du jugement de la Cour rendu par
LE JUGE EN CHEF—Le demandeur appelant, alors âgé de 44 ans, a subi une intervention chirurgicale grave le 18 mars 1970 pour faire supprimer une obstruction à l’artère carotide interne gauche, qui avait réduit à quinze pour cent la circulation sanguine dans le vaisseau. L’opération a été pratiquée selon les règles de l’art par le défendeur intimé, un neurochirurgien compétent. Cependant, au cours de l’opération ou immédiatement après, le demandeur a été victime d’un accident cérébrovascular qui l’a laissé paralysé du côté droit et invalide. Le demandeur avait, bien sûr, consenti formellement à l’opération. Toutefois, il a introduit une action en dommages-intérêts fondée sur la négligence et les voies de fait, alléguant que son consentement n’était pas un «consentement éclairé». En première instance, le juge Haines lui a accordé une indemnité globale de $225,000.
La Cour d’appel de l’Ontario à la majorité a ordonné un nouveau procès tant sur la responsabilité que sur les dommages-intérêts. Par la voix du juge Brooke (aux motifs duquel le juge Blair a souscrit), la Cour a écarté les voies de fait comme fondement possible de la responsabilité, compte tenu des faits. Le juge Jessup, dissident en partie, aurait ordonné un nouveau procès sur la seule question des dommages-intérêts, acceptant le jugement de première instance sur la responsabilité. A l’audition du pourvoi par cette Cour, suite à l’autorisation d’interjeter appel obtenue par le demandeur, l’avocat du défendeur intimé a consenti à accepter l’indemnité accordée et à limiter sa contestation à la responsabilité, cherchant non seulement à faire confirmer le jugement attaqué mais à le faire «modifier» par le rejet de l’action. Bien que, strictement parlant, la demande de modification eût dû faire l’objet d’un pourvoi incident, l’avocat de l’appelant ne s’y est pas opposé et je ne vois pas pourquoi je ne régulariserais pas cette demande de rejet nunc pro tunc. En fait, ni l’un ni l’autre des avocats ne désirent un nouveau procès, ce qui se comprend bien puisqu’il s’est écoulé plus de dix ans depuis que les dommages corporels sont survenus. Donc, à moins que de bonnes raisons n’appuient l’ordonnance de nouveau procès sur la seule question de la responsabilité, il faut alors décider si l’on doit rétablir le jugement de première instance sur l’un ou l’autre de ses fondements ou sur les deux, ou s’il faut exonérer le défendeur de toute responsabilité.
Il n’y a plus de doute maintenant que la relation entre un chirurgien et son patient fait naître chez le chirurgien le devoir de divulguer au patient ce que j’appelerai tous les risques importants que présente l’opération recommandée. La portée du devoir de divulguer a été examinée dans l’arrêt de cette Cour Hopp c. Lepp[2], à la p. 210; elle y est énoncée comme suit:
En résumé, la jurisprudence indique qu’en obtenant le consentement d’un patient à une opération chirurgicale sur sa personne, un chirurgien doit, généralement, répondre aux questions précises que lui pose le patient sur les risques courus et doit, sans qu’on le questionne, lui divulguer la nature de l’opération envisagée, sa gravité, tous risques importants et tous risques particuliers ou inhabituels que présente cette opération. Cependant, ceci dit, il faut ajouter que l’étendue du devoir de divulguer et la question de savoir s’il y a eu manquement sont des questions qu’il faut décider en tenant compte des circonstances de chaque cas particulier.
Dans l’arrêt Hopp c. Lepp, précité, la Cour a également fait remarquer que même si un certain risque ne constitue qu’une simple possibilité qu’il n’est généralement pas nécessaire de divulguer, on doit le considérer comme un risque important qu’il faut divulguer, si sa réalisation entraîne des conséquences graves, par exemple, la paralysie ou la mort.
