Bombardier Produits Récréatifs Inc. c. Arctic Cat, Inc.

Bombardier Produits Récréatifs Inc. c. Arctic Cat, Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-06-15
Référence neutre
2020 CF 691
Numéro de dossier
T-2025-11
Contenu de la décision
Date : 20200615
Dossier : T‑2025‑11
Référence : 2020 CF 691
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 15 juin 2020
En présence de monsieur le juge Roy
ENTRE :
BOMBARDIER PRODUITS RÉCRÉATIFS INC.
demanderesse/
défenderesse reconventionnelle
et
ARCTIC CAT, INC. et ARCTIC CAT SALES, INC.
défenderesses/
demanderesses reconventionnelles
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Jugement et motifs confidentiels rendus le 15 juin 2020)
[1] Un procès de 10 semaines a donné lieu à un jugement de 607 paragraphes (2017 CF 207). Bombardier Produits récréatifs Inc. (BRP ou Bombardier) alléguait qu’Arctic Cat., Inc. et Arctic Cat Sales, Inc. (AC ou Artic Cat) contrefaisaient quatre de ses brevets. Ces quatre brevets (nos 2293106, 2485813, 2411964 et 2350264) ont tous trait à des motoneiges. Les trois premiers revendiquent une nouvelle configuration pour une motoneige, amenant le conducteur à une position plus avancée lorsqu’il est assis sur la motoneige. Le quatrième brevet (no 2350264 ou le brevet 264) porte sur un châssis destiné à divers véhicules, dont des motoneiges. Il est dit que la conception et la construction d’un châssis faciliteront la construction de véhicules avec un meilleur positionnement du conducteur.
[2] Sur les 247 revendications que comptaient les quatre brevets en litige, 49 étaient toujours invoquées à la fin du procès. En fin de compte, la Cour a conclu que les revendications invoquées des brevets nos 2293106, 2485813 et 2411964 étaient — et avaient été — invalides et qu’elles étaient donc nulles. Quant au brevet 264, la Cour a conclu qu’AC n’avait pas contrefait les revendications qu’invoquait BRP, parce que ses motoneiges ne comportaient pas l’un des éléments constitutifs essentiels, le berceau de moteur.
[3] La décision de notre Cour a été portée en appel devant la Cour d’appel fédérale. Dans son jugement (2018 CAF 172), cette dernière n’a pas modifié celui de notre Cour sur les trois brevets concernant ce qui a été appelé la « position avancée du conducteur ». Elle a toutefois critiqué la partie du jugement concernant le brevet 264, celle liée au cadre‑support. La Cour d’appel n’a pas souscrit à la conclusion de notre Cour selon laquelle les motoneiges d’AC ne comportaient pas de « berceau de moteur », ainsi que l’exigeait le brevet 264. De ce fait, elle a renvoyé l’affaire à notre Cour pour que celle‑ci se prononce sur la validité ou non du brevet 264 (notre Cour ayant décidé que les motoneiges d’AC ne contrefaisaient pas le brevet 264, parce qu’elles ne comportaient pas le « berceau de moteur » requis, la question de la validité du brevet 264 n’avait pas été tranchée) et que, si ce brevet était valide, qu’elle détermine quelles étaient les réparations qu’il convenait d’accorder.
[4] AC a sollicité une autorisation de pourvoi à l’encontre du jugement de la Cour d’appel fédérale. L’autorisation a été rejetée par la Cour suprême du Canada en mai 2019.
[5] Il s’ensuit que notre Cour doit maintenant se pencher sur la question de la validité du brevet 264. Si ce dernier est valide, la Cour déterminera ensuite les réparations qu’il conviendra d’accorder dans les circonstances.
I. La décision initiale de la Cour fédérale
[6] En décembre 2011, Bombardier, un fabricant de motoneiges ayant son siège au Canada, a intenté une action en contrefaçon sous le régime de la Loi sur les brevets (LRC 1985, c P 4) contre Arctic Cat, Inc. et sa filiale en propriété exclusive Arctic Cat Sales, Inc., relativement aux brevets canadiens nos 2293106 (le brevet 106), 2485813 (le brevet 813), 2411964 (le brevet 964) et 2350264 (le brevet 264).
[7] Il y a, en l’espèce, deux types de brevets en jeu. Le brevet 264 concerne le châssis devant être utilisé dans la construction de divers véhicules, comme des motoneiges et des véhicules tout‑terrain, tandis que les brevets 106, 813 et 964 (appelés, collectivement, les brevets sur la position avancée du conducteur ou brevets PAC) se rapportent à de supposées inventions semblables, qui donnaient essentiellement lieu à de nouvelles configurations pour une motoneige, en faisant occuper au conducteur, assis sur la motoneige, une position plus avancée vers l’avant.
