Morgentaler c. La Reine

Morgentaler c. La Reine
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1975-03-26
Recueil
[1976] 1 RCS 616
Juges
Laskin, Bora; Martland, Ronald; Judson, Wilfred; Ritchie, Roland Almon; Spence, Wishart Flett; Pigeon, Louis-Philippe; Dickson, Robert George Brian; Beetz, Jean; de Grandpré, Louis-Philippe
En appel de
Québec
Sujets
Droit criminel
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616
Date : 1975-03-26
Dr. Henry Morgentaler Appelant;
et
Sa Majesté la Reine Intimée;
et
Le procureur général du Canada et autres
Intervenants.
1974: les 2, 3, 4 et 7 octobre; 1975: le 26 mars.
Présents: Le juge en chef Laskin et les juges Martland, Judson, Ritchie, Spence, Pigeon, Dickson, Beetz et de Grandpré.
EN APPEL DE LA COUR DU BANC DE LA REINE, PROVINCE DE QUÉBEC
Droit criminel—Avortement illégal—Défenses erro­nément soumises au jury—«Nécessité» non prouvée—Exclusion de responsabilité criminelle en cas d’opéra­tions chirurgicales non applicable—Verdict d’acquitte­ment prononcé par jury—Verdict de culpabilité consi­gné par Cour d’appel—Pouvoirs de la Cour d’appel—Code criminel, S.R.C. 1970, c. 34, art. 251 (1), (4), 45, 613(4)6), 603. 605.
L’appelant a été accusé d’avoir provoqué l’avortement d’une personne du sexe féminin au moyen de la manipu­lation et de l’emploi d’un instrument, contrairement à l’art. 251(1) du Code criminel. Au procès, qui s’est déroulé devant un juge et un jury, il a admis le fait mais il s’est fondé sur le moyen de défense de common law la nécessité, et sur le moyen statutaire de l’art. 45 du Code criminel.
Un verdict d’acquittement a été rendu. Un jugement unanime de la Cour d’appel a écarté ce verdict et consigné un verdict de culpabilité avec directive au juge de première instance de prononcer la sentence. D’où le pourvoi devant cette Cour, de plein droit en vertu de l’art. 618(2) du Code criminel, invoquant l’inconstitu­tionnalité de l’art. 251, sa non-opération vu la Déclara­tion canadienne des droits, la nullité de l’inculpation directe comme abus de pouvoir du procureur général de la province, le droit de l’accusé de se prévaloir des moyens de défense fondés sur la nécessité et sur l’art. 45, la non-application de l’art. 251 à l’opération visée et l’absence de pouvoir de la Cour d’appel de substituer une déclaration de culpabilité à l’acquittement prononcé par le jury.
Arrét (le juge en chef Laskin et les juges Judson et Spence étant dissidents): Le pourvoi doit être rejeté.
Les juges Martland, Ritchie, Pigeon, Beetz et de Grandpré: On n’a pas démontré qu’il existe quelque élément de preuve établissant qu’il y avait nécessité urgente de provoquer l’avortement au mépris de l’art. 251 du Code criminel. Par conséquent c’est à bon droit que la Cour d’appel a statué que le premier juge a commis une erreur en soumettant au jury la défense de nécessité puisqu’il n’y avait aucune preuve pour l’étayer. ‘Interpréter l’art. 45 comme mettant à couvert de respon­sabilité criminelle toute personne qui pratique l’opéra­tion n’importe où pourvu seulement que l’opération soit pratiquée avec des soins et une habileté raisonnables et soit elle-même raisonnable étant donné l’état de santé de la femme, est totalement incompatible avec les exigences clairement définies à l’art. 251 pour qu’un avortement puisse être légalement pratiqué. C’est méconnaître le sens du mot «avortement» de la version française ainsi que la définition du mot «moyen», que de prétendre que l’opération pratiquée ne serait pas visée par l’art. 251(1). En spécifiant l’emploi d’un instrument, l’article vise clairement un avortement chirurgical comme celui qu’a pratiqué l’accusé. Quant au verdict de culpabilité consi­gné par la Cour d’appel alors que l’accusé avait été acquitté par un jury, l’art. 605(1) du Code criminel conférant le droit d’introduire un recours contre un acquittement vise clairement un jugement de première instance avec ou sans jury. L’article 613(4) autorise la Cour d’appel à consigner un verdict de culpabilité quand l’accusé à subi son procès devant un jury. L’alinéa b) s’applique nécessairement à un verdict d’un jury après un tel procès aussi bien qu’à un acquittement par un juge. Il est vrai qu’en principe le devoir d’une cour d’appel est de rendre le jugement que la Cour de pre­mière instance aurait dû rendre. Cependant, en vertu du Code criminel dans ce qui est une dérogation fondamen­tale aux principes de common law, le Parlement n’a pas seulement prévu un appel à l’encontre d’un acquittement mais il a aussi spécifié les pouvoirs qui peuvent être exercés lors d’un tel appel, dont celui de consigner un verdict de culpabilité alors qu’il y a eu acquittement prononcé par verdict de jury. C’est évidemment un pouvoir qui ne doit être utilisé qu’avec grande circonspection.