En l’espèce, l’opération ou ses suites présentaient le risque d’un accident cérébro-vasculaire, d’une paralysie et même de la mort. C’était, sans aucun doute, un risque important. Par ailleurs, il ressort clairement de la preuve que si le patient refusait l’opération pour supprimer l’obstruction, il risquait également de subir un accident cérébrovasculaire pouvant entraîner la mort. Il ne fait aucun doute que cette opération est très délicate et on ne prétend plus du tout qu’elle a été pratiquée incorrectement. (Je ferais remarquer que la question de la suffisance des soins postopératoires n’a pas été soulevée devant cette Cour.) Donc, dans une situation telle la présente, jusqu’où doit aller la précision des renseignements pour permettre au patient de faire un choix «éclairé» sur la question de savoir s’il doit subir l’opération ou refuser de la subir? Un des facteurs importants pour le demandeur était le fait qu’il ne restait environ qu’un an et demi à courir pour qu’il ait droit à une pension à vie en tant qu’employé de Ford Motor Company. Le juge de première instance a fait remarquer (pour reprendre ses paroles) que [TRADUCTION] «à cause de la tragédie dont il a été victime à ce moment précis, il ne peut recevoir certaines indemnités pour incapacité prolongée prévues par la convention collective entre Ford Motor Company of Canada Limited et ses employés payés à l’heure ayant dix ans d’ancienneté». Au moment de l’opération, le demandeur travaillait pour son employeur depuis 8.4 ans. Il a déclaré dans son témoignage que, si on l’avait bien renseigné sur l’ampleur du risque que présentait l’opération, il aurait décidé de ne pas la subir, du moins pas avant d’avoir droit à sa pension et, de plus, il aurait choisi une vie normale plus courte de préférence à une vie plus longue d’invalide à cause de l’opération. Bien qu’une intervention chirurgicale facultative ait été indiquée dans l’état du demandeur, il n’y avait (comme l’a conclu le juge de première instance) aucune urgence nécessitant un traitement chirurgical immédiat. Cela me ramène à la question de la nature des renseignements donnés par le chirurgien intimé au demandeur et leur suffisance dans les circonstances. J’examinerai tour à tour, (1) les constatations et la conclusion du juge de première instance sur cette question; (2) la question de savoir si, vu ses constatations, la conclusion de responsabilité pour voies de fait était fondée; (3) l’évaluation faite par la Cour d’appel pour ordonner un nouveau procès; et (4) la preuve en l’espèce qui, à l’appui des prétentions du demandeur, comprend principalement son témoignage et celui de deux neurochirurgiens, les Dr Irving Schacter et Robert Elgie, et des extraits de l’interrogatoire préalable du défendeur et, à l’appui des arguments du défendeur, comprend son témoignage et celui d’un neurochirurgien, le Dr William Lougheed, les deux seuls témoins cités par le défendeur; (5) le devoir de divulguer et l’examen des conclusions des cours d’instance inférieure et (6) la question de savoir si le lien de causalité a été établi.
1. Les constatations du juge de première instance
Le juge de première instance a abordé la question de la divulgation adéquate des risques que comporte l’opération en précisant tout d’abord la portée du devoir de divulguer. Il a dit:
[TRADUCTION] Relativement à une réclamation fondée sur la négligence, la question du consentement éclairé à un traitement est concomitante de l’obligation de diligence du médecin. L’obligation de compétence et de prudence du chirurgien qui informe et conseille suffisamment son patient sur les risques particuliers que présente l’intervention chirurgicale envisagée, découle de la relation qui existe entre eux. C’est un exemple particulier du devoir imposé aux membres des professions libérales qui sont placés dans une situation fiduciaire et sont appelés, expressément ou implicitement, à fournir des renseignements ou des conseils à un client qui désire être guidé dans sa décision et qui a le droit de l’être: Nocton v. Lord Ashburton, [1914] A.C. 932; Kenny v. Lockwood, [1937] O.R. 142. Ce devoir n’exige pas que l’on informe le patient des dangers inhérents ou possibles que présente toute intervention chirurgicale, tels les dangers de l’anesthésie, le risque d’infection, questions dont toute personne raisonnable est présumée consciente. Il concerne les risques précis connus du chirurgien et propres au traitement envisagé. La portée de ce devoir professionnel de diligence est déterminée par l’évaluation de nombreux facteurs intimement liés dont l’importance est particulière à chaque cas, comme une urgence exigeant un traitement immédiat, le tempérament et le niveau intellectuels du patient, sa capacité d’apprécier les faits pertinents et de s’y adapter, la gravité des risques connus, selon à la fois leur probabilité et leur intensité s’ils se réalisent. La difficulté évidente qu’éprouve un tribunal non spécialisé à évaluer lui-même ces facteurs, a fait qu’en ce domaine du droit, on a laissé la détermination de la portée de ce devoir dans chaque cas particulier au jugement médical, question que les cours doivent trancher en se fondant sur le témoignage de médecins experts.