[8] Le 24 février 2017, dans la décision Bombardier Produits Récréatifs Inc c Arctic Cat Inc, 2017 CF 207, la Cour fédérale a rejeté l’action en contrefaçon de brevets de Bombardier. Elle a conclu qu’Arctic Cat n’avait pas enfreint le brevet 264, parce qu’il n’avait pas été démontré que les motoneiges visées par les allégations de contrefaçon comportaient l’un des éléments essentiels de l’invention revendiquée : le « berceau de moteur » du brevet 264. Quant aux brevets PAC, la Cour fédérale a conclu que, bien que Bombardier ait établi que les divers modèles de motoneige que vendait Arctic Cat contrefaisaient certaines revendications de chacun de ces trois brevets, ces revendications étaient invalides. En fait, elle a conclu que le brevet 106, le brevet 813 et le brevet 964 n’étaient pas conformes au paragraphe 27(3) de la Loi sur les brevets, en ce sens que leur divulgation ne répondait pas aux conditions selon lesquelles ils devaient décrire les inventions et définir la façon dont elles étaient produites ou construites. La Cour fédérale a de ce fait prononcé une déclaration d’invalidité relativement aux revendications invoquées.
[9] La Cour a conclu que, bien que la divulgation faite dans le brevet 264 ait été suffisamment générale pour englober des véhicules autres que les motoneiges, les revendications se limitaient au châssis des motoneiges. Étant donné que l’invention cherchait à renforcer la rigidité des véhicules qui fonctionnaient sur une vaste gamme de terrains différents et dans une variété de conditions, mais que les revendications qui entouraient le monopole demandé étaient limitées aux motoneiges, la Cour a conclu que le brevet 264 s’adressait aux personnes versées dans l’art qui devaient comprendre le type de véhicule qui devait être amélioré au moyen de cette invention. Par conséquent, il aurait été approprié que la personne versée dans l’art ait, à tout le moins, une expérience dans le domaine de la conception des motoneiges. La personne versée dans l’art posséderait, il va sans dire, une expertise en génie mécanique ou une expertise équivalente acquise au long de nombreuses années d’expérience dans la conception des motoneiges.
[10] Après avoir déterminé les caractéristiques de la personne versée dans l’art, la Cour fédérale a dû établir quelles auraient été les connaissances générales courantes de cette personne. Elle a décrété que celle‑ci savait que les motoneiges comportaient des selles, des bandes latérales de configurations différentes utilisées par les conducteurs pour placer leurs pieds, ainsi qu’un dispositif de direction raccordé aux skis. De plus, la personne versée dans l’art aurait été au fait de deux termes couramment utilisés, les « berceaux de moteur » et les « tunnels », et que la motoneige utilise une selle. La personne versée dans l’art saurait que les motoneiges n’utilisent pas de moteur arrière : le moteur sera situé à l’avant du conducteur. En outre, le fait que dans les années 1980 et 1990, la plupart des motoneiges étaient conçues d’une manière assez semblable aurait fait partie des connaissances courantes. Les différences étaient davantage d’ordre stylistique. La personne versée dans l’art serait également au fait des lois de la physique dans le cadre des connaissances générales; les concepts du centre de gravité, de la centralisation des masses et du moment d’inertie ne sont pas nouveaux et auraient été bien connus des ingénieurs en mécanique. La personne versée dans l’art connaîtrait bien aussi le concept de la rigidité du châssis, ainsi que les divers moyens d’accroître cette rigidité. Vu l’expérience de la personne versée dans l’art dans le fonctionnement des motoneiges, la Cour a considéré que cette personne savait conduire une motoneige, et connaissait donc la conduite active. La personne versée dans l’art devait avoir une compréhension des facteurs humains ou de la biomécanique dans la conception d’un nouveau véhicule, par exemple une motoneige, parce que la position du conducteur change, d’un trajet à l’autre et pendant les trajets.
[11] Tout en gardant ces facteurs à l’esprit, la Cour fédérale a interprété un certain nombre de termes qui étaient considérés comme essentiels au brevet. Il y avait un certain nombre de termes figurant dans le brevet 264 qui devaient être interprétés. Il s’agissait des suivants : a) [traduction] « berceau de moteur à l’avant du tunnel », b) [traduction] « sous‑châssis », [traduction] « sous‑châssis à l’avant du berceau de moteur », [traduction] « un châssis comprenant un sous‑châssis à l’avant d’un berceau de moteur », c) [traduction] « colonne supérieure s’étendant vers le haut depuis le châssis », d) [traduction] « ensemble de renfort pyramidal », e) [traduction] « former un apex qui n’est pas à l’avant du moteur » et f) [traduction] « jambes ». Notre Cour a donné aux termes [traduction] « motoneige » et [traduction] « selle disposée sur le tunnel » les mêmes sens que ceux présentés dans les trois autres brevets.
[12] Après avoir interprété les revendications, la Cour fédérale a examiné la contrefaçon possible des quatre brevets en litige. Après avoir analysé le brevet 264, la Cour a conclu que ce dernier envisageait exclusivement un berceau de moteur muni de parois. De l’avis de la Cour fédérale, cet élément distinguait les motoneiges d’AC, qui n’utilisaient pas de berceaux de moteur munis de parois. De ce fait, Bombardier ne s’était pas acquittée de son fardeau de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que les moteurs des motoneiges d’Arctic Cat étaient situés dans un [traduction] « berceau de moteur », conformément au brevet 264. Cela suffisait pour trancher la question. La Cour d’appel a exprimé son désaccord.