Les juges Martland, Ritchie, Dickson, Beetz et de Grandpré: L’art. 45 du Code criminel n’est pas un moyen de défense à l’encontre d’une accusation en vertu de l’art. 251. Par l’art. 251 le Parlement a proscrit comme un crime grave toute intervention chirurgicale qui procure un avortement, sauf si elle est pratiquée conformément à des mesures de protection précises et détaillées qui comportent un médecin qualifié et un hôpital accrédité ou approuvé. L’article 251 est un code sur l’avortement, entier et complet en lui-même, que les termes généraux de l’art. 45 ne touchent pas. L’article 45 peut valoir comme réponse à une accusation découlant d’une opération chirurgicale pratiquée sur un patient inconscient mais il n’est pas un moyen de défense à l’encontre de l’accusation d’avoir procuré un avortement contrairement à l’art. 251 car l’art. 251 vise le fait de procurer un avortement, et il n’a qu’un rapport lointain, s’il en a un, avec les opérations chirurgicales. Quant à l’excuse de nécessité, elle doit à tout le moins reposer sur une preuve d’où un jury puisse conclure (1) que l’accusé a de bonne foi considéré la situation si urgente que ne pas interrompre la grossesse immédiatement pouvait mettre en danger la vie ou la santé et (2) que selon toute façon raisonnable de voir les faits l’ob­servation de la loi était impossible. La preuve de ces deux conditions n’a pas été établie et l’excuse de néces­sité ne pouvait être invoquée par l’appelant.
Le juge. en chef Laskin et les juges Judson et Spence, dissidents: La contestation de la validité de l’art. 251 du Code criminel a été rejetée par cette Cour parce que le Parlement peut déterminer ce qui n’est pas criminel aussi bien que ce qui l’est, et il peut par conséquent introduire dans ses lois pénales des dispenses ou des immunités. Son jugement ne tolère aucune intervention des tribunaux. De plus, compte tenu de l’aspect résiduaire des pouvoirs législatifs fédéraux, l’art. 251 ne peut être déclaré invalide à moins qu’on ne démontre qu’il relève d’un chef énuméré de pouvoir législatif provincial exclusif. Cette preuve n’a pas été faite.
Quant à l’effet sur l’art. 251 de la Déclaration cana­dienne des droits, l’art. lb) de la Déclaration cana­dienne des droits ne confie pas aux tribunaux la surveillance du fonctionnement des lois ni l’appréciation de la façon dont leur administration est organisée à l’échelle régionale ou nationale, en l’absence, dans la loi elle-même, de quelque critère qui indique une violation de l’art. 1 b). Il n’y a rien qui permette aux tribunaux d’invalider l’art. 251 en vertu de l’art. 1 b) sous prétexte que les personnes visées ne pourront peut-être pas toutes, en raison de considérations géographiques ou économi­ques, se prévaloir de ses clauses justificatives. Toute inégalité dans l’administration des dispositions d’immunité est du ressort du Parlement; il n’appartient pas aux tribunaux de la contrôler à titre de l’égalité devant la loi et de la protection de la loi.
Quant à l’immunité accordée à la femme qui se conforme aux par. (4) et (5) de l’art. 251, elle ne comporte pas de privation du droit qui exige qu’elle soit entendue avec ou sans avocat. On permet seulement de poser légalement un geste qui autrement serait illégal. De plus on ne peut pas dire que l’application régulière de l’art. 1 a) de la Déclaration canadienne des droits peut exiger que l’on prévoit expressément la révision des décisions des comités de l’avortement thérapeutique ou que ces décisions soient motivées.