Le juge de première instance a ensuite tiré les conclusions suivantes:
[TRADUCTION] Compte tenu des témoignages des experts, les Dr Schacter et Elgie, je suis d’avis que, dans les circonstances de l’espèce, le devoir du chirurgien, défini par la pratique générale reconnue dans la collectivité neurochirurgicale, consistait à expliquer au patient le problème que présentait la sténose [soit le rétrécissement] de cette artère et, en raison des graves complications possibles pour le système nerveux central, à expliquer le mieux possible au patient les risques précis inhérents à ce type de chirurgie artérielle, en fournissant suffisamment de données anatomiques et statistiques pour permettre au patient de comprendre l’importance du risque qu’il courait, soit de mourir des suites de l’opération soit d’être victime d’un accident cérébro-vasculaire qui pourrait le rendre invalide. Dans ces circonstances, le chirurgien devait également expliquer au patient les risques que comportait le refus de subir l’opération. La décision face à l’opération relevait alors du patient qui, les experts l’ont reconnu, armé de la recommandation du chirurgien de subir l’opération, serait néanmoins conscient que, pour un bon motif, il lui était possible d’y renoncer.
Il n’était pas difficile, dans les circonstances, de s’acquitter du devoir dont je parle. Comme je l’ai fait remarquer, le demandeur est un homme intelligent et tout à fait capable de suivre une explication simple mais suffisante du risque qu’on lui demandait de prendre. Je suis convaincu que si le Dr Hughes avait fait venir son patient et lui avait dit, se servant d’un croquis explicatif au besoin—«J’ai l’intention de supprimer une obstruction partielle dans une artère à quelques pouces de votre cerveau. Il se pourrait que, par suite de cette intervention, un fragment de tissus pénètre dans votre cerveau et, dans ce cas, vous avez 4 pour cent de chances de mourir et 10 pour cent d’être victime d’un accident cérébro-vasculaire», il ne fait aucun doute que le demandeur aurait catégoriquement refusé. Le demandeur avait le droit de connaître ce risque et le défendeur avait le devoir de le lui divulguer. Je n’ai aucun doute, après avoir évalué les témoignages du demandeur et de son épouse, celui du défendeur de même que les extraits pertinents de l’interrogatoire préalable du défendeur, que le défendeur a manqué à son devoir à deux points de vue importants. Tout d’abord, je conclus que, bien qu’il ait fait comprendre la marche de l’opération au demandeur de sorte que celui-ci savait qu’on allait pratiquer une opération pour supprimer l’obstruction d’une artère menant au cerveau, le défendeur n’a pas suffisamment expliqué au demandeur le but de l’opération. Par conséquent, je conclus que le demandeur a probablement été laissé sous la fausse impression que l’opération visait à soulager ses maux de tête, à réduire sa tension artérielle et à lui permettre de travailler normalement. De plus, et ce qui est plus important, je suis d’avis que le défendeur ne s’est pas suffisamment soucié de faire comprendre au demandeur, et de s’assurer qu’il avait compris la gravité, la nature et l’étendue des risques précis que comporte l’endartériectomie, en particulier le risque de décès ou d’accident cérébro-vasculaire plus ou moins grave que peut entraîner l’opération. Le témoignage du défendeur sur cette question présente les incohérences et les imprécisions compréhensibles que le passage de six ans et demi ne manque pas de produire. Tout bien considéré, je retiens de son témoignage qu’il a dit au demandeur qu’il serait préférable qu’il subisse l’opération. En mettant les choses au mieux, je suis d’avis que l’ambiguïté de ses explications était telle qu’elle était susceptible de laisser croire, même à un patient qui maîtrise mieux la langue anglaise que le demandeur, que le seul facteur important était la probabilité relative d’une vie en bonne santé dont il jouirait au cours des prochaines années grâce à l’opération et dont il se priverait en y renonçant. Je suis d’avis qu’il n’a pas expliqué avec toute l’attention qu’il devait les risques précis que pouvait entraîner l’échec de l’opération. Le demandeur a donc eu l’impression que l’opération ne comportait aucun risque important, sauf les risques inhérents à toute intervention chirurgicale. Je conclus également que c’est par suite de la violation du devoir du défendeur que le demandeur a consenti à subir l’opération et je suis convaincu, compte tenu de la preuve, qu’il n’aurait pas donné ce consentement n’eût été la négligence susmentionnée du défendeur dans l’exécution de son devoir.