[13] Quant aux trois autres brevets, l’argument d’Arctic Cat était que les brevets PAC étaient invalides pour cause d’insuffisance et d’ambiguïté. Selon la Cour, les brevets étaient dénués des détails et des paramètres qui permettaient de savoir ce qu’était l’invention et de mettre celle‑ci en pratique. En fait, le poids de la preuve faisait pencher clairement la balance en faveur de la thèse selon laquelle la divulgation ne disait pas à la personne versée dans l’art de quelle manière reconfigurer la motoneige, ni même ce que cette reconfiguration pouvait être. L’absence d’indication quant à la manière dont la nouvelle motoneige était fabriquée pour faciliter la nouvelle position faisait en sorte que les brevets PAC revendiquaient un résultat. Les actions en contrefaçon des quatre brevets ont été rejetées avec dépens.
II. L’appel
[14] Bombardier a fait valoir devant la Cour d’appel fédérale que notre Cour avait commis des erreurs : 1) en concluant que la divulgation des brevets PAC était insuffisante et 2) en limitant le sens ordinaire du terme de l’art « berceau de moteur » aux types de berceaux de moteur décrits dans la section sur les variantes préférées du brevet 264.
[15] La Cour d’appel a rejeté l’argument relatif à l’insuffisance, tranchant cette partie de l’appel en se fondant sur la question de savoir si les divulgations des brevets PAC étaient suffisantes ou non pour permettre à la personne versée dans l’art de réaliser l’invention visée par les revendications en litige. La Cour d’appel fédérale a conclu qu’« il était loisible à la Cour fédérale, au regard du dossier de preuve, de tirer les conclusions de fait qu’elle [avait] tirées » et que cette dernière n’avait pas « commis une erreur manifeste et dominante en concluant que la personne versée dans l’art, qui voulait réaliser l’invention revendiquée dans chacun des brevets PAC, devrait entreprendre un grand projet de recherche (c’est‑à‑dire déployer des efforts indus) en raison de l’insuffisance des divulgations de ces brevets » (au para 95).
[16] En revanche, la Cour d’appel a bel et bien conclu qu’il y avait un motif pour faire droit à l’appel, relativement au sens du terme de l’art « berceau de moteur ». Elle a exprimé son désaccord avec la manière dont la Cour fédérale avait interprété les revendications en litige.
[17] Premièrement, la Cour d’appel a déclaré que, pour interpréter le libellé des revendications du brevet 264 — [TRADUCTION] « un cadre comprenant un tunnel et un berceau de moteur à l’avant du tunnel » — et plus précisément le terme [TRADUCTION] « berceau de moteur » –, « il [fallait] établir, non pas l’intention subjective de [l’inventeur], mais son intention objective, comme elle ressort du brevet, et comme l’entendrait la personne à qui il est destiné (Free World Trust, par. 58‑67; Whirlpool, par. 49) » (arrêt de la CAF, au para 23). Un tribunal ne devrait donc prendre en considération que la preuve « permettant de déterminer comment la personne versée dans l’art interpréterait cette revendication, à la lumière de ses connaissances générales courantes en la matière et du mémoire descriptif dans son ensemble » (arrêt de la CAF, au para 24). Une preuve extrinsèque, comme d’autres brevets, des demandes de brevet ou le témoignage des inventeurs, n’est pas considérée comme une « preuve applicable » et ne peut pas éclairer l’interprétation des revendications. Comme la Cour fédérale avait défini la personne versée dans l’art, relativement au brevet 264, comme une personne ayant « une expérience dans le domaine de la conception de motoneiges » et « une expertise en génie mécanique ou l’expertise équivalente acquise au long de nombreuses années d’expérience dans la conception des motoneiges » (décision de la CF, au para 283), la Cour d’appel fédérale a considéré qu’il ne convenait d’accorder aucun poids au témoignage d’un expert en génie mécanique et en conception de véhicules, y compris la conception de châssis de véhicules, sur lequel le juge du procès s’était fondé. Lors de son contre‑interrogatoire, l’expert avait confirmé qu’il n’avait jamais travaillé sur des motoneiges et qu’il avait formé sa conception d’un « berceau de moteur » au début de sa carrière, d’une durée de 33 ans, dans le domaine des tracteurs et des gros engins agricoles (arrêt de la CAF, au para 32). De l’avis de la Cour d’appel fédérale, « [m]ême si [l’expert] a revu des documents d’art antérieur fournis par l’avocat d’AC, cela ne suffit pas pour le rendre compétent pour se prononcer sur les connaissances générales courantes que possédait la personne versée dans l’art en 2000, y inclus le sens à donner au terme de l’art utilisé dans le libellé des revendications » (au para 33).
[18] La Cour d’appel fédérale a conclu que notre Cour « était contrainte de conclure que ce terme de l’art [« berceau de moteur »] s’entendait de toute structure rigide servant de réceptacle ou de compartiment pour accueillir le moteur, et pouvait aussi faire partie du cadre » et que, comme il était indiqué dans le rapport d’expert de BRP, le terme pourrait être une structure délimitée par des parois solides ou une structure ouverte (au para 34). La Cour d’appel fédérale a statué que le sens ordinaire du terme « berceau de moteur » n’était pas restreint par une définition quelconque dans la divulgation du brevet 264 et que cette divulgation « indiqu[ait] clairement que les variantes préférées ne décriv[aient] pas l’invention revendiquée au complet » (au para 43). De plus, la Cour d’appel a déclaré que le paragraphe 00112 de la divulgation, qui « explique que la structure pyramidale inclue [sic] dans toutes les revendications du brevet 264 a notamment pour avantage d’améliorer la force et la rigidité du cadre, de sorte que le tunnel et le berceau de moteur peuvent être fabriqués avec des pièces moins robustes », appuie « l’opinion voulant que d’autres configurations connues du berceau de moteur — avec des parois plus courtes, plus minces ou munies de très grandes ouvertures ou sans parois — puissent également être incluses dans les revendications telles qu’elles sont libellées » (au para 48).
[19] En résumé, la Cour d’appel fédérale a conclu que le terme « berceau de moteur » ne se limitait pas à un berceau de moteur muni de parois. Le terme ne pouvait donc pas se limiter aux variantes préférées décrites et illustrées dans le mémoire descriptif, parce que ces limites n’étaient pas prévues dans les revendications. La conclusion de la Cour fédérale selon laquelle Arctic Cat n’avait pas contrefait le brevet 264 a donc été annulée. Il a été demandé à la Cour fédérale de traiter de la question de la validité du brevet 264 qui lui était renvoyée, ainsi que des réparations susceptibles de découler de sa contrefaçon.
[20] Arctic Cat a sollicité l’autorisation de se pourvoir devant la Cour suprême du Canada contre le jugement de la Cour d’appel fédérale sur la contrefaçon, mais cela lui a été refusé le 16 mai 2019.
[21] Avant d’examiner les deux questions que la Cour d’appel fédérale a renvoyées à notre Cour, il y a une question préliminaire à aborder : Arctic Cat souhaite modifier sa défense et demande reconventionnelle. BRP s’est bien sûr opposée à cette requête. Les questions relatives à la validité du brevet 264 et à la réparation qu’il convient d’accorder pour la contrefaçon de ce brevet, ou de certaines de ses revendications, s’il est conclu qu’il est valide, seront analysées ensuite.
III. La requête en modification de la défense et demande reconventionnelle
[22] Après un procès de dix semaines, un appel en partie défavorable à son endroit et une demande d’autorisation infructueuse devant la Cour suprême du Canada, AC souhaite maintenant modifier sa défense et demande reconventionnelle.
[23] Dans sa requête, Arctic Cat souhaite déposer une nouvelle défense et demande reconventionnelle modifiée. Plus précisément, elle [traduction] « souhaite modifier sa défense et demande reconventionnelle modifiée, datée du 9 janvier 2015, avant la tenue de l’audience relative au renvoi devant notre Cour, en vue d’y inclure une allégation selon laquelle il est interdit à Bombardier de faire valoir que la motoneige modifiée T/S, un élément de l’art antérieur sur lequel Arctic Cat s’était fondée dans l’instance canadienne, ne divulgue pas la totalité des éléments mentionnés dans la revendication 1 du brevet 264 » (avis de requête, p 2, au para 5). Cela, fait valoir AC, rend cette revendication antériorisée et évidente. Le principe de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée empêche de remettre en litige une question qui a été tranchée de manière concluante et définitive dans le cadre d’un litige antérieur opposant les mêmes parties ou leurs ayants droit. Arctic Cat fait valoir que ce principe s’applique en l’espèce à cause d’une décision définitive qu’a rendue la Cour de district des États‑Unis pour le district du Minnesota et dans laquelle, de l’avis d’Arctic Cat, la même question de fond a été plaidée. Cela semble être une thèse assez nouvelle quant à son champ d’application : un tribunal canadien ne pourrait donc pas trancher, selon le droit canadien, une question qui lui est soumise, parce qu’un tribunal étranger, dans une procédure étrangère assujettie à une loi étrangère, aurait déjà tranché la question. Ce qui est plus inusité encore, c’est que cette affaire a été tranchée par un jury dans l’État du Minnesota, sans que ce jury ait clairement indiqué les motifs pour ce faire, vu que les jurys ne motivent pas leurs décisions.
A. La requête en modification
[24] Nul ne conteste que les requêtes en modification sont régies par l’article 75 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106. Comme la requête survient après l’audition de l’affaire, c’est le paragraphe 75(2) des Règles qui s’appliquerait :
Conditions
Limitation
75(2) L’autorisation visée au paragraphe (1) ne peut être accordée pendant ou après une audience que si, selon le cas :
75(2) No amendment shall be allowed under subsection (1) during or after a hearing unless
a) l’objet de la modification est de faire concorder le document avec les questions en litige à l’audience;
(a) the purpose is to make the document accord with the issues at the hearing;
b) une nouvelle audience est ordonnée;
(b) a new hearing is ordered; or
c) les autres parties se voient accorder l’occasion de prendre les mesures préparatoires nécessaires pour donner suite aux prétentions nouvelles ou révisées.
(c) the other parties are given an opportunity for any preparation necessary to meet any new or amended allegations.
[25] L’arrêt Canderel Ltée c Canada (CA), [1994] 1 CF 3, continue d’être la source de la thèse selon laquelle une modification devrait être autorisée « à tout stade de l’action aux fins de déterminer les véritables questions litigieuses entre les parties, pourvu, notamment, que cette autorisation ne cause pas d’injustice à l’autre partie que des dépens ne pourraient réparer, et qu’elle serve les intérêts de la justice » (à la p 10) (voir Enercorp Sand Solutions Inc c Specialized Desanders Inc, 2018 CAF 215 [Enercorp Sand Solutions] au para 19). Cependant, avant d’atteindre ce stade, il y a une condition préliminaire à laquelle AC se doit de répondre. Il faut d’abord montrer qu’une modification une possibilité raisonnable de succès. Comme l’a indiqué de manière si éloquente la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Teva Canada Limitée c Gilead Sciences Inc, 2016 CAF 176 [Gilead Sciences Inc], « il est illogique qu’un tribunal accorde une modification qui est vouée à l’échec » (au para 28).
[26] La possibilité raisonnable de succès est devenue une condition préalable, et son examen requiert plus qu’une chance mathématique de succès. Dans l’arrêt Gilead Sciences Inc, la Cour d’appel fédérale écrit que, « [p]our décider si une modification présente une possibilité raisonnable de succès, il faut examiner ses chances dans le contexte du droit et du processus judiciaire et adopter un point de vue réaliste » (au para 30; renvoi omis). À mon avis, AC n’a pas rempli cette condition.
[27] Il ne sera donc pas nécessaire d’envisager de mettre en balance divers facteurs pour déterminer ce qui servira le mieux l’intérêt de la justice. Néanmoins, il n’est pas dépourvu d’intérêt de signaler quels peuvent être certains de ces facteurs. Dans l’arrêt Janssen Inc c Abbvie Corporation, 2014 CAF 242, et, ultérieurement, dans l’arrêt Enercorp Sand Solutions (précité), la Cour d’appel s’est dite d’accord avec la Cour canadienne de l’impôt :
[3] Dans une requête en modification, il convient d’appliquer le critère exposé dans la décision Continental Bank Leasing Corp. c. La Reine, [1993] A.C.I. no 18 (QL) (Continental), et cité par notre Cour dans Merck & Co. Inc. c. Apotex Inc., 2003 CAF 488, [2004] 2 R.C.F. 459, au paragraphe 30, autorisation d’appel à la C.S.C. refusée, no 30193 (6 mai 2004) (voir les motifs du juge dans le dossier A‑380‑13, au paragraphe 10) :
[…] je préfère tout de même examiner la question dans une perspective plus large : les intérêts de la justice seraient‑ils mieux servis si la demande de modification ou de rétraction était approuvée ou rejetée? Les critères mentionnés dans les affaires entendues par d’autres tribunaux sont évidemment utiles, mais il convient de mettre l’accent sur d’autres facteurs également, y compris le moment auquel est présentée la requête visant la modification ou la rétractation, la mesure dans laquelle les modifications proposées retarderaient l’instruction expéditive de l’affaire, la mesure dans laquelle la thèse adoptée à l’origine par une partie a amené une autre partie à suivre dans le litige une ligne de conduite qu’il serait difficile, voire impossible, de modifier, et la mesure dans laquelle les modifications demandées faciliteront l’examen par la Cour du véritable fond du différend. Il n’existe aucun facteur qui soit prédominant, ou dont la présence ou l’absence soit nécessairement déterminante. On doit accorder à chacun des facteurs le poids qui lui revient dans le contexte de l’espèce. Il s’agit, en fin de compte, de tenir compte de la simple équité, du sens commun et de l’intérêt qu’ont les tribunaux à ce que justice soit faite.
[Non souligné dans l’original.]
B. L’argument d’AC
[28] Avant d’examiner la possibilité de succès, il faut d’abord comprendre la requête et son contexte.
[29] Le 15 décembre 2011, le même jour où Bombardier a introduit l’action pour contrefaçon contre Arctic Cat au Canada, elle a aussi engagé une action aux États‑Unis, en lien avec quatre brevets. Parmi les questions en litige, il y avait la validité et la contrefaçon du brevet américain no 7124847 (le brevet 847 américain). Le litige a été introduit devant la Cour de district des États‑Unis pour le district Nord de l’Illinois, mais Arctic Cat a présenté avec succès une requête pour que l’affaire soit transférée à la Cour de district du Minnesota. L’instance américaine a été instruite devant un jury de la Cour de district du Minnesota à la fin de 2017 et, après un procès de trois semaines, le 6 décembre 2017, le jury a rendu un verdict en faveur d’Arctic Cat.
[30] Selon AC, BRP se heurte aujourd’hui à une fin de non‑recevoir au Canada, parce que la question de la validité de la revendication 1 du brevet 264 a été tranchée par le verdict d’un jury dans le cas d’un brevet américain équivalant au brevet 264 canadien, ce jury ayant conclu, de l’avis d’AC, qu’eu égard à la motoneige modifiée T/S, cette revendication était antériorisée et évidente.
[31] À l’appui de sa requête, AC a présenté la preuve de deux témoins. Niall A. MacLeod est un avocat américain qui a pris part au litige au Minnesota à titre d’avocat principal pour le compte d’AC. Il a fourni des renseignements sur le procès, dont des requêtes de BRP et d’AC en vue de l’obtention d’un jugement sommaire partiel (la requête d’AC a été rejetée). Après un procès de trois semaines, le jury a conclu que les revendications 1 et 6 à 8 du brevet américain étaient invalides pour cause d’antériorité ou d’évidence. Le témoin prend soin de mentionner seulement qu’un exemplaire de la motoneige modifiée T/S était disponible pour examen et inspection. À la suite du verdict, BRP et AC ont toutes deux déposé des requêtes postérieures au procès pour jugement en droit; les deux requêtes ont été rejetées. En particulier, la Cour de district a conclu qu’il y avait [traduction] « assez d’éléments de preuve permettant à un jury de conclure, au moyen d’une preuve claire et convaincante, que les revendications 1 et 6 du brevet 847 [étaient] antériorisées par la motoneige modifiée T/S » (jugement de la Cour de district des États‑Unis, aux p 20‑21, pièce D de l’affidavit de Me MacLeod). Je signale que le témoin n’est jamais allé plus loin que ce qui était énoncé dans le jugement : [traduction] « assez d’élément de preuve permettant à un jury de conclure, au moyen d’une preuve claire et convaincante, que […] ». Jamais la Cour ne se substitue au jury ni n’entérine la conclusion tirée.
[32] La même formulation est employée pour le facteur de l’évidence, sauf qu’elle se rapporte aux revendications 1 et 6 à 8 du brevet 847.
[33] Me MacLeod prétend que BRP n’a pas contesté la conclusion d’antériorité de la revendication 1, ce qui, selon lui, est une concession.
[34] Le second affidavit est celui de M. John Whealan, vice‑doyen, Comité consultatif de la propriété intellectuelle, Études en droit de la propriété intellectuelle, Faculté de droit de l’Université George Washington. Il témoigne au sujet du droit des brevets des États‑Unis en matière d’antériorité et du caractère définitif de la décision, ainsi que de la conclusion selon laquelle la revendication 1 du brevet 847 américain est antériorisée. Il le dit au paragraphe 47 de son affidavit, parce que la Cour de district a conclu que [traduction] « chacun des éléments de la revendication 1 a été divulgué dans la motoneige modifiée T/S ». Il ajoute que la [traduction] « décision de la Cour de district sur l’antériorité est une question de fait, et non une question de droit ». En fait, c’est la décision que le jury a rendue.
[35] La requête d’AC se résume à faire valoir que le brevet américain et le brevet canadien sont [traduction] « équivalents ». Au procès qui s’est déroulé aux États‑Unis, elle a prétendu que les revendications du brevet 847 américain étaient antériorisées par la motoneige modifiée T/S. Le juge de la Cour de district ayant décrété après le procès qu’il y avait assez d’éléments de preuve permettant à un jury de conclure, au moyen d’une preuve claire et convaincante, que la revendication 1 était antériorisée (AC fait référence à quelques termes qui ont été interprétés, comme [traduction] « ensemble de renfort pyramidal », [traduction] « apex », [traduction] « colonne supérieure », mais l’appréciation de quelques autres termes qui n’ont pas été interprétés, comme [traduction] « motoneige » et [traduction] « skis », a été laissée au soin du jury), AC semble se borner à faire valoir que le cadre canadien de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée s’applique sur ce fondement.
[36] De l’avis d’AC, il ne semble pas important que la décision qu’elle invoque soit celle d’un jury qui n’explique pas comment il est arrivé à son verdict, un verdict rendu dans un pays étranger qui applique la législation qui lui est propre, définie par le témoin d’AC, M. Whealan, comme étant [traduction] « des lois, des règlements et des décisions jurisprudentielles des cours fédérales (et en particulier, la Cour suprême et la Cour d’appel pour le circuit fédéral des États‑Unis) » (affidavit de M. Whealan, au para 50). Comme on le sait, le cadre canadien de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée a été confirmé dans l’arrêt Danyluk c Ainsworth Technologies Inc, 2001 CSC 44, [2001] 2 RCS 460 [Danyluk] au para 25 :
25 Les conditions d’application de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ont été énoncées par le juge Dickson dans l’arrêt Angle, précité, p. 254 :
(1) que la même question ait été décidée;
(2) que la décision judiciaire invoquée comme créant la [préclusion] soit finale; et
(3) que les parties dans la décision judiciaire invoquée, ou leurs ayants droit, soient les mêmes que les parties engagées dans l’affaire où la [préclusion] est soulevée, ou leurs ayants droit.
