Canada (Commissariat à l’information) c. Calian Ltd.

Canada (Commissariat à l’information) c. Calian Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-06-22
Référence neutre
2017 CAF 135
Numéro de dossier
A-20-16, A-31-16
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20170622
Dossiers : A-20-16
A-31-16
Référence : 2017 CAF 135
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
LA JUGE WOODS
A-20-16
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
CALIAN LTD.
ET LE COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
intimés
A-31-16
ENTRE :
LE COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
appelant
et
CALIAN LTD.
ET
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 25 janvier 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 22 juin 2017.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GLEASON
LA JUGE WOODS
Date : 20170622
Dossiers : A-20-16
A-31-16
Référence : 2017 CAF 135
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE GLEASON
LA JUGE WOODS
A-20-16
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
CALIAN LTD.
ET
LE COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
intimés
A-31-16
ENTRE :
LE COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
appelant
et
CALIAN LTD.
ET
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] Les présents appels soulèvent l’intéressante question de l’interaction entre le droit des contrats et le régime législatif de l’accès à l’information au Canada. Plus particulièrement, l’issue finale des présents appels dépend de l’incidence d’une clause de divulgation sur les exceptions relatives aux renseignements de tiers prévues par la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. (1985), ch. A-1 (la Loi). Pour les motifs exposés ci-après, je suis d’avis que la clause en question vaut consentement à la divulgation publique de renseignements autrement visés par une exception aux termes de la Loi. Cependant, le consentement n’est pas déterminant pour statuer quant à la question de savoir si ces renseignements doivent être divulgués. En conséquence, j’accueillerais l’appel en partie, mais je n’accorderais aucuns dépens puisque les différentes thèses avancées ont été accueillies de manière mitigée.
I. Contexte [2] L’intimée Calian Ltd. (Calian) est une entreprise établie à Ottawa qui assure des services souples et à court terme de placement de professionnels dans les secteurs du génie, des technologies de l’information, des soins de santé et des télécommunications. Une bonne partie de ses activités provient de la prestation de services de placement au gouvernement fédéral. Par conséquent, Calian participe régulièrement aux processus d’approvisionnement du fédéral.
[3] En 2009, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC, représenté par le procureur général du Canada) a lancé un processus d’appel d’offres par la voie d’une Demande d’offres à commandes (DOC) pour la prestation de services d’aide à la recherche au Collège militaire royal du Canada (CMR, ou le Collège). Le CMR a reçu la mission de fournir une aide à la recherche et d’autres types de soutien au ministère de la Défense nationale (MDN) et à d’autres ministères. Le financement que reçoit le Collège pour embaucher des adjoints de recherche étant lié aux subventions versées par le gouvernement fédéral aux professeurs, il recourt au processus d’approvisionnement du gouvernement fédéral tous les cinq ans pour combler ses besoins variés et complexes en matière de personnel.
[4] La DOC lancée en 2009 avait été conçue pour soutenir les activités de recherche et de développement de trois facultés (arts, ingénierie et sciences) et de deux divisions (études supérieures et recherche et études permanentes) du CMR. La DOC exigeait que les parties soumissionnaires indiquent les taux relatifs au personnel détaillés, selon la formule « taux horaire fermes tout compris », pour une centaine de catégories de main-d’œuvre, ainsi que les rajustements annuels des taux relatifs au personnel sur cinq ans, soit la durée du contrat (voir la DOC, pièce A jointe à l’affidavit de Louise Kelly, souscrit le 30 mai 2014, dossier d’appel, vol. 8, onglet 20, aux pages 1849 et suivantes).
[5] La DOC précisait en outre que les conditions générales – offres à commandes – biens ou services de 2005 de TPSGC (25/05/07) (les conditions générales) faisaient partie intégrante de l’offre à commandes. Selon ces conditions générales, les soumissionnaires doivent consentir à la divulgation des prix unitaires et des taux de leur offre à commandes aux termes de la disposition suivante (clause de divulgation) :
Le proposant accepte que ses prix soient divulgués par le Canada et convient qu’il n’aura aucun droit de réclamation contre le Canada, le ministre, l’utilisateur désigné, leurs employés, agents ou préposés en ce qui a trait à ladite divulgation.
Clause de divulgation, pièce E jointe à l’affidavit de Louise Kelly, souscrit le 30 mai 2014, dossier d’appel, vol. 8, onglet 20, à la page 1870. Voir également la clause 3.1 de la DOC, pièce A jointe à l’affidavit de Louise Kelly, souscrit le 30 mai 2014, dossier d’appel, vol. 8, onglet 20, à la page 1833.
[6] Calian, dont les soumissions ont été retenues en 1997 et 2002 pour un type de travail similaire pour le compte du CMR, a de nouveau remporté l’appel d’offres de TPSGC en 2009. Le 30 novembre 2009, l’offre à commandes W0046-080001/001/TOR (l’offre à commandes 2010-2014) a été adjugée à Calian, qui devenait ainsi le fournisseur exclusif de personnel de recherche spécialisé au CMR pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2014, avec une possibilité que TPSGC prolonge cette période d’un an.
[7] Le 1er novembre 2013, TPSGC a reçu une demande en vertu de la Loi qui l’intimait à communiquer une copie de [traduction] « la totalité des contrats, modifications de contrat, lettres et courriels » concernant le contrat adjugé à Calian pour la période du 30 novembre 2009 au 1er mars 2013 (Demande d’accès de 2013, pièce H jointe à l’affidavit de Jerry Johnston, souscrit le 10 mars 2014, dossier d’appel, vol. 7, onglet 18, à la page 1565). Aux termes du paragraphe 27(1) de la Loi, TPSGC a consulté Calian avant de divulguer certains renseignements visés par la demande. Dans sa correspondance, TPSGC a invité Calian à présenter ses observations sur les raisons empêchant la communication de documents visés par la demande d’accès de 2013. TPSGC a également informé Calian que la clause de divulgation de renseignements incorporée à l’offre à commandes 2010-2014 ne lui permettait pas de traiter ses prix unitaires et ses taux relatifs au personnel comme des renseignements confidentiels de tiers.
[8] En plus d’exiger que tout renseignement se rapportant à ses employés ainsi que ses numéros d’entreprise – approvisionnement et de compte TPS soient expurgés, Calian a soutenu que les renseignements relatifs à ses taux relatifs au personnel étaient de nature exclusive, et qu’ils échappaient par le fait même à l’obligation de divulgation prévue à l’alinéa 20(1)b) de la Loi. De fait, dans les versions précédentes de la même DOC, l’État avait précisé les « taux de base » afférents à diverses catégories de main-d’œuvre, auxquels les soumissionnaires devaient ajouter leur propre marge bénéficiaire et proposer un [traduction] « taux entièrement imputé » tout compris (voir l’affidavit de Jerry Johnston, souscrit le 10 mars 2014, dossier d’appel, vol. 7, onglet 18, à la page 1415, paragraphe 19). Ces précisions ne figurent plus à la DOC de 2009, qui n’indique pas les taux de base de chaque catégorie de main-d’œuvre, de sorte que les soumissionnaires devaient proposer des prix concurrentiels sans aucune directive quant au niveau acceptable de rémunération pour chaque catégorie d’entrepreneurs en recherche. Calian a soutenu que le risque de préjudice posé par la divulgation des taux de facturation proposés dans sa soumission de 2009 était considérablement accru puisqu’elle avait dû faire appel à ses compétences poussées et exclusives du domaine de la gestion des services de personnel pour établir des prix compétitifs. Calian a de plus soutenu que, aux fins de l’alinéa 20(1)c) de la Loi, la divulgation de ses taux résulterait en un risque de pertes financières appréciables et importantes.
[9] Quant à la clause de divulgation, Calian a soutenu qu’elle ne visait pas les taux relatifs au personnel proposés, pour trois raisons principales. Premièrement, Calian a soutenu que la clause était formulée d’une manière qui la rendait applicable seulement à des valeurs indiquées dans un document (les taux de base fixés par l’État pour chaque catégorie de main-d’œuvre, tels qu’ils figurent aux offres à commandes précédentes), et non aux taux entièrement imputés figurant dans la soumission de 2009. Deuxièmement, Calian a fait référence au traitement antérieur de la clause de divulgation par le MDN, l’autorité contractuelle précédente du CMR pour la soumission relative au soutien à la recherche, comme preuve de la portée étroite de ladite clause. Selon son expérience passée relativement au processus d’approvisionnement du gouvernement fédéral, Calian a soutenu qu’il fallait interpréter la clause de divulgation comme donnant consentement à la divulgation de renseignements à d’autres ministères, mais non au public. Troisièmement, au vu des modalités précises de la DOC visée (c’est-à-dire l’adjudication du marché à un fournisseur unique, alors qu’il est plus courant que plusieurs fournisseurs soient retenus), Calian a soutenu que la divulgation dans ce contexte particulier résulterait en un préjudice irréparable à sa compétitivité, et que cela justifiait d’autant plus une interprétation restrictive de la clause.
[10] Le 3 janvier 2014, TPSGS a communiqué sa décision aux termes de l’article 28 de la Loi, de n’expurger que les parties de l’offre à commandes 2010-2014 dans lesquelles figuraient (1) les noms, titres, numéros de poste téléphonique, de téléphone cellulaire, de télécopieur ou personnels des employés de Calian; (2) son numéro d’entreprise – approvisionnement, ainsi que (3) son numéro de compte TPS. TPSGC a rejeté la demande de Calian d’expurger les taux relatifs au personnel, en précisant que [traduction] « […] comme la clause de divulgation de renseignements a déjà été intégrée dans l’offre à commandes, les prix unitaires et les taux ne peuvent pas assimilés à des renseignements confidentiels relatifs à un tiers qui nuiraient à votre compétitivité, et nous sommes donc tenus de les communiquer » (voir la décision fondée sur l’article 28, pièce H jointe à l’affidavit de Jerry Johnston, souscrit le 10 mars 2014, dossier d’appel, vol. 7, onglet 18, à la page 1565). Bien que les motifs ne soient pas explicites à ce sujet, il est permis de penser que TPSGC a interprété la clause de divulgation comme faisant entièrement obstacle à toute prétention de confidentialité aux termes du paragraphe 20(1) de la Loi, ou comme une renonciation à cet égard.
[11] Par suite de la décision fondée sur l’article 28 de TPSGC, Calian a déposé une première demande de contrôle judiciaire, visée par les présents appels en vertu de l’article 44 de la Loi. Au cours de cette procédure, il est ressorti clairement que d’autres documents visés par celle-ci avaient été repérés, mais qu’ils n’avaient pas été inclus dans la première consultation relative aux renseignements de tiers. TPSGC a donc consulté Calian de nouveau au sujet de ces autres documents, ce qui s’est conclu de la même manière pour ce qui concerne la divulgation des taux relatifs au personnel. Calian a déposé une demande de contrôle judiciaire visant cette seconde décision. Les deux demandes ont été réunies et une ordonnance d’instruction conjointe a été rendue le 18 septembre 2014. Le juge Brown de la Cour fédérale a rendu sa décision le 18 décembre 2015 (publiée sous l’intitulé Calian Ltd. c. Canada (Procureur général), 2015 CF 1392).
II. La décision de la Cour fédérale [12] Le juge a tout d’abord conclu que la norme de contrôle applicable était celle de la décision correcte. S’appuyant sur le paragraphe 53 de l’arrêt Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 R.C.S. 23 [Merck], le juge a conclu que nulle décision discrétionnaire aux termes du paragraphe 20(1) de la Loi n’était en cause, et que l’application des exceptions aux documents visés devait être appréciée sans déférence envers le décideur.
[13] Le juge a ensuite tiré une série de conclusions de fait, fondées sur son interprétation des dispositions législatives pertinentes. Il a noté en premier lieu que les taux relatifs au personnel sont nettement plus « commercialement sensibles » et « confidentiels » que ceux qui figuraient aux DOC précédentes, étant donné l’absence de « taux de base » pour chaque catégorie de main-d’œuvre dans la DOC de 2009 (voir les motifs, au paragraphe 47). Il s’ensuit que les soumissionnaires devaient établir les prix à partir de zéro. Le juge a aussi noté que les taux relatifs au personnel étaient le facteur le plus important du succès de la soumission en réponse à la DOC de 2009, car ils comptaient pour 60 % de l’évaluation (motifs, au paragraphe 41).
[14] Se prononçant sur l’historique des relations entre les parties, le juge a conclu que toutes deux considéraient que les taux relatifs au personnel faisaient l’objet d’une exception et souhaitaient qu’ils soient traités ainsi. Sa conclusion sur ce point repose principalement sur le traitement réservé à la demande d’accès déposée en 2009 à l’égard d’une soumission remportée par Calian (l’offre à commandes 2003-2009), qui s’était soldée par l’exclusion de la communication des prix unitaires « entièrement imputés » en application de l’alinéa 20(1)c) et du paragraphe 24(1) de la Loi. Comparant l’offre à commandes 2003-2009 avec celle en jeu en l’espèce, le juge a noté que toutes deux mettaient en cause la même partie contractuelle gouvernementale, à savoir l’État (même si la gestion de contrat avait été transférée du MDN à TPSGC); qu’elles avaient le même objet, c’est-à-dire la fourniture au CMR de services de consultation spécialisés, et contenaient des clauses de divulgation essentiellement identiques. Il n’y avait donc pas lieu, selon lui, de traiter différemment la demande d’accès déposée en 2013 de celle déposée en 2009. La seule observation du juge à ce sujet a trait au fait que le caractère plus confidentiel des renseignements figurant dans l’offre à commandes 2010-2014 (vu la nature des taux relatifs au personnel et l’absence dans la structure du contrat subséquent de « taux de base » pour chaque catégorie de main-d’œuvre) augmentait le risque vraisemblable de pertes financières importantes ou de préjudice à l’avantage concurrentiel de Calian (motifs, aux paragraphes 49 à 54).
[15] Se fondant sur les constatations exposées ci-devant, le juge a conclu que la divulgation des taux relatifs au personnel nuirait à la compétitivité de Calian en vertu de l’alinéa 20(1)c) de la Loi. Il a conclu que la divulgation de ces renseignements servirait de « tremplin » à ses concurrents, qui pourraient tirer profit des compétences et de l’expérience de Calian, portant préjudice à sa capacité de présenter une offre gagnante et posant un risque réel de saper son avantage concurrentiel (motifs, au paragraphe 61). Le juge s’est appuyé sur le fait que, compte tenu du cycle des appels d’offres dans le domaine de la prestation de services de personnel au CMR, Calian était tout à fait fondée à s’attendre au lancement imminent d’un nouveau processus de soumissions (motifs, au paragraphe 59).
[16] Pour ce qui est de l’effet de la clause de divulgation, le juge a conclu que cela n’était que l’un des facteurs à prendre en compte pour rechercher ce qui « risquerait vraisemblablement » d’arriver aux termes de l’alinéa 20(1)c) de la Loi, mais que d’autres facteurs pouvaient aussi jouer, tel l’historique des relations entre les parties. Il a retenu le témoignage de Calian comme quoi sa compréhension de la clause reposait sur ses années d’expérience et de discussions avec diverses entités gouvernementales, et que son inclusion visait à permettre l’échange de taux entre les ministères. Puisque l’État n’a pas produit de preuves concernant sa lecture de la clause de divulgation, le juge a conclu que les parties pouvaient raisonnablement comprendre que la clause ait pour objet de permettre la divulgation des taux relatifs au personnel uniquement aux autres ministères. Il a donc soustrait à l’obligation de divulgation les taux relatifs au personnel, en application de l’alinéa 20(1)c) de la Loi (motifs, aux paragraphes 65 à 78).
[17] Le juge a conclu par ailleurs que les taux relatifs au personnel devaient être soustraits à la divulgation en application de l’alinéa 20(1)d) de la Loi parce que ces renseignements risquaient vraisemblablement d’entraver les négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d’autres fins. Se fondant sur le critère de l’interférence consacré par la jurisprudence Fermes Burnbrae Limitée c. Canada (Agence canadienne d’inspection des aliments), 2014 CF 957 [Burnbrae], selon lequel l’entrave doit être plus que conjecturale et ne peut consister simplement en une concurrence plus vive, le juge a conclu qu’il était probable que les clients de Calian tenteraient d’améliorer leur position de négociation après la divulgation de ses taux. Il a aussi conclu que Calian risquait de subir des pressions pour augmenter les taux de ses consultants. Pour des motifs analogues à ceux qui sont exposés plus haut, le juge n’a pas interprété la clause de divulgation comme faisant entièrement obstacle aux exceptions prévues à l’alinéa 20(1)d). Là encore, il a conclu que la clause de divulgation devait s’interpréter de concert avec l’ensemble des facteurs pertinents en vue de rechercher si une dérogation à l’obligation de divulgation était justifiée dans les circonstances. Il a par conséquent ajouté les dispositions de l’alinéa 20(1)d) de la Loi comme motifs supplémentaires pour soustraire les taux relatifs au personnel à l’obligation de divulgation (motifs, aux paragraphes 79 à 88).
[18] Finalement, le juge a conclu que ces décisions devaient être annulées, indépendamment de ses propres constatations relatives aux alinéas 20(1)c) et d), aux motif que TPSGC n’avait pas envisagé d’exercer son pouvoir discrétionnaire de refuser de divulguer des renseignements qui autrement font l’objet d’une exception en vertu du paragraphe 20(5) de la Loi. Ayant conclu que TPSGC avait manqué une étape cruciale dans l’exposé des motifs de sa décision et avait ainsi commis une erreur irrémédiable, le juge a conclu qu’il s’agissait d’un motif supplémentaire d’annulation de la décision (motifs, aux paragraphes 89 à 101). Par ailleurs, le juge a conclu que Calian ne pouvait pas fonder sa demande d’expurgation sur l’alinéa 20(1)b) ou l’article 18 de la Loi (motifs, aux paragraphes 102 à 107).
III. Questions en litige [19] Le procureur général du Canada (dossier no A-20-16) et le Commissaire à l’information du Canada (dossier no A-31-16) ont tous les deux interjeté appel de la décision du juge. Par voie d’ordonnance datée du 6 avril 2016, les dossiers ont été réunis en vue de leur instruction conjointe.
[20] Les questions en litige dans les deux appels se chevauchent à maints égards, et les parties discutent des questions similaires en les formulant différemment. Essentiellement, les questions à trancher par notre Cour se résument aux suivantes :
Les taux relatifs au personnel sont-ils soustraits à la divulgation en application des alinéas 20(1)b), c) ou d) de la Loi? Quelle est l’interprétation juste de la clause de divulgation? Comment la clause de divulgation interagit-elle avec le régime législatif?
[21] Comme il deviendra vite évident, je suis d’avis que TPSGC et la Cour fédérale ont tous deux mal interprété la clause de divulgation. TPSGC a commis une erreur en l’assimilant à une renonciation à l’application des exceptions prévues par la Loi, et la Cour fédérale s’est trompée en concluant que la clause de divulgation constituait un consentement limité. Selon moi, la bonne manière de procéder aurait été de rechercher d’abord si les renseignements visés par la demande de protection auraient autrement fait l’objet d’une exception prévue par la Loi. C’est la question à laquelle je répondrai sous la rubrique Question en litige A. Quant à savoir si la clause de divulgation peut à juste titre s’interpréter comme un consentement à la divulgation publique de renseignements faisant autrement l’objet d’une exception, que j’analyserai sous la rubrique Question en litige B, il faut rechercher s’il y a des circonstances militant contre leur divulgation, sans égard au consentement donné à cette clause. Cet aspect de mon analyse, abordé sous la rubrique Question en litige C, concerne le pouvoir discrétionnaire dévolu au responsable de l’institution gouvernementale de refuser de divulguer des renseignements qui feraient l’objet d’une exception, n’eût été la clause de divulgation. Mes conclusions à ce sujet ont trait au recours à accorder dans les présents appels.
IV. Les dispositions législatives pertinentes [22] La Loi vise à élargir l’accès à l’information qui relève du gouvernement, sous réserve des quelques exceptions précises et limitées qui y sont prévues (paragraphe 2[1]). Comme l’observe le juge La Forest au paragraphe 61 de l’arrêt Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403, 148 D.L.R. (4th) 385 (dissident, mais non sur ce point), « [l]a loi en matière d’accès à l’information a donc pour objet général de favoriser la démocratie », en premier lieu en assurant « que les citoyens possèdent l’information nécessaire pour participer utilement au processus démocratique », et en second lieu « que les politiciens et les bureaucrates demeurent comptables envers l’ensemble de la population ». Pour réaliser cet objectif, le responsable d’une institution gouvernementale doit communiquer, si une demande d’accès à un document a été faite, toute partie de celui-ci qui est dépourvue de renseignements visés par une exception et qui peut raisonnablement être prélevée (article 25 de la Loi).
[23] L’une des exceptions au principe de divulgation a trait aux renseignements de tiers. Voici les passages pertinents du paragraphe 20(1) à ce sujet :
20 (1) Le responsable d’une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant :
20 (1) Subject to this section, the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Act that contains
…
…
b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;
(b) financial, commercial, scientific or technical information that is confidential information supplied to a government institution by a third party and is treated consistently in a confidential manner by the third party;
b.1) des renseignements qui, d’une part, sont fournis à titre confidentiel à une institution fédérale par un tiers en vue de l’élaboration, de la mise à jour, de la mise à l’essai ou de la mise en oeuvre par celle-ci de plans de gestion des urgences au sens de l’article 2 de la Loi sur la gestion des urgences et, d’autre part, portent sur la vulnérabilité des bâtiments ou autres ouvrages de ce tiers, ou de ses réseaux ou systèmes, y compris ses réseaux ou systèmes informatiques ou de communication, ou sur les méthodes employées pour leur protection;
(b.1) information that is supplied in confidence to a government institution by a third party for the preparation, maintenance, testing or implementation by the government institution of emergency management plans within the meaning of section 2 of the Emergency Management Act and that concerns the vulnerability of the third party’s buildings or other structures, its networks or systems, including its computer or communications networks or systems, or the methods used to protect any of those buildings, structures, networks or systems;
c) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
(c) information the disclosure of which could reasonably be expected to result in material financial loss or gain to, or could reasonably be expected to prejudice the competitive position of, a third party; or
d) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d’autres fins.
(d) information the disclosure of which could reasonably be expected to interfere with contractual or other negotiations of a third party.
[24] Cependant, même si l’une de ces exceptions joue, le tiers peut consentir à la communication, auquel cas le responsable de l’institution gouvernementale est investi d’un pouvoir discrétionnaire relativement à la communication :
(5) Le responsable d’une institution fédérale peut communiquer tout document contenant les renseignements visés au paragraphe (1) si le tiers que les renseignements concernent y consent.
(5) The head of a government institution may disclose any record that contains information described in subsection (1) with the consent of the third party to whom the information relates.
[25] La Loi exige en outre que les tiers soient notifiés si le responsable d’une institution gouvernementale a l’intention de communiquer un document qui, selon lui, est susceptible de contenir des renseignements visés aux alinéas 20(1)b), b.1), c) ou d) [paragraphe 27(1) de la Loi]. Le tiers ainsi notifié peut présenter des observations, dans les 20 jours suivant la transmission de l’avis, sur les raisons qui justifieraient la non-communication totale ou partielle du document visé [paragraphe 28(1)]. Si le responsable de l’institution gouvernementale opte néanmoins pour la communication totale ou partielle du document, le tiers peut exercer un recours en réexamen devant la Cour fédérale [paragraphe 44(1)].
V. La norme de contrôle [26] Il n’est pas controversé entre les parties que l’examen par le juge d’appel de l’application de la Loi doit se fonder sur les principes consacrés par l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 [Housen]. Cette position est conforme avec celle qui fut retenue à l’occasion de l’affaire Merck, où la Cour suprême a conclu que « [l]a décision du juge qui, en application de la Loi, procède à un examen, qui aura souvent un volet factuel important, peut faire l’objet d’une révision en appel conformément aux principes exposés dans Housen [...] » (au paragraphe 54). Ainsi, notre Cour concentrera son examen sur la décision de la Cour fédérale, en appliquant la norme de contrôle de la décision correcte aux questions de droit, et celle de l’erreur manifeste et dominante aux conclusions de fait et aux questions mélangées de fait et de droit. Quand une question mélangée de fait et de droit contient une question de droit qui peut être isolée, la norme de contrôle reste celle de la décision correcte.
[27] L’effet, s’il y en a un, d’une jurisprudence ultérieure de la Cour suprême, Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559 (aux paragraphes 45 à 47), devra faire l’objet d’un autre jugement. Si, à l’évidence, notre Cour n’est pas tenue de souscrire au consensus entre les parties quant à la norme de contrôle applicable, cet argument n’en doit pas moins faire l’objet d’une discussion exhaustive avant que soit écartée une jurisprudence constante en raison de l’absence de consignes claires de la plus haute juridiction. Ce thème n’a pas été discuté et, qui plus est, il s’agirait d’un débat théorique puisque j’ai conclu que les motifs du juge à l’égard de la première question en litige résistent au contrôle selon la norme plus stricte.
[28] Je suis, en effet, d’avis que le juge n’a pas commis d’erreur susceptible de contrôle en concluant que la décision de divulguer ou non un renseignement est susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte. Comme la Cour suprême l’a observé à juste titre à l’occasion de l’affaire Merck, aucun pouvoir discrétionnaire n’est en cause lorsque le responsable d’une institution gouvernementale doit décider si un document doit être communiqué ou non (au paragraphe 53). Tel qu’il est prévu dans l’introduction du paragraphe 20(1) de la Loi, le responsable « est tenu » de refuser la communication de documents qui contiennent le type de renseignements recensés aux alinéas a) à d). Conséquemment, la cour réformatrice doit rechercher si les exceptions au principe général de la divulgation ont été dûment appliquées eu égard aux documents demandés :
[…] Il s’ensuit que dans les cas où un tiers […] demande à la Cour fédérale, en vertu de l’article 44 de la Loi, de « contrôler » la décision du responsable de l’institution de communiquer tout ou partie d’un document, le juge de la Cour fédérale doit déterminer si ce dernier a correctement appliqué les exceptions aux documents visés […]
Merck, au paragraphe 53.
[29] Le juge était donc appelé à rechercher si, effectivement, les taux relatifs au personnel de Calian échappaient aux exceptions en matière de divulgation prévues dans la Loi. Il ne faut toutefois pas en déduire que l’appréciation ne comportait nulle composante factuelle. Comme la Cour suprême l’admet par l’arrêt Merck, les principes juridiques pertinents ne peuvent être appliqués hors contexte, et doivent toujours être pris en compte en fonction des preuves au dossier (au paragraphe 150). C’est donc avec cette mise en garde en tête que je rechercherai si le juge a commis une erreur dans son appréciation de la première question susmentionnée.
[30] Pour ce qui concerne les deuxième et troisième questions, qui portent sur l’interprétation les contrats et l’interaction de la clause et de la Loi, elles sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision correcte. Au paragraphe 50 de Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53 [2014] 2 R.C.S. 633 [Sattva], un arrêt récent de la Cour suprême du Canada, il est conclu que les questions afférentes relevant de l’interprétation des contrats sont si étroitement liées aux faits d’une espèce qu’elles doivent d’ordinaire être envisagées comme soulevant des questions mélangées de fait et de droit. S’il est impossible de « dégager une pure question de droit », la portée des interventions du juge d’appel s’en trouve considérablement restreinte et celle-ci doit manifestement faire preuve de déférence à l’égard de ce type de questions. En matière administrative, on peut généralement affirmer que la norme de la décision raisonnable joue quant à ces questions. En matière d’appel, la norme applicable sera celle de l’erreur manifeste et dominante.
[31] Dans le sillage de la jurisprudence Sattva, les cours d’appel se sont livrées à la tâche délicate de déterminer les circonstances où l’interprétation d’un contrat permet de « dégager une pure question de droit », laquelle commande un examen plus minutieux selon la norme de la décision correcte. Selon un nouveau courant jurisprudentiel, le juge doit faire preuve de retenue lorsque des contrats types sont en cause (voir notamment les jugements MacDonald v. Chicago Title Insurance Company of Canada, 2015 ONCA 842, 127 O.R. [3d] 663 [MacDonald]; True Construction Limited v. Kamloops [City], 2016 BCCA 173, 386 B.C.A.C. 82; Ledcor Construction Limited v. Northbridge Indemnity Insurance Company, 2015 ABCA 121, 386 D.L.R. (4th) 482 [Ledcor, ABCA]). La Cour suprême a récemment retenu cette approche à l’occasion de l’affaire Ledcor Construction Ltd. c. Société d’assurance d’indemnisation Northbridge., 2016 CSC 37, [2016] 2 R.C.S. 23 [Ledcor, CSC], où elle infirme l’arrêt Ledcor, ABCA [mais retient toutefois, du moins en partie, la grille d’analyse suivie par la Cour d’appel].
[32] La Cour suprême fonde sa conclusion sur deux raisons. Premièrement, elle soutient que le fondement factuel a beaucoup moins de pertinence quand il s’agit d’interpréter un contrat type que c’est généralement le cas pour toute autre espèce d’interprétation des contrats. Voici ce que fait remarquer à cet égard la Cour d’appel de l’Ontario à l’occasion de l’affaire MacDonald, au paragraphe 33 :
[traduction] Le fondement factuel a beaucoup moins de pertinence, si tant est qu’il en ait une, aux fins de l’interprétation d’un contrat type ou d’un contrat d’adhésion, dont les parties ne négocient pas les modalités, et qui est présenté comme une proposition à prendre ou à laisser. Toute tentative de dégager l’intention des parties dans les circonstances entourant ces contrats constitue au plus une fiction juridique. [Références omises.]
[33] Deuxièmement, à l’inverse des cas mettant en cause l’interprétation de contrats dont l’issue n’a d’incidence que sur les droits des parties au différend, l’interprétation par le juge d’un contrat type spécialisé a des conséquences et une valeur jurisprudentielle déterminantes. La cohérence s’avère primordiale dès lors que de nombreuses parties risquent d’être touchées par des interprétations divergentes d’une clause contractuelle particulière :
[…] Il ne serait pas souhaitable que les cours interprètent différemment des contrats types identiques ou très similaires sans bonne raison. Le rôle des cours d’appel – « assurer la cohérence du droit » (Sattva, au paragraphe 51) – est servi lorsqu’on leur permet de contrôler l’interprétation d’un contrat type selon la norme de la décision correcte.
Ledcor, CSC, au paragraphe 39
[34] En l’espèce, il est clair que les parties n’ont pas négocié les modalités de la clause de divulgation ni, en fait, de l’ensemble du contrat d’approvisionnement (affidavit de Jerry Johnston, souscrit le 10 mars 2014, dossier d’appel, vol. 7, onglet 18, à la page 1419, paragraphe 33). Calian ne conteste pas la thèse portant que les conditions générales constituaient bel et bien un contrat type.
[35] Le procureur général soutient par ailleurs que l’interprétation que fera notre Cour de la clause de divulgation aura un effet qui transcendera les droits des parties au différend actuel dans la mesure où les conditions générales constituent des conditions types, applicables à toutes les offres à commandes de biens et de services, et qu’elles sont appliquées depuis plus de dix ans. Il semble en effet qu’en l’espèce, la clause en cause a fait l’objet d’une abondante jurisprudence (voir Stenotran [Services c. Canada [Ministre de Travaux publics et Services gouvernementaux] [2000], 186 FTR 134 [C.F. 1re inst.] [Stenotran]; Top Aces Consulting Inc. c. Canada [Défense nationale], 2011 CF 641, 391 FTR 14 [Top Aces], confirmée par 2012 CAF 75, 430 N.R. 260). L’avocat représentant le procureur général a également informé notre Cour qu’en raison de la grande similitude entre les questions de droit soulevées, le sursis avait été accordé dans une autre affaire dans l’attente de l’issue de la présente affaire (The Typhon Group Ltd. et al. c. Procureur général du Canada, dossier no T-1246-15, ordonnance du protonotaire Aalto, rendue le 14 décembre 2015).