Pour ces motifs, je suis également d’avis que le défendeur est responsable de voies de fait.
2. La responsabilité pour voies de fait
A mon avis, ces constatations ne justifient pas la conclusion de responsabilité pour voies de fait. La vulgarisation de l’expression «consentement éclairé» pour ce qui est, au fond, un devoir de divulguer certains risques de la chirurgie ou de la thérapie paraît avoir joué un certain rôle dans la reconnaissance des voies de fait comme fondement de la responsabilité, même lorsqu’il y a eu consentement exprès au traitement et que le chirurgien ou le thérapeute a agi dans le cadre du consentement donné. Il serait préférable d’abandonner l’expression lorsqu’elle tend à confondre voies de fait et négligence. Le juge Haines en première instance a adopté la distinction faite par le juge Morden, tel était alors son titre, dans l’arrêt Kelly v. Hazlett[3] entre la situation où un manquement au devoir de divulguer appuie une action fondée sur les voies de fait et celle où ce manquement dénote seulement de la négligence. Le juge Morden s’est exprimé comme suit aux pp. 312 et 313:
[TRADUCTION] A mon sens, il est raisonnable d’examiner la question du consentement éclairé, pour ce qui est des allégations de voies de fait, sous l’angle des renseignements donnés. Si la nature et le caractère mêmes de l’opération pratiquée sont en substance ce qui avait été recommandé au demandeur et ce à quoi il a consenti, alors il n’y a pas eu atteinte à la personne du demandeur sans son consentement, indépendamment de toute omission de divulguer les risques indirects qu’entraîne l’opération. Toutefois, si l’on peut établir que cette omission a causé un préjudice au patient et qu’aucun motif médical raisonnable ne la justifiait, elle peut faire l’objet d’une réclamation fondée sur la négligence.
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Toutefois, il faut reconnaître que ce critère présente des faiblesses aussi bien théoriques que pratiques. Dans certains cas, il sera difficile de distinguer et de dissocier la question des risques consécutifs ou indirects de la nature et du caractère mêmes de l’opération ou de l’intervention prévue. C’était peut-être la situation dans Halushka v. University of Saskatchewan [(1965), 53 D.L.R. (2d) 436]. Plus le risque est probable plus l’on peut dire qu’il fait partie intégrante de la nature et du caractère de l’opération. De plus, même si un risque est réellement indirect, tout en étant important, on peut dire que sa divulgation est à ce point essentielle à une décision éclairée de subir l’opération que le défaut de le divulguer vicie le consentement.
Ce juge avait dit plus tôt dans ses motifs (à la p. 310) que [TRADUCTION] «la question du consentement «éclairé» peut se présenter à la fois dans les actions fondées sur les voies de fait et dans celles fondées sur la négligence: pour les premières, le défaut du médecin de donner des renseignements suffisants à son patient peut vicier le consentement apparent, alors que, pour les dernières, l’omission de s’assurer qu’un patient est bien informé peut équivaloir, dans certaines circonstances, à un acte de négligence».
La distinction qu’on a voulu faire est, à mon avis, non seulement d’application très difficile mais également incompatible avec les éléments du droit d’action pour voies de fait. L’acte délictuel est intentionnel, puisque c’est une atteinte injustifiée et non autorisée à la sécurité physique d’une personne. Il est vrai qu’elle offre à un demandeur certains avantages dont il ne bénéficie pas dans une action fondée sur la négligence puisqu’elle n’exige pas la preuve de la causalité et qu’elle impose au défendeur l’obligation de prouver qu’il y a eu consentement à ce qui a suivi. Ici encore la preuve médicale n’est pas nécessaire, bien qu’il me semble que si l’on invoque les voies de fait lorsqu’il y a eu certains manquements au devoir de divulguer, il faudrait qu’une preuve de cette nature soit faite devant le tribunal pour lui permettre de décider s’il y a eu un tel manquement.
Dans l’arrêt Schloendorff v. Society of New York Hospital[4], aux pp. 129 et 130 et à la p. 93 respectivement, le juge Cardozo a déclaré que [TRADUCTION] «tout être humain adulte et sain d’esprit a le droit de décider ce que doit subir son propre corps; un chirurgien qui pratique une opération sans le consentement de son patient commet des voies de fait pour lesquelles il est passible de dommages-intérêts». On ne peut étendre la portée de cette déclaration bien connue au-delà de sa teneur littérale pour appuyer une action fondée sur les voies de fait lorsqu’un patient a consenti à subir l’intervention chirurgicale pratiquée sur lui, mais qu’il y a eu violation du devoir de divulguer les risques qu’elle comportait. A mon avis, les actions fondées sur les voies de fait relatives à une opération ou à un autre traitement médical devraient être limitées aux cas où l’opération a été pratiquée ou le traitement administré sans aucun consente- ment ou, exception faite des urgences, lorsque l’opération ou le traitement va au-delà de ce à quoi le patient a consenti.
Cette norme comprendrait les cas où il y a eu une présentation inexacte de l’opération ou du traitement pour lequel un consentement a été obtenu et une intervention chirurgicale ou un traitement différent. Voir par exemple, Marshall v. Curry[5] (consentement à une opération pour traiter une hernie; le médecin procède à l’ablation des testicules du patient; action pour voies de fait); Murray v. McMurchy[6], (consentement à une césarienne; le médecin pratique la stérilisation de la patiente; le médecin est responsable d’atteinte à l’intégrité physique de la personne); Mulloy v. Hop Sang[7], (on demande au médecin de remettre une main en état, et non pas d’amputer; il procède à l’amputation; il est jugé responsable d’atteinte à l’intégrité physique); Winn v. Alexander and the Soldiers’ Memorial Hospital[8] (consentement à une césarienne; le médecin procède ensuite à la stérilisation de la patiente); Schweizer v. Central Hospital et al.[9] (le patient consent à une opération à l’orteil; le médecin pratique une opération dans le dos (arthrodèse); le médecin est responsable d’atteinte à l’intégrité physique de la personne).
Dans les situations où l’on allègue que les risques que comporte l’opération ou le traitement n’ont pas été divulgués au patient alors qu’ils auraient dû l’être, mais que l’opération pratiquée ou le traitement administré est bien ce à quoi le demandeur a consenti (la responsabilité ne peut être fondée sur la négligence pour l’opération ou le traitement recommandé compte tenu de l’état du patient), je ne comprends pas comment on peut dire que l’omission de divulguer vicie le consentement de sorte que l’opération ou le traitement constitue une atteinte injustifiée, non autorisée et volontaire à l’intégrité physique du patient. Je comprends qu’il soit tentant de dire que l’authenticité du consentement à un traitement médical est fonction de la divulgation adéquate des risques qu’il comporte, mais, à mon avis, en l’absence de présentation inexacte ou de fraude pour obtenir le consentement au traitement, l’omission de divulguer les risques que comporte l’opération quelle que soit leur importance, devrait relever de la négligence et non des voies de fait. Bien que cette omission ait trait au choix éclairé de subir ou de refuser le traitement approprié et recommandé, elle se présente comme la violation d’une obligation antérieure de diligence comparable, en termes d’obligation juridique, à l’obligation de diligence dans l’administration du traitement particulier auquel a consenti le patient. Ce n’est pas un critère de la validité du consentement.
3. L’évaluation de la Cour d’appel
Le juge Brooke, qui s’est exprimé au nom de la majorité de la Cour d’appel, a fait remarquer avec raison que [TRADUCTION] «Le devoir envers le patient [celui de divulguer] est déterminé par la Cour et, s’il est accepté, le témoignage des experts sert à déterminer si le défendeur s’en est acquitté. Pour qu’il y ait un droit d’action [fondé sur la négligence], le manquement du défendeur à son devoir de diligence doit causer des pertes et un préjudice au demandeur». Il a ensuite examiné les motifs de jugement du juge Haines et en a commenté comme suit la décision:
[TRADUCTION] A mon avis, vu la conclusion que le demandeur avait l’impression que l’opération ne présentait que les risques et conséquences possibles de toute intervention chirurgicale, on doit présumer que le savant juge de première instance a rejeté l’explication du défendeur que le demandeur savait que l’opération pouvait causer un accident cérébro-vasculaire. Il importe de noter que le savant juge de première instance ne se prononce pas sur la crédibilité et, en fait, qu’il ne met pas en doute l’affirmation du défendeur portant qu’il croyait que le demandeur comprenait le risque. Toutefois, le savant juge de première instance n’appuie pas seulement son jugement sur l’absence de mise en garde, mais également sur le fait que le défendeur n’a pas pris soin d’expliquer suffisamment le degré de risque. Il s’est appuyé sur les témoignages des docteurs Elgie et Schacter et, avec égards, je crois que, compte tenu de l’importance que le savant juge de première instance accorde aux données statistiques, il n’a pas saisi l’importance réelle des témoignages de ces deux médecins. Les docteurs Schacter et Elgie ont apparemment abordé de façon analogue la question de l’explication des risques de l’opération, mais l’accent ne portait pas sur les don- nées statistiques. Seul le Dr Elgie a parlé de statistiques en expliquant de quelle façon il conseillerait un patient dont il cherche à obtenir le consentement pour pratiquer cette opération et, à cet égard, sa réponse est différente de celle du Dr Schacter.
Le juge Brooke a fait une critique sévère de l’utilisation de statistiques non expliquées qui paraissent se rapporter au degré de risque que comporte une opération particulière. Voici ce qu’il a dit à cet égard:
[TRADUCTION] Il suffit de remarquer à quel point les statistiques données par les docteurs Hughes et Elgie dans leur témoignage varient pour démontrer la confusion qui pourrait résulter de leur utilisation. En contre-interrogatoire le Dr Hughes a répondu qu’il évaluait à 4 pour cent la possibilité de décès résultant de l’opération, ce qui correspond au plus haut pourcentage donné par le Dr Elgie qui la situe entre 2 et 4 pour cent. Relativement aux accidents cérébro-vasculaires entraînant la paralysie ou une invalidité temporaire, le Dr Hughes a évalué la possibilité à 10 pour cent, ce qui est cinq fois le plus petit pourcentage donné par le Dr Elgie et presque deux fois et demi son pourcentage le plus élevé. Cumulativement, les pourcentages du Dr Hughes totalisent 14 pour cent ce qui est trois fois plus que l’évaluation le plus basse du Dr Elgie et deux fois plus que son évaluation la plus haute. Elles diffèrent vraiment beaucoup. On n’a pas expliqué la raison de cette différence. Personne ne l’a demandé aux médecins. Et pourtant, dans ses motifs et, en particulier, dans son analyse de la conduite du défendeur, le juge de première instance a mentionné principalement les statistiques données par le Dr Hughes bien que l’on n’ait pas allégué que le médecin ait voulu s’en servir. Si la différence résulte uniquement ou partiellement de l’expérience personnelle des chirurgiens, comme semblent l’indiquer certains éléments de preuve, alors peut-être s’explique-t-elle par la nature des cas rencontrés par chacun des médecins, et les chances de survie dans les cas traités par l’un d’eux étaient inférieures à celles des cas traités par l’autre. Si tel est le cas, il y avait peut-être de bonnes raisons de ne pas mentionner de statistiques au patient, mais de simplement comparer sa situation s’il subit l’opération et s’il refuse de la subir, et de l’encourager à la subir compte tenu de son jeune âge et de sa force qui lui assuraient des chances de survie. Je ne crois pas que la preuve justifie la déclaration du savant juge de première instance et j’hésiterais à formuler de telles exigences car, à mon avis, les statistiques peuvent être très trompeuses. Il est préférable de laisser à la discrétion du médecin la façon d’expliquer à un patient donné la nature et le degré de risque que comporte l’intervention. La suffisance de l’explication est facile à vérifier. Je crois que la Cour d’appel de l’Ontario est allée trop loin pour ce qui est de la norme de divulgation des risques lorsqu’elle dit, dans le passage susmentionné de ses motifs, que [TRADUCTION] «il est préférable de laisser à la discrétion du médecin la façon d’expliquer à un patient donné la nature et le degré de risque que comporte l’intervention». Bien sûr, on peut la mettre à l’épreuve du témoignage de médecins experts, mais cela non plus n’est pas concluant. Le patient peut avoir exprimé des inquiétudes au médecin et ce dernier est tenu d’y répondre de façon raisonnable. Le devoir de divulgation du médecin s’applique aussi bien à ce qu’il sait ou devrait savoir qu’un certain patient considère pertinent à la décision de subir ou non le traitement prescrit, qu’aux risques importants que les connaissances médicales requises permettent d’identifier.
Il importe d’examiner plus à fond cette question. La Cour d’appel de l’Ontario a adopté une norme médicale professionnelle non seulement pour déterminer les risques importants à divulguer mais également, et concurremment, pour déterminer s’il y a eu manquement au devoir de divulguer. C’est également la façon dont le juge de première instance a abordé la question, même si sa conclusion sur les faits est défavorable au défendeur. (En réalité, le juge de première instance semble avoir donné une trop grande portée au devoir de divulguer. La Cour d’appel, au contraire, semble l’avoir trop restreint. De façon générale, le défaut de mentionner des statistiques ne devrait pas influer sur le devoir de divulguer ni constituer un facteur dans la décision de savoir s’il y a eu manquement au devoir.) Permettre que les témoignages des médecins experts déterminent quels sont les risques importants et, donc, ceux à divulguer et, corrélativement, quels risques ne sont pas importants, équivaut à confier à la profession médicale toute la question de la portée du devoir de divulguer, y compris celle de savoir s’il y a eu manquement à ce devoir. Bien sûr, les témoignages des médecins experts sont pertinents aux conclusions sur les risques inhérents à l’opération ou autre traitement envisagé, ou qui en résultent. Ils seront également utiles pour déterminer l’importance des risques, mais cette question ne doit pas être résolue sur la seule foi des témoignages des médecins experts. La question en litige ici diffère de celle qui se présente lorsqu’il s’agit de savoir si le médecin a exercé son activité professionnelle conformément aux normes professionnelles applicables. Il s’agit ici d’examiner quels sont les droits du patient de connaître les risques que comporte sa décision d’accepter ou de refuser de subir une opération ou un traitement.
L’importance de la non-divulgation de certains risques sur le consentement éclairé est une question qui relève de l’arbitre des faits, question sur laquelle il y aura vraisemblablement des témoignages de médecins, mais également d’autres témoignages, dont celui du patient ou de membres de sa famille. Certes, il est possible qu’un patient donné écarte la question des risques et soit tout à fait disposé à subir l’opération ou traitement, quels qu’ils soient. Pareille situation ne présente aucune difficulté. Encore une fois, il se peut qu’en raison de facteurs émotifs, un patient donné soit incapable de faire face aux faits pertinents à l’opération ou au traitement envisagé et, dans un tel cas, le médecin peut être justifié de taire ou de généraliser des renseignements qui devraient normalement être plus précis.
Un commentaire intitulé «New Trends in Informed Consent?» (1975), 54 Neb. L. Rev. 66, aux pp. 90, 91, donne un résumé utile des questions sur lesquelles le témoignage de médecins demeure important dans les cas de non-divulgation. Après avoir fait remarquer que le témoignage de médecins ne devrait pas dicter la décision relative au manquement à la norme de diligence, l’auteur poursuit (en mentionnant l’arrêt Canterbury v. S pence, cité plus loin):
[TRADUCTION] Même dans l’arrêt Canterbury on dit formellement que le témoignage d’experts demeurera nécessaire, sauf dans les cas les plus clairs, pour établir (1) les risques inhérents à une intervention ou à un traitement donné, (2) les conséquences de l’absence de traitement, (3) les traitements possibles et leurs risques et (4) la cause du préjudice subi par le patient demandeur. Finalement, si le médecin défendeur revendique une exception, le témoignage d’experts sera nécessaire pour établir l’existence (1) d’une urgence qui éliminerait la nécessité d’obtenir le consentement et (2) l’effet sur le patient de la divulgation de risques lorsqu’une divulgation complète paraît médicalement injustifiée. Le savant juge de la Cour d’appel est également d’avis que la mention de statistiques, de même que l’affirmation que le défendeur aurait dû fournir au patient les renseignements qu’il a donnés en témoignage quant au pourcentage d’accident cérébrovascular ou de décès,