Pollard Banknote Limited c. BABN Technologies Corp.

Pollard Banknote Limited c. BABN Technologies Corp.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-07-28
Référence neutre
2016 CF 883
Numéro de dossier
T-407-14
Contenu de la décision
Date : 20160728
Dossier : T-407-14
Référence : 2016 CF 883
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Montréal (Québec), le 28 juillet 2016
En présence de monsieur le juge Locke
ENTRE :
POLLARD BANKNOTE LIMITED
demanderesse
(défenderesse reconventionnelle)
et
BABN TECHNOLOGIES CORP. et SCIENTIFIC GAMES PRODUCTS (CANADA) ULC
défenderesses
(demanderesses reconventionnelles)
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
I. Aperçu. 3
II. Les parties. 3
III. Le brevet 551 et le contexte factuel 4
IV. Questions en litige. 11
V. Témoins. 15
A. Témoins experts de Pollard. 16
(1) M. Yih Lerh Huang. 16
(2) Nicholas Fazzano. 17
B. Témoin de fait de Pollard. 19
(1) Lyle Scrymgeour 19
C. Témoins experts de SG.. 21
(1) Fred Finnerty. 21
(2) James Trask. 24
D. Témoins des faits de SG.. 28
(1) Carla Schaefer 28
(2) Pierre LaPlante. 29
VI. Interprétation des revendications. 31
A. Loi applicable. 31
B. Personne versée dans l’art 35
C. Analyse. 36
(1) Revendication 1. 36
(2) Revendication 2. 48
D. Conclusion en matière d’interprétation des revendications. 49
VII. Questions d’invalidité. 50
A. Norme de contrôle. 50
B. Ambiguïté. 53
(1) Loi applicable. 53
(2) Analyse. 54
(3) Conclusion en matière d’ambiguïté. 56
C. Portée excessive et inutilité. 56
(1) Loi applicable. 56
(2) Analyse. 57
(3) Conclusion sur la portée excessive et l’inutilité. 58
D. Antériorité. 59
(1) Loi applicable. 59
(2) Demande Camarato. 61
(3) Analyse. 63
(4) Conclusion relative à l’antériorité. 65
E. Évidence. 65
(1) Loi applicable. 65
(2) Personne versée dans l’art 67
(3) Connaissances générales courantes. 68
(4) État de la technique. 74
(5) Idée originale. 77
(6) Ce qui distingue l’idée originale de l’art antérieur et la question de savoir si ces distinctions constituent des étapes évidentes. 78
(7) Productivité et rentabilité. 85
(8) Historique des poursuites relatives au brevet 551 et autres éléments de preuve extrinsèques 89
(9) Conclusion concernant l’évidence. 92
F. Conclusion concernant l’invalidité. 93
VIII. Questions de contrefaçon. 93
A. Loi applicable. 94
B. Analyse. 94
C. Conclusion concernant la contrefaçon. 97
IX. Mesures de réparation. 97
X. Conclusion. 97
I. Aperçu [1] La présente action concerne les éléments de sécurité sur les billets de loterie instantanée. La demanderesse Pollard Banknote Limited [Pollard] conteste la validité du brevet canadien no 2 752 551 [le brevet 551]. Le propriétaire du brevet 551, Scientific Games Products (Canada) ULC [SG], se défend contre cette contestation de validité et présente une demande reconventionnelle à l’encontre de Pollard pour contrefaçon du brevet 551. L’autre défenderesse, BABN Technologies Corp. [BABN], est un prédécesseur en droit de SG.
[2] Pour les motifs énoncés ci-dessous, je conclus que les revendications du brevet 551 sont invalides. Par conséquent, j’accueille la demande de Pollard sollicitant une déclaration invalidant le brevet 551. Si ma conclusion est erronée et que les revendications du brevet 551 sont valides, je conclus qu’il n’y a pas eu violation desdites revendications par Pollard. Dans les deux cas, je rejette la demande reconventionnelle de SG pour contrefaçon.
II. Les parties [3] Les deux parties au présent contentieux sont des acteurs importants dans le secteur du marketing, de l’impression et de la distribution de billets de loterie instantanée. Il s’agit d’un marché consolidé. La Cour a appris qu’il ne reste dans ce secteur que trois grands acteurs au monde, soit Pollard, SG et une autre entreprise du nom de GTECH Corporation (aujourd’hui appelée International Gaming Technology ou IGT). Pollard et SG sont les acteurs qui dominent le marché canadien.
[4] Résultant d’une série de fusions, SG a acquis les droits de propriété sur le brevet 551 (et de la demande de brevet) qui sont passés de la demanderesse BABN à Oberthur Gaming Technologies, Inc. (OGT) en 1999, puis d’OGT à F.C.O.I. Canada Inc. en 2007, ensuite à Scientific Games Products (Canada) Inc. et enfin à la défenderesse/demanderesse reconventionnelle Scientific Games Products (Canada) ULC.