[37] Au mieux, AC prétend que le droit de l’antériorité aux États‑Unis reflète celui qui s’applique au Canada. Étonnamment, elle ne peut faire référence à aucune affaire en matière de brevets au Canada où l’argument de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée a été retenu. AC ne peut invoquer qu’une seule affaire canadienne, Connaught Laboratories Ltd c Medeva Pharma Ltd, [1999] ACF no 1989 (CF 1re inst), conf par [2000] ACF no 561 (CF sect d’appel) [Connaught], à l’appui de la thèse que la doctrine de la préclusion s’applique peut‑être. Dans cette affaire, la Cour faisait référence à une remarque incidente du lord juge Aldous, de la Cour d’appel d’Angleterre et du Pays‑de‑Galles, qui n’écartait pas la possibilité que la doctrine de la préclusion puisse être viable dans certains cas, lesquels semblaient survenir dans des circonstances appropriées relativement restreintes :
[traduction] J’envisage des cas dans lesquels le principe de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige (issue estoppel) pourrait être invoqué dans une affaire de brevet. Ainsi, la même question peut se poser dans différents pays, par exemple la question de savoir si un effet scientifique particulier se produit lorsque l’invention ou un procédé de fabrication est réalisé ou la façon dont un produit contrefait est fabriqué ou encore les propriétés d’un produit ou de sa composition. Le présent jugement ne devrait donc pas être considéré comme établissant que le principe de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige ne peut pas être invoqué dans une affaire de brevet. Au contraire, je crois qu’il peut l’être dans les cas appropriés.
(Kirin‑Amgen Inc v Boehringer Mannheim GMBH, [1997] FSR 289 à la p 314)
[Non souligné dans l’original.]
Le lord Reid, à la Chambre des lords, avait fait une mise en garde semblable, trente ans plus tôt, dans l’arrêt Carl‑Zeiss‑Stiftung v Rayner and Keeler, Ltd and others (No 2), [1966] 2 All ER 536 (CL) [Carl‑Zeiss‑Stiftung] à la p 555 :
[traduction] En principe, je ne puis voir pourquoi nous devrions rejeter la possibilité d’invoquer le principe de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige (issue estoppel) à l’égard d’un jugement étranger, mais il me semble qu’il existe au moins trois raisons pour lesquelles nous devrions faire preuve de prudence dans un cas particulier. Premièrement, nous ne connaissons pas les formes de procédure qui existent dans de nombreux pays étrangers, et il n’est peut‑être pas facile de nous assurer qu’une question particulière a été tranchée ou que sa détermination constituait le fondement du jugement étranger plutôt que d’être une simple remarque incidente.
[Non souligné dans l’original.]
Il est convenu dans la décision Connaught que l’argument de la préclusion peut être invoqué, mais les circonstances dans lesquelles cela peut se faire paraissent restreintes. En définitive, il semble donc que la décision Connaught soit liée à une série restreinte de circonstances dans lesquelles l’argument pourrait être pris en considération. Comme il est indiqué au paragraphe 25 :
[25] Je suis d’accord pour dire que des résultats incompatibles sont peut‑être inévitables à cause de différences entre les règles de fond et les règles de procédure en matière de brevets. En fin de compte, la validité d’un brevet accordé conformément à la législation canadienne ne peut pas être déterminée par le régime légal d’un autre pays.
[Non souligné dans l’original.]
Il n’est donc pas surprenant qu’il ne semble pas y avoir une seule affaire de brevet que l’on puisse citer à l’appui de la thèse générale qu’avance AC, puisque les sources sur lesquelles cette dernière se fonde se sont vite taries. En fait, il n’en existe aucune qui puisse étayer l’argument selon lequel la décision d’un jury, dans un pays étranger, pourrait empêcher un tribunal canadien d’examiner une affaire sous le régime du droit canadien. Dans le paragraphe qui suit, la Cour semble nettement restreindre la portée de ce qui était examiné dans cette affaire :
[26] Toutefois, je ne comprends pas pourquoi des incohérences, dans des conclusions de fait qui sont tirées par différents tribunaux, devraient être tolérées s’il est possible de les éviter sans enfreindre les règles de fond ou de procédure. Connaught a simplement tenté de soutenir que, dans ce cas‑ci, il est erroné en principe pour Medeva d’être autorisée à prendre des positions contradictoires sur des questions de fait précises qui sont en litige en l’espèce et qui ont déjà été plaidées ailleurs.
[Non souligné dans l’original.]