[36] Cela dit, l’avocat de Calian rejette toute valeur jurisprudentielle d’une quelconque interprétation de la clause de divulgation, au motif qu’elle figure parmi une série de facteurs à examiner pour rechercher si un document doit être soustrait à la divulgation en vertu de la Loi. Calian opine également qu’en l’espèce, le fondement factuel est important et propre aux parties, et qu’il apporte un éclairage particulier à la manière dont le contrat doit être interprété. L’avocat fonde cette thèse sur la mise en garde formulée par la Cour suprême par l’arrêt Ledcor, selon lequel l’interprétation d’un contrat type peut exiger un contrôle empreint de déférence en appel dans certains cas, et notamment si « le fondement factuel d’un contrat type qui est propre aux parties concernées aide à l’interpréter » (au paragraphe 48).
[37] Cette première thèse de Calian ne saurait être retenue. L’interaction de la clause de divulgation et des diverses exceptions prévues au paragraphe 20(1) de la Loi, et la question de savoir si cette clause fait entièrement obstacle à ces exceptions ou si elle doit être interprétée comme l’un des facteurs de l’appréciation de l’application des alinéas 20(1)b), c) et d) est une pure question de droit. Qui plus est, ces questions sont entièrement distinctes de la question relevant de l’interprétation des contrats. Par conséquent, il n’y a pas lieu de faire preuve de déférence à l’égard du juge.
[38] Bien qu’il apparaisse mieux fondé à première vue, le deuxième argument de Calian doit aussi être rejeté. L’intention subjective d’une partie à un contrat ne peut servir de base à l’interprétation de sa signification, à plus forte raison s’il s’agit d’un contrat type, puisque ce serait contraire aux principes d’interprétation des contrats et aux antipodes de la nécessité de certitude, de constance et de prévisibilité de l’interprétation des clauses dont l’utilisation est généralisée dans un domaine d’activité. Cela est d’autant plus vrai dans un cas comme celui qui nous intéresse, dans la mesure où plusieurs raisons pourraient expliquer pourquoi un autre ministère a décidé de ne pas divulguer l’information visée par une demande d’accès antérieure. Au final, pour citer le juge Iacobucci au paragraphe 37 de l’arrêt Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, 144 D.L.R. [4th] 1 [invoqué par la majorité dans l’arrêt Ledcor, CSC, au paragraphe 48), il me semble que le différend porte essentiellement sur une « proposition générale », et non « sur un ensemble très particulier de circonstances qui n’est pas susceptible de présenter beaucoup d’intérêt pour les juges et les avocats dans l’avenir ». Je serais plutôt porté à penser que l’interprétation de la clause de divulgation et son interaction avec le régime législatif font jouer des questions de droit isolables, et que la norme de contrôle applicable aux deuxième et troisième questions en cause en l’espèce doit être celle de la décision correcte, la norme que doit suivre le juge d’appel selon la jurisprudence Housen.
VI. Analyse A. Les taux relatifs au personnel sont-ils soustraits à la divulgation en application des alinéas 20(1)b), c) ou d) de la Loi? [39] La règle générale en matière de divulgation qui est consacrée par la Loi comporte un certain nombre d’exceptions. Celles qui sont pertinentes dans le présent appel se rapportent aux renseignements confidentiels de tiers et sont énoncées au paragraphe 20(1), et notamment aux alinéas b), c) et d), reproduits au paragraphe 23 des présents motifs.
[40] Il n’y a nulle controverse entre les parties quant aux principes juridiques sur lesquels repose l’application de l’alinéa 20(1)c). Dans son appel, le commissaire admet que le juge a correctement formulé le critère juridique déterminant l’application de l’alinéa 20(1)c). Se fondant sur la jurisprudence Merck, le juge expose lesdits principes comme suit :
Il incombe à la partie demanderesse d’établir son droit à l’exception, lequel dépend de la nature des renseignements et du contexte particulier de l’affaire. Le tiers qui invoque une exception prévue par l’al. 20(1)c) doit démontrer qu’il existe beaucoup plus qu’une simple possibilité qu’un préjudice soit causé, mais il n’est pas tenu d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le préjudice se produira bel et bien. Les types de préjudice qu’englobe l’alinéa 20(1)c) sont distincts (pertes ou profits financiers, d’un côté, et tort à sa compétitivité de l’autre).
Motifs, au paragraphe 38.
[41] L’avocat du commissaire a soutenu que le juge a mal appliqué ces principes, et qu’il avait conclu à tort que la preuve de Calian était suffisante pour établir qu’il y avait un risque vraisemblable de p