III. Le brevet 551 et le contexte factuel [5] L’historique du brevet 551 qui est en cause est exceptionnel pour deux raisons. D’abord, même s’il n’a pas été délivré il y a longtemps, le 17 septembre 2013, le brevet 551 doit expirer plus tard cette année, le 14 octobre 2016. Cette situation s’explique par le fait que la demande de brevet 551 a été déposée à titre de demande complémentaire, en vertu de l’article 36 de la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P-4, relativement à la demande de brevet no 2 234 775 (la demande 775), dont le dépôt remonte au 14 octobre 1996. En vertu du paragraphe 36(4) de la Loi sur les brevets, la date de dépôt d’une demande complémentaire est celle de la demande originale. Les poursuites à l’égard de ces demandes de brevet ont duré plus de 17 ans. Conformément à l’article 44 de la Loi sur les brevets, la durée du brevet 551 est limitée à vingt ans à compter de la date de dépôt.
[6] Le deuxième aspect exceptionnel du brevet 551 est, d’un certain point de vue, associé au premier. Il s’agit en fait de contestations fondées sur l’article 34.1 de la Loi sur les brevets déposées auprès du Bureau des brevets au nom de Pollard à l’encontre de la demande 775 et de la demande complémentaire à l’origine du brevet 551, remontant au 27 mai 1999. En tout, pas moins de douze contestations ont été déposées. C’est ainsi que le litige qui oppose les parties sur la brevetabilité du brevet 551 a commencé peu de temps après le début des poursuites à l’égard de la demande 775. Ces poursuites, notamment les contestations déposées dans ce contexte, ainsi que les procédures ciblant la demande complémentaire et les contestations qui l’accompagnent, font l’objet d’une analyse détaillée dans les présents motifs. J’examinerai d’abord le brevet 551 qui a été délivré.
[7] Le brevet 551 revendique la priorité sur la base d’une demande de brevet américain, déposée le 16 octobre 1995, et dont le brevet a été délivré sous le brevet américain no 6 308 991 [le brevet américain 991]. Il s’agit donc de la « date de la revendication », au sens de l’article 28.1 de la Loi sur les brevets. Conformément à l’article 10 de la Loi sur les brevets, la demande 775 a été publiée le 24 avril 1997.
[8] Le brevet 551 est intitulé « Document imprimé portant un système d’authentification constitué d’un code barres ». Même si les poursuites à l’égard de la demande pour ce brevet et celle de la demande initiale étaient interminables et complexes, le mémoire descriptif, lui, est bref, heureusement.
[9] Le brevet 551 concerne des billets de loterie instantanée ayant une couche opaque à gratter (parfois appelée pellicule de latex) recouvrant les données de jeu imprimées sur un support, le plus souvent du papier ou des cartes. Le jeu consiste à retirer la couche à gratter par grattage pour découvrir si un lot a été gagné. Les billets de loterie instantanée se vendent généralement à la caisse d’un détaillant et les billets gagnants sont le plus souvent prédéterminés.
[10] Même si le sujet n’est pas traité dans le brevet 551, le billet à languettes est une forme bien connue de billet de loterie instantanée. Sur ce type de billet, la couche à gratter recouvrant les données de jeu est remplacée par une languette fixée au support du billet et dont les indentations forment des lignes en pointillés. Les languettes se tirent le long des pointillés. Le billet à languettes coûte généralement moins cher à fabriquer et on tend à l’utiliser pour des jeux de loterie de faible valeur.
[11] Le jeu en ligne est un autre type de loterie dont le brevet 551 ne traite pas. Alors que les billets gagnants de loterie instantanée sont déterminés à l’avance, les billets gagnants de jeux en ligne (aussi appelés jeux de tirage) ne sont déterminés qu’au moment du tirage, qui a lieu après l’achat du billet. Le Lotto 6/49 est une forme bien connue de ce type de jeu.
[12] Un billet de loterie instantanée contient généralement des renseignements, sous forme de nombres ou de code (un code barres, par exemple), servant à la validation en ligne au moyen d’une base de données centrale. Peuvent y figurer les numéros du jeu, d’émission et du billet individuel, ainsi que des renseignements indiquant s’il s’agit d’un billet gagnant et le montant du lot gagné, le cas échéant. Ces renseignements peuvent servir à vérifier auprès du système en ligne de loterie que le billet a été vendu légitimement, qu’il est gagnant et qu’il n’a pas déjà été réclamé. Ils ont pour objet de protéger les billets de loterie contre la contrefaçon, la falsification et les altérations. L’arrivée de codes barres lisibles par machine contenant des renseignements de validation a permis d’accélérer la validation des billets qui exigeait auparavant la saisie d’une longue série de chiffres.
[13] Il est constant que l’on savait avant la date de revendication du brevet 551 qu’une couche à gratter pouvait recouvrir les renseignements de validation en tout ou en partie. Cela empêchait les joueurs d’accéder à des renseignements permettant d’associer les numéros de validation à des billets gagnants. Par exemple, lors d’un processus appelé écrémage de données, un détaillant peu scrupuleux pourrait analyser les renseignements de validation visibles d’un grand nombre de billets pour trouver les gagnants. Ce détaillant pourrait alors conserver les billets gagnants et ne vendre que les non-gagnants. Les loteries avaient, semble-t-il, mis en place des processus de détection d’écrémage signalant les validations successives de billets perdants, processus qui n’auraient pas été infaillibles.
[14] Même si ces renseignements de validation étaient recouverts, le détaillant peu scrupuleux muni d’une connaissance de l’emplacement et du format de ces renseignements pouvait tenter d’écrémer les billets en pratiquant de minuscules trous pour ainsi dire invisibles ou de fines lignes dans la couche à gratter pour révéler un certain nombre de renseignements suffisants au repérage des billets potentiellement gagnants. Cette technique est parfois appelée « piquage ».
[15] Il existait deux façons de recouvrir les renseignements de validation par une couche à gratter. Ces renseignements pouvaient être présents sous la même couche à gratter que les données de jeu ou se situer ailleurs sur le billet, sous une autre couche à gratter. Dans le deuxième cas, la couche à gratter recouvrant les renseignements de validation comportait l’instruction de ne pas la gratter. On appelle habituellement le nombre ou le code caché de cette façon numéro NSD pour « Nul si découvert ». La couche à gratter recouvrant le numéro NSD n’est grattée que par l’agent de loterie lors de l’encaissement du billet.
[16] Si les parties s’entendent pour dire que le numéro de validation lisible par un humain se trouvait sous une couche à gratter, il est moins certain qu’il était généralement connu que des renseignements de validation sous la forme d’un code barres lisible par machine étaient recouverts d’une couche à gratter. En l’espèce, il est constant que le code barres d’un billet de loterie instantanée qui serait gratté contiendrait normalement tous les renseignements nécessaires à la validation et qu’un numéro NSD accompagnerait celui-ci aux fins de validation. L’insertion d’au moins une partie des renseignements de validation sous la couche à gratter avait pour but d’améliorer la sécurité du système de loterie.
[17] La fraude au détail demeurait néanmoins une possibilité, car il était possible pour un détaillant de dire à un joueur lui présentant un billet gagnant que le billet n’était pas gagnant ou que le montant du lot était moindre que le montant véritable. Ce détaillant pouvait alors réserver ce billet pour son propre usage et encaisser le montant véritable du lot gagné. Même l’émission de sons particuliers indiquant un lot gagné par la machine du détaillant n’a pas suffi à éliminer la fraude chez les détaillants. Il convient toutefois de mentionner que ce problème n’est pas à examiner en ce qui concerne le brevet 551.
[18] Les billets de loterie instantanée soulèvent toutefois un autre problème, vu leur petite taille en comparaison avec celle d’un code barres, qui doit contenir tous les renseignements nécessaires à la validation d’un billet. La Cour a entendu la preuve portant sur l’importance des éléments graphiques au recto du billet de loterie instantanée pour sa promotion et sa vente. L’espace utilisé pour un code barres, surtout au recto du billet, empiète sur l’espace réservé aux éléments graphiques. Le brevet 551 évoque l’énorme avantage que représente la réduction de l’espace occupé par le code barres.
[19] Le brevet 551 propose d’améliorer l’intégrité des billets de loterie instantanée en masquant le code barres dans son intégralité, lequel demeurera invisible jusqu’à l’authentification du billet, le cas échéant. De cette manière, tous les renseignements nécessaires à la validation sont intégrés dans le code barres. Même si le brevet n’en fait pas mention, la réunion de tous les renseignements de validation dans le code barres peut permettre la vérification libre-service des billets gagnants par les joueurs en vue de réduire la fraude potentielle chez les détaillants.
[20] Le brevet propose également de réduire l’espace occupé par le code barres grâce à l’utilisation d’un code barres bidimensionnel (2D) plutôt qu’un code barres unidimensionnel (1D), d’usage normal à l’époque. Voici la reproduction d’un code barres 1D type en code 2 de 5 imbriqué :
[21] Voici la reproduction d’un code barres 2D type de format PDF417 :
[22] Même si la preuve démontre que le code barres 2D n’était pas encore en usage sur les billets de loterie instantanée à la date de la revendication, ce code était connu de façon générale, car le brevet 551 en présente quelques exemples. Il est vrai que l’impression adéquate du code barres 2D pose plus de difficultés, mais ce code barres contient plus de renseignements qu’un code barres 1D, tout en occupant moins d’espace. Il permet aussi de consigner plus de données et d’intégrer des redondances pour atténuer les difficultés engendrées par une mauvaise lecture des codes due à une faible qualité d’impression ou à un endommagement, ou à un retrait partiel de la couche à gratter.
[23] Le brevet 551 donne un compte rendu de deux configurations distinctes qui font appel au concept du code barres masqué contenant tous les renseignements nécessaires à la validation d’un billet. La figure 3 illustre la première configuration. Il s’agit d’un billet sur lequel les données de jeu et le code barres sont masqués par des couches à gratter distinctes. Il est prévu que la couche à gratter recouvrant le code barres fonctionne de la même façon qu’un numéro NSD type et demeurerait intacte jusqu’au retrait par l’agent de loterie (habituellement le détaillant) lors de la validation du billet. Si le code barres est visible et n’est plus recouvert par la couche à gratter lors de la présentation du billet aux fins de validation, il y aurait motif à refuser la validation du billet, car cet état pourrait avoir été causé par une falsification ou un écrémage de données. Voici une reproduction de la figure 3 :
[24] La deuxième configuration est illustrée par la figure 4 qui montre des données de jeu imprimées autour du code barres, mais les données de jeu et le code barres sont masqués par une seule couche à gratter. Dans cette configuration, le code barres est révélé lors du grattage de la couche au moment du jeu. Par conséquent, dans cette deuxième configuration, le retrait de la couche à gratter recouvrant le code barres ne peut servir de motif pour refuser de valider le billet.
IV. Questions en litige [25] Les parties ont remis un énoncé des questions en litige. Elles sont arrivées à une entente sur un certain nombre des questions en litige, mais pas sur toutes. Certaines modifications ont été apportées à cette liste au cours du procès. Après avoir examiné l’énoncé des questions en litige de chaque partie et entendu leurs observations, j’ai préparé ma propre liste modifiée, que voici :
Interprétation des revendications
Qui est la « personne versée dans l’art » en ce qui concerne le brevet 551? De quelle façon cette personne versée dans l’art interprète-t-elle, en date du 24 avril 1997, les termes suivants dans les revendications du brevet 551 : [traduction]
i. « aire de jeu »;
ii. « indications imprimées de l’aire de jeu »;
iii. « aire extérieure au jeu »;
iv. « distinct »;
v. « ledit code barres 2D contenant tous les renseignements nécessaires à l’authentification du billet de loterie, ledit code barres 2D pouvant être lu par un agent de loterie à l’aide d’un dispositif de lecture de telle sorte qu’à la lecture du code barres 2D par le dispositif, l’authentification se fait sans que l’agent de loterie ait à entrer de renseignements supplémentaires ou se fait directement à partir du document imprimé »;
vi. « une couche à gratter continue recouvrant à la fois les indications imprimées dans ladite aire de jeu et le code barres dans ladite aire extérieure au jeu »;
vii. « dans laquelle l’absence ou l’altération de la couche à gratter recouvrant le code barres est un facteur vraisemblablement décisif de l’authenticité du billet de loterie »;
viii. « données de jeu »;
ix. « imprimées autour du code barres »?
Questions d’invalidité
Norme de contrôle – Doit-on faire preuve de déférence envers l’examinateur du brevet qui a autorisé la délivrance du brevet? Ambiguïté – Les revendications du brevet 551 sont-elles invalides en raison du fait que l’objet de l’invention n’est pas défini distinctement et en des termes explicites, conformément au paragraphe 27(4) de la Loi sur les brevets? Portée excessive et inutilité – Les revendications du brevet 551 sont-elles invalides en raison du fait que leur portée excède celle de la prétendue invention, s’il y a lieu, telles qu’elles sont énoncées dans la divulgation ou parce qu’elles sont dénuées du caractère d’utilité? Antériorité – L’objet de la revendication 1 du brevet 551 se heurtait-il à une antériorité en raison de la demande de brevet canadien no 2 119 190 (la demande Camarato)? Évidence – L’objet des revendications du brevet 551 était-il évident compte tenu d’un élément ou plus parmi les suivants :
i. les connaissances générales courantes;
ii. la demande Camarato.
Questions de contrefaçon
Si le brevet 551 est valide, le brevet 551 a-t-il été contrefait par Pollard? Pollard peut-elle invoquer la licence dans sa défense relativement à la fabrication, à la vente ou à la distribution de billets contrefaits pour le compte de la British Columbia Lottery Corporation (BCLC), de La Société de la loterie Western Canada, de la Société de la loterie interprovinciale et de Loto-Québec? Si le brevet 551 est valide, Pollard a-t-elle incité à la contrefaçon du brevet 551?
Mesures de réparation
Si le brevet 551 est valide et qu’il a été contrefait, SG a-t-elle droit :
i. de choisir entre recevoir des dommages-intérêts ou une restitution des profits de Pollard découlant de la contrefaçon du brevet 551 par Pollard (directe ou induite), ce qui doit être déterminé par renvoi?
ii. à une indemnisation raisonnable pour une période précédant la délivrance du brevet 551, le cas échéant, pendant combien de temps?
iii. à une injonction?
iv. à la remise de produits?
v. à des dommages-intérêts majorés, punitifs ou exemplaires?
vi. à un intérêt composé sur toute réparation pécuniaire accordée avant et après jugement à SG?
Des dépens doivent-ils être adjugés? Le cas échéant, de quel ordre seront-ils?
[26] En plus de la liste des questions en litige susmentionnée, je dois également examiner l’argumentation de Pollard selon laquelle le rapport et le témoignage de l’un des experts de SG, James Trask, devraient être jugés inadmissibles.
V. Témoins [27] Dans la présente partie, je résume les témoignages livrés au cours du procès et je fais part des impressions que j’en ai tirées. Certains témoins sont experts, alors que d’autres sont des témoins des faits. Il existe une différence importante entre un témoin expert et un témoin des faits : seul l’expert peut exprimer un témoignage d’opinion. De plus, chaque expert a l’obligation de produire un rapport avant la tenue de procès concernant le témoignage qu’il prévoit livrer. Tous les experts ont produit ces rapports dont la Cour a reçu des copies aux fins d’examen avant le début du procès. Ils ont été d’une grande utilité à la Cour pour la préparation du procès et la compréhension générale des questions soulevées par les experts lors de leur témoignage.
[28] Afin d’éviter les répétitions inutiles, j’affirme d’ores et déjà que tous les experts ont traité dans une certaine mesure des questions suivantes :
les caractéristiques d’une personne versée dans l’art; les connaissances générales courantes que la personne versée dans l’art devrait avoir; la description du brevet 551; la façon d’interpréter les revendications du brevet 551; l’idée originale du brevet 551.
[29] De plus, tous les experts à l’exception de James Trask ont abordé la demande Camarato et la question de l’évidence.
A. Témoins experts de Pollard (1) Yih Lerh Huang [30] M. Huang a travaillé dans le secteur de la loterie pendant plus de 25 ans. Cofondateur de grouptheory systems incorporated (grouptheory), une entreprise d’impression et de production dans le secteur de la loterie, en 1984, il s’occupait de la production de billets, du contrôle du processus d’impression et de la génération de jeux. Ses responsabilités comprenaient la conception d’algorithmes pour les numéros de validation, les codes barres et l’accès sécurisé aux bases de données. Entre 1989 et 1995, son entreprise a produit des billets pour le compte de Pollard. En 1999, la Compagnie canadienne des billets de banque a fait l’acquisition de grouptheory et M. Huang en est devenu vice-président et directeur des techniques informatiques. Il a travaillé à ce titre jusqu’à sa retraite en 2010.
[31] Les parties s’entendent sur le mandat d’expert suivant pour M Huang :
Yih Lerh Huang est expert en génération de jeux dans le domaine des billets de loterie instantanée et des systèmes de gestion et de validation de billets instantanés. Cette expertise porte notamment sur la structure des lots et la validation des billets, qu’il s’agisse de billets instantanés ou de billets en ligne.
[32] Dans son rapport d’expert, M. Huang a abordé toutes les questions au paragraphe ‎[28] ci-dessus, et affirme, entre autres, que le brevet 551 est évident, compte tenu de la demande Camarato. Lors de son interrogatoire principal, M. Huang a précisé certains aspects de son rapport.
[33] Lors de son contre-interrogatoire, on a demandé à M. Huang d’expliquer les différences entre les divers types de billets de loterie, les contrefaçons possibles des billets de loterie et les façons de prévenir ce genre d’activité ainsi que les mesures de sécurité de ce secteur. M. Huang a été prié par la suite de parler des connaissances générales courantes de la période pertinente et de plusieurs éléments d’antériorité mentionnés dans son rapport, notamment de la présence de codes barres 2D à cette période. En outre, il lui a été demandé d’expliquer le brevet 551 et de parler de la signification des éléments de la revendication 1; c’est à ce moment-là qu’il a confirmé que les éléments de cette revendication étaient tous essentiels, selon lui.
[34] Le témoignage de M. Huang s’est avéré utile à la Cour dans l’interprétation des revendications du brevet 551 et dans l’évaluation de la validité de celles-ci. Les réponses qu’il a fournies aux avocats des deux parties ont été honnêtes. Ses opinions étaient cohérentes et il a admis certains faits au moment opportun. J’ai conclu que M. Huang était un témoin crédible.
(2) Nicholas Fazzano [35] M. Fazzano est arrivé dans le secteur de la loterie en 1988 et a été employé par GTECH depuis cette année-là, à l’exception d’une période de six mois au début des années 1990. D’abord directeur des opérations responsable des achats et du budget pour la division de l’impression, M. Fazzano s’est occupé par la suite des relations avec la clientèle, du développement des jeux et du soutien aux ventes. Détaché provisoirement auprès d’un consortium ayant l’autorisation d’exploiter une loterie nationale au Royaume-Uni au milieu des années 1990, M. Fazzano était une autorité locale relativement aux billets instantanés devant superviser les essais de chaque jeu et la mise au point des procédures d’exploitation. Il a continué d’assumer ses fonctions en tant qu’expert non officiel en billets de loterie instantanée jusqu’à son retour à GTECH. Depuis, il a participé au lancement d’un certain nombre de loteries, surtout en ce qui concerne les billets de loterie instantanée. Actuellement, il est administrateur pour le groupe de commercialisation des loteries de GTECH et aide les clients à faire croître leurs activités liées aux billets instantanés.
[36] Les parties s’entendent sur le mandat d’expert suivant pour M. Fazzano :
Nick Fazzano est expert dans le domaine de la loterie, surtout dans le domaine des billets instantanés, plus particulièrement en matière de conception de jeu, de fabrication, d’exploitation et de vente et de mise en place de systèmes de gestion et de validation des billets instantanés.
[37] Outre les questions susmentionnées au paragraphe [28], le rapport d’expert de M. Fazzano traite de plusieurs références d’antériorité et présente des conclusions affirmant, entre autres, i) que la revendication 1 du brevet 551 se heurte à une antériorité par la demande Camarato et ii) que l’idée originale du brevet 551 aurait été évidente à la personne versée dans l’art qui se fonde sur la demande Camarato et les connaissances générales courantes. M. Fazzano a précisé certains aspects de son rapport lors son interrogatoire principal.
[38] Lors de son contre-interrogatoire, M. Fazzano a décrit les différences entre un billet à gratter et un billet à languettes, et a présenté des détails supplémentaires sur l’impression des billets et sur la sécurité. Un certain nombre de questions lui ont été posées concernant les revues spécialisées et les antériorités présentes dans son rapport, et il a confirmé qu’il était possible d’imprimer un code barres 2D à l’aide des moyens techniques dont on disposait au début des années 1990. Le reste du contre-interrogatoire a porté sur l’analyse de M. Fazzano de la compréhension qu’une personne versée dans l’art aurait eue du brevet 551 et des éléments des revendications.
[39] Tout comme celui de M. Huang, le témoignage de M. Fazzano était honnête. Il a fait preuve de cohérence dans ses opinions et il a admis certains faits au moment opportun. Son rapport d’expert et son interrogatoire devant la Cour ont été utiles à la compréhension du brevet 551 et à l’interprétation des revendications.
B. Témoin de fait de Pollard (1) Lyle Scrymgeour [40] M. Scrymgeour a agi à titre de représentant de Pollard lors des interrogatoires préalables précédant le procès. Il a travaillé pour Pollard de 1978 à 2010, le plus souvent à titre de vice-président des services techniques. Ses principales responsabilités à ce titre relevaient de la sécurité des billets, de la mise en œuvre des processus, du développement de produits et de l’application technique. Depuis 2010, il travaille à titre de consultant pour Pollard.
[41] Il faut souligner que, malgré l’étendue de son expérience dans ce domaine, M. Scrymgeour est un témoin des faits et non un témoin expert. Par conséquent, le témoignage de M. Scrymgeour se limite aux faits et ne saurait inclure des opinions. Ce commentaire s’applique également au témoignage des témoins des faits de SG.
[42] Au cours de l’interrogatoire principal, M. Scrymgeour a parlé de l’historique de Pollard, une entreprise qui imprimait des billets de loterie à gratter. En outre, il a parlé des démarches entreprises par Pollard pour contester l’invention du brevet 551, ce qui comprend les contestations déposées au Bureau des brevets au Canada, le processus d’opposition entrepris à l’Office européen des brevets et la correspondance liée à l’avis juridique d’un avocat des États-Unis portant sur la validité du brevet américain 991 qui correspond au brevet 551.
[43] Dans son témoignage, M. Scrymgeour a également discuté des essais réalisés par Pollard en 1991 sur une variété de codes barres, notamment les codes barres 2D, masqués par des couches à gratter. Ont été présentés en preuve au procès : 1) un extrait pertinent provenant d’un portatif du laboratoire de Pollard et 2) une carte-copie sur laquelle les codes barres susmentionnés ont été imprimés. M. Scrymgeour a par la suite décrit les premières utilisations des codes barres 2D servant à la validation des billets de loterie instantanée.
[44] Lors de son contre-interrogatoire, SG a porté à son attention les déclarations que lui-même et une autre employée de Pollard, Teri Masson, avaient faites en 2002 à propos des essais dont il a été question au paragraphe précédent. Le fait que ces essais ne portaient pas sur des codes barres imprimés sur une carte-copie, mais plutôt sur des [traduction] « échantillons de billet de loterie » indique que les codes barres masqués par une couche à gratter ont été mis en œuvre pour la première fois en 1991. Lorsqu’il lui a été demandé si ces déclarations étaient trompeuses, M. Scrymgeour a reconnu qu’ [traduction] « une erreur a été commise ». Lors de son contre-interrogatoire, M. Scrymgeour a été interrogé au sujet des tentatives infructueuses de la part de Pollard à faire invalider le brevet américain 991 aux États-Unis.
[45] Cette partie la déclaration de 2002 de M. Scrymgeour selon laquelle les essais de Pollard menés en 1991 portaient sur des échantillons de billet de loterie et non pas sur des barres codes imprimés sur une carte-copie aurait pu être jugée douteuse, mais j’ai conclu qu’il n’y avait pas lieu de faire cette distinction pour rendre ma décision en l’espèce. Qui plus est, même si M. Scrymgeour admet avoir commis une erreur dans cette déclaration, cela n’affecte en rien la fiabilité générale de son témoignage, car il existe fort peu d’éléments de preuve, le cas échéant, qui contredisent la partie de son témoignage sur laquelle je me fonde.
C. Témoins experts de SG (1) Fred Finnerty [46] M. Finnerty a travaillé dans le secteur de la loterie pendant 28 ans. Il a de l’expérience dans la mise au point et la mise en place de systèmes de validation de billets instantanés ainsi que dans la conception graphique, la mise en page et la conception de systèmes d’impression et de production de billets instantanés. De 1988 à 1997, il a travaillé chez Dittler Brothers, une entreprise d’impression spécialisée dans la production de billets de loterie instantanée. Par suite d’un ensemble d’opérations commerciales, SG a fait l’acquisition de Dittler Brothers. Chez SG, M. Finnerty a d’abord été programmeur avant de devenir responsable en recherche et développement. Par la suite, il est devenu directeur en recherche et développement. Actuellement, M. Finnerty travaille à titre de consultant dans le secteur de la loterie.
[47] Les parties s’entendent sur le mandat d’expert suivant pour M. Finnerty :
Fred W. Finnerty est expert en mise au point et en mise en place de systèmes de validation de billets de loterie instantanée. Son expertise couvre la conception graphique, la mise en page et la conception de systèmes d’impression et de production de billets de loterie instantanée, surtout les billets à gratter.
[48] Dans son rapport d’expert, M. Finnerty traite de toutes les questions au paragraphe [28], ci-dessus, pour conclure qu’une personne versée dans l’art en 1995 n’aurait pas nécessairement eu l’idée de recourir à un code barres 2D masqué par une couche à gratter pour améliorer la validation des billets. M. Finnerty a également commenté les conclusions de M. Fazzano et M. Huang en ce qui a trait à l’évidence, faisant valoir que n’ayant pas examiné les difficultés pratiques et techniques à surmonter, ceux-ci ont mal interprété l’antériorité. Plus précisément, M. Finnerty est d’avis que la demande Camarato n’avait aucun lien avec le brevet 551, car il ne s’y trouve aucun renvoi à un numéro de validation pour l’identification des billets gagnants.
[49] Lors de son interrogatoire principal, M. Finnerty a ajouté de nouveaux détails sur ses antécédents professionnels et résumé son désaccord envers les experts de Pollard concernant la compréhension du brevet 551 d’une personne versée dans l’art. Il résume aussi son point de vue sur les raisons pour lesquelles une personne versée dans l’art n’aurait pas considéré le brevet 551 comme étant évident.
[50] Lors de son contre-interrogatoire, M. Finnerty a répondu aux questions concernant les connaissances générales courantes à l’époque pertinente avant d’examiner le brevet 551 avec l’avocat de Pollard.
[51] En réponse à une question portant sur la demande Camarato, M. Finnerty a soudainement affirmé (pour la première fois devant la Cour) qu’il avait [traduction] « manifestement mal interprété » la demande Camarato dans son rapport, car il n’avait pas bien saisi son contenu. Il a demandé à ce que cette partie de son rapport soit retirée. Même s’il a traité de la demande Camarato lors de son contre-interrogatoire, il ne semblait toujours pas bien maîtriser son contenu, car, à un moment, il a affirmé par erreur qu’elle traitait des billets à languettes et non des billets de [traduction] « loterie ».
[52] M. Finnerty donne l’impression de ne pas avoir passé suffisamment de temps à examiner les documents pertinents, notamment le brevet en cause, pour préparer son témoignage. Par exemple, il ne semblait pas savoir que la revendication 1 portait sur un billet de loterie et non sur un document imprimé quelconque. Sa méthode d’analyse semblait, elle aussi, manquer de rigueur. Selon lui, une partie de la revendication 1 portait sur la configuration illustrée à la figure 3 du brevet 551, alors qu’une autre partie de la même revendication portait sur une configuration différente, illustrée à la figure 4. Je traiterai à nouveau de cette conclusion portant à confusion lors de mon analyse sur l’interprétation des revendications.
[53] Le fait que M. Finnerty admette, en contre-interrogatoire, qu’il ne comprenait pas du tout ce qui, d’évidence, était l’élément d’antériorité le plus important de ce dossier était assez étonnant. Je ne comprends cependant pas pourquoi la rétractation de M. Finnerty n’a pas été abordée pendant son interrogatoire principal. Selon le témoignage de M. Finnerty, il semble qu’il ait reconnu son erreur bien avant le procès, soit à la lecture des documents préparés par les experts de Pollard, et qu’il en ait fait part à l’avocat de SG. Il a d’ailleurs dit, dans son témoignage, qu’on lui a dit qu’il n’était plus possible de modifier son rapport ni d’y apporter des précisions. Le fait de ne pas avoir abordé cette erreur lors de l’interrogatoire principal, et donc de laisser le rapport de M. Finnerty inchangé, n’est pas seulement un impair stratégique de la part de SG, cela fait aussi valoir qu’on ait pu espérer que la perplexité de M. Finnerty passe inaperçue afin que son rapport soit pris en compte sans modifications. Une telle façon de procéder serait inappropriée, car elle induirait la Cour en erreur en ce qui concerne la véritable opinion de l’expert. L’avocat de Pollard a indiqué (à juste titre) qu’il aurait pu choisir de ne poser aucune question sur la demande Camarato en contre-interrogatoire, auquel cas la perplexité de M. Finnerty serait certainement passée inaperçue. Il se peut qu’il y ait une explication raisonnable au fait que le rapport de M. Finnerty n’a pas été corrigé dès le début de son témoignage, mais aucune explication n’a été fournie.
(2) James Trask [54] Avant de prendre sa retraite récemment, M. Trask a travaillé dans le secteur de la loterie pendant 38 ans, surtout au sein de SG et chez ses prédécesseurs. Au cours de sa carrière, il a tenu plusieurs postes de cadre supérieur comprenant diverses responsabilités administratives et opérationnelles, y compris les ventes, la commercialisation, l’élaboration de nouveaux produits, le développement de nouveaux marchés, la production et l’assurance de la qualité. À sa retraite, en janvier 2015, il était président de SG et directeur général adjoint des opérations mondiales à la maison mère de SG.
[55] Comme les autres experts, les parties se sont entendues sur un mandat d’expert pour M. Trask. Il est rédigé comme suit :
James Trask est un expert dans le domaine des billets de loterie instantanée, y compris dans l’élaboration de nouveaux produits, la commercialisation, la vente, l’exploitation et la production. Cette expertise couvre la supervision des opérations dans les installations d’impression sécurisée, y compris celles où sont imprimés les billets de loterie.
[56] Malgré ce mandat relatif à l’expertise de M. Trask, Pollard s’oppose à ce témoignage, car le témoin, en raison de sa grande proximité avec SG, serait incapable de se conformer aux obligations d’un témoin expert. Par suite des témoignages et plaidoiries livrés sur la question de l’admissibilité, l’important témoignage de M. Trask a pu être entendu à condition que je juge de l’admissibilité au moment de rendre ma décision sur le fond. Cette décision suit la description du témoignage de M. Trask.
[57] Dans son rapport d’expert, M. Trask traite de toutes les questions traitées au paragraphe [28] ci-dessus. De plus, M. Trask a aussi relevé un certain nombre de billets de loterie canadiens qui, à son avis, contiennent toutes les caractéristiques essentielles d’un billet présentées dans les revendications du brevet 551. Fait intéressant, il n’a cependant pas explicitement mentionné les caractéristiques qu’il juge essentielles.
[58] Lors de son premier interrogatoire principal portant sur la question de l’admissibilité, M. Trask a apporté quelques précisions sur ses antécédents professionnels, surtout en ce qui concerne la période au sein de SG précédant sa retraite. Il a ensuite été contre-interrogé sur sa capacité à agir à titre de témoin impartial. M. Trask a parlé de sa relation financière actuelle avec l’entreprise, précisé son niveau de participation dans le contentieux actuel avant sa retraite et commenté divers contrats de licence qu’il a signés au nom de SG relativement au brevet 551. C’est à ce moment-là que l’avocat a présenté des arguments sur l’admissibilité de son témoignage.
[59] Pendant le reste de l’interrogatoire principal, M. Trask a répondu à des questions portant sur les connaissances générales courantes dans le secteur de la loterie au milieu des années 1990, surtout en ce qui a trait à la sécurité des billets et au processus d’impression et sur la compréhension du brevet 551 qu’aurait la personne versée dans l’art. L’avocat de SG lui a montré un certain nombre de billets instantanés et il a confirmé que chaque billet comportait les éléments essentiels des revendications du brevet 551. Lors du contre-interrogatoire sur les questions importantes, M. Trask a offert quelques précisions sur la validation des billets à gratter et a confirmé qu’il jugeait essentiel l’ensemble des éléments de la revendication 1 du brevet 551. Il a par la suite confirmé que les codes barres présents sur les billets qu’il a examinés étaient dans les aires de jeu révélées par l’acheteur en jouant.
(a) Admissibilité [60] À mon avis, M. Trask n’a pas fait preuve de partialité ni de manque d’indépendance lors de son témoignage. À vrai dire, son témoignage favorisait même plus Pollard que SG à certains égards.
[61] Il est constant que la jurisprudence qui s’applique dans le cas de l’admissibilité du témoignage de M. T