La prétention que le critère prescrit aux comités de l’avortement thérapeutique est imprécis et subjectif ne peut être retenue. Le Parlement peut confier à un groupe d’homme de l’art l’exercice d’un jugement quant au danger de la continuation d’une grossesse sans heurter d’impératif issu de l’exigence d’application régulière de l’art 1 a).
Enfin, on ne peut admettre que la simple interdiction de pratiquer des avortements de façon autre que celle permise par les par. (4) et (5) de l’art. 251 comporte quelque imposition de traitement, ni qu’un médecin ou une autre personne qui agit à l’encontre des lois sur l’avortement est soumis à une peine cruelle ou inusitée s’il est condamné à une période d’emprisonnement à la suite de son comportement criminel. Ce serait méconnaî­tre l’importance contractuelle des mots «infliger» et «imposition». De plus la prétention que l’accusé avait droit à une enquête préliminaire et à ce que l’acte d’accusation soit examiné par un grand jury avant d’être présenté à la Cour, doit être rejetée. L’existence de plusieurs modes de procès ou de modes de citation à procès n’est pas, du fait de cette diversité, une violation de l’art. 1 b) de la Déclaration canadienne des droits.
(tuant aux questions soulevées selon le Code criminel, non seulement l’art. 45 reste admissible comme moyen de défense mais aussi il y avait sur ce point des éléments de preuve dont le juge pouvait laisser l’appréciation au jury. En lui donnant ses directives sur ce moyen de défense, le juge en a exposé les éléments et a ensuite fait le lien entre la preuve et ces éléments en expliquant que l’exigence de considérer «toutes les autres circonstances de l’espèce» fait entrer en ligne de compte l’art. 251(4) à titre de circonstance pouvant avoir un effet sur le recours à l’art. 45.
Comme l’inculpation résulte d’une opération chirurgi­cale et comme il existe une disposition prévoyant un avortement thérapeutique légal sous le régime de l’art. 251(4), la question quant à la preuve, à la lumière du droit qui a été expliqué au jury sur la nécessité, était de savoir s’il y avait des circonstances plus urgentes que celles évoquées dans l’art. 45 sur lesquelles le jury pouvait prononcer un acquittement s’il le jugeait à propos, malgré la disposition prévoyant l’avortement légal sous le régime de l’art. 251(4). ‘Il y avait de tels éléments de preuve et il appartenait au jury de dire si dans de telles circonstances le mal qu’on a cherché à éviter était immédiat et physique et si la situation à laquelle devait faire face l’accusé était suffisamment urgente à cet égard pour qu’il fût certain qu’on ne pouvait recourir efficacement aux mécanismes de l’art. 251(4). La suffisance de la preuve sur une question relève du jury, qui seul a la mission d’accepter ce qu’il veut et d’apprécier ce qu’il accepte à la lumière des directives sur le droit reçues du juge au procès. Le jury en l’espèce a rempli cette fonction; et dès qu’il est décidé qu’il existait des éléments de preuve à soumettre au jury sur les deux moyens de défense qui lui ont à bon droit été soumis, le verdict de ce dernier n’en est pas un qu’une Cour d’appel peut modifier à la légère.
[Arrêts mentionnés: Parnerkar c. La Reine, [1974] R.C.S. 449; R. v. Bourne, [1939] 1 K.B. 687; Belyea c. Le Roi, [1932] R.C.S. 279, [1931] O.R. 699; Ciglen c. La Reine, [1970] R.C.S. 804; Wild c. La Reine, [1971] R.C.S. 101; R. v. Heyes, [1951] 1 K.B. 29; R. v. Hancock, [1931] 100 L.J.K.B. 419; Savard & Lizotte c. Le Roi, [1946] R.C.S. 20; U.S. v. Holmes (1842), 26 Fed. Cas. 360; R. v. Dudley and Stephens (1884), 14 Q.B.D. 273; Gregson v. Gilbert (1783), 3 Dougl. 232; Mouse (1609), 12 Co. Rep. 63; Southwark London Borough Council v. Williams, [1971] 1 Ch. 734.]
APPEL d’un jugement de la Cour du Banc de la Reine[1], province de Québec, écartant le verdict d’acquittement d’un jury et consignant un verdict de culpabilité sans ordonner de nouveau procès. Appel rejeté, le juge en chef Laskin et les juges Judson et Spence étant dissidents.
Claude A. Sheppard, Charles E. Flam et Y. Bolduc, pour l’appelant.
Louis Guy Robichaud, c.r., pour l’intimée.