[38] Vu la portée restreinte des sources sur lesquelles AC se fonde, qu’est‑ce que cette dernière fait valoir? Comment enfile‑t‑elle l’aiguille? En fait, AC affirme simplement que des tribunaux canadiens ont décrété à maintes reprises que, dans un litige en matière de brevets, il était possible d’invoquer la doctrine de la préclusion. Elle ne traite pas de la condition préliminaire que constitue la possibilité de succès, mais fait plutôt valoir qu’il n’est pas évident et manifeste — c’est le critère qui s’applique à une requête en radiation — que l’argument de préclusion sera rejeté.
[39] En ce qui concerne l’argument même, AC traite du critère à trois volets énoncé dans l’arrêt Danyluk. Nul ne conteste que, dans l’instance canadienne et dans l’instance américaine, les parties sont les mêmes. AC semble également se soucier du fait qu’il y aurait un appel en instance devant la Cour d’appel des États‑Unis pour le circuit fédéral. Cependant, BRP n’a pas porté en appel la décision relative à la revendication 1 du brevet 847 américain, et cette décision est donc définitive. AC laisse également entendre qu’il existe un précédent selon lequel un appel à lui seul ne transforme pas une décision définitive en quelque chose d’autre.
[40] Le point plus complexe est celui de savoir si la même question a été décidée ou non. L’argument d’AC consiste à plaider l’existence d’une origine commune pour le brevet 817 (et le brevet 264), ainsi que la similitude alléguée du droit de l’antériorité au Canada et aux États‑Unis. Cela devrait suffire, soutient‑elle, pour que BRP ne puisse pas faire valoir que la revendication 1 du brevet 264 n’est pas antériorisée. Enfin, AC laisse entendre que l’affaire américaine exigeait un fardeau de preuve d’un niveau supérieur à cause de la condition relative aux éléments de preuve clairs et convaincants. Sur ce point, il est possible d’écarter rapidement cet argument, puisqu’il ne tient pas compte de l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Canada (Procureur général) c Hôtels Fairmont Inc, 2016 CSC 56, [2016] 2 RCS 720 [Fairmont], dans lequel la Cour suprême confirme une fois de plus qu’au Canada, il existe une seule norme de preuve civile (la prépondérance des probabilités). Cependant, il ne faudrait pas confondre le fardeau avec la qualité de la preuve requise pour pouvoir s’acquitter de ce fardeau. Dans l’arrêt Fairmont, la Cour suprême réitère, au paragraphe 36, que « la preuve doit toujours être claire et convaincante » (FH c McDougall, 2008 CSC 53, [2008] 3 RCS 41 au para 46) pour satisfaire au critère de la prépondérance des probabilités. Il est loin d’être évident que la norme américaine est moindrement différente de la nôtre. La condition de la « preuve claire et convaincante » semble être commune aux deux pays.
[41] AC n’a pas traité non plus de l’avertissement formulé dans l’arrêt Danyluk, à savoir que les « règles régissant la préclusion découlant d’une question déjà tranchée ne doivent pas être appliquées machinalement » parce que l’objectif de l’argument « est d’établir l’équilibre entre l’intérêt public qui consiste à assurer le caractère définitif des litiges et l’autre intérêt public qui est d’assurer que, dans une affaire donnée, justice soit rendue » (au para 33).
C. L’argument de BRP
[42] Comme on pouvait s’y attendre, BRP ne voit pas la situation du même œil qu’AC. Elle commence par déclarer, avec grandiloquence, qu’il est [traduction] « surprenant qu’une société américaine laisse entendre qu’un juge canadien nommé par le gouvernement fédéral doit s’en remettre à un jury formé de simples citoyens du Minnesota, qui ont examiné la question de l’antériorité sous le régime du droit américain » (mémoire des faits et du droit, au para 1). BRP présente ensuite ses arguments juridiques, en cascade, semble‑t‑il.
[43] BRP a produit le témoignage par affidavit de Me Robert Groethals, qui a représenté BRP dans le cadre du litige américain. Celui‑ci a expliqué que les parties avaient soumis à la Cour 31 termes à interpréter. Cependant, le nombre de ces termes a été réduit à un total de 10 pour tous les brevets en litige, et pas seulement pour le brevet 847 américain : de ce fait, les termes [traduction] « skis » et [traduction] « motoneige » n’ont pas été interprétés par le juge de la Cour de district. Dans ses directives au jury, le juge du procès a demandé aux jurés d’appliquer leur sens commun aux mots, dans des revendications, pour lesquels aucune définition n’était par ailleurs donnée.
[44] Le témoin a déclaré que la requête d’AC en jugement sommaire visait à obtenir un jugement portant que les revendications de brevet américaines concernant le cadre n’étaient pas valides pour cause d’antériorité et d’évidence par rapport à la motoneige modifiée T/S. L’une des raisons invoquées pour rejeter la requête était que la déposition d’un témoin à l’appui de la motoneige modifiée T/S était [traduction] « “loin d’être incontestée” et ne constituait pas une preuve claire et c