John Scollin, c.r., et G. F. Pinos, pour le Procu­reur général du Canada.
Clayton Ruby, pour la Foundation for Women in Crisis.
Edward Greenspan, pour le Canadian Civil Lib­erties Association.
B. Finlay, pour l’Alliance for life.
E. Colas, c.r., pour l’Association des médecins du Québec et le Front Commun pour le Respect de la vie.
James. O’Reilly, pour la Fondation pour la vie. Le jugement du juge en chef Laskin et des juges Judson et Spence a été rendu par
LE JUGE EN CHEF (dissident)—Ce pourvoi, qui est devant la Cour de plein droit en vertu du par. (2) de l’art. 618 du Code criminel, présente la situa­tion très inusitée, sinon singulièrement exception­nelle, d’une cour d’appel consignant elle-même un verdict de culpabilité en écartant le verdict d’ac­quittement du jury. L’appelant, le Dr Henry Mor­gentaler, a été acquitté par un jury d’avoir illégalement procuré l’avortement d’une personne du sexe féminin, contrairement à l’art. 251 du Codé crimi­nel. Ce verdict a été écarté et une déclaration de culpabilité a été consignée par la Cour d’appel du Québec qui n’a pas jugé nécessaire d’ordonner un nouveau procès. Les cinq juges qui constituaient le banc, unanimes dans leur conclusion mais non dans leurs motifs, n’ont examiné que les deux moyens de défense soumis au jury par le juge du procès, un moyen fondé sur l’art. 45 du Code criminel et un moyen de common law excipant de la nécessité, maintenu par le par. (3) de l’art. 7 du Code criminel. La Cour d’appel fut d’avis que l’art. 45 n’était pas un moyen de défense admissi­ble contre une accusation portée en vertu de l’art. 251 (ou, selon l’opinion d’au moins l’un des juges, s’il était admissible, il n’était pas applicable en l’espèce) et que le moyen de défense de nécessité, dans la mesure où en l’espèce il différait de l’art. 45 et pouvait en être distinct, n’était fondé sur aucune preuve susceptible de le mettre en jeu devant les faits de l’espèce quant à l’un au moins, sinon à tous les éléments à l’égard desquels il fallait, pour s’en prévaloir, soulever un doute raisonnable.
Le pourvoi à l’encontre de la déclaration de culpabilité prononcée par la Cour d’appel du Québec est fondé non seulement sur les moyens de défense soumis au jury par le juge du procès, mais aussi sur un certain nombre d’autres points, énon­cés ci-dessous, touchant le bien-fondé de l’accusa­tion et celui de l’acquittement prononcé au procès. En plus, l’appelant a mis en cause la validité consitutionnelle [sic] de l’art. 251 et il en a aussi contesté l’effet en regard de la Déclaration canadienne des droits. Sur ces questions, des demandes d’in­tervention ont été faites par le Procureur général du Canada, la Canadian Civil Liberties Associa­tion, la Foundation for Women in Crisis, l’Alliance for Life, la Fondation de la Vie, le Front Commun pour le Respect de la Vie et l’Association des Médecins du Québec pour Le Respect de la Vie et elles ont été admises.
L’art. 251 du Code criminel, dans sa forme actuelle, qui est telle qu’elle était lorsque le Dr Morgentaler a été inculpé, se lit comme suit:
251. (1) Est coupable d’un acte criminel et passible de l’emprisonnement à perpétuité, quiconque, avec l’in­tention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin, qu’elle soit enceinte ou non, emploie quelque moyen pour réaliser son intention.
(2) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de deux ans, toute personne du sexe féminin qui, étant enceinte, avec l’intention d’obtenir son propre avortement, emploie, ou permet que soit employé quelque moyen pour réaliser son intention.
(3) Au présent article, l’expression «moyen» comprend
a) l’administration d’une drogue ou autre substance délétère,
b) l’emploi d’un instrument, et
c) toute manipulation.
(4) Les paragraphes (1) et (2) ne s’appliquent pas
a) à un médecin qualifié, autre qu’un membre d’un comité de l’avortement thérapeutique de quelque hôpital, qui emploie de bonne foi, dans un hôpital accrédité ou approuvé, quelque moyen pour réaliser son intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin, ou
b) à une personne du sexe féminin qui, étant enceinte, permet à un médecin qualifié d’employer, dans un hôpital accrédité ou approuvé, quelque moyen men­tionné à l’alinéa a) aux fins de réaliser son intention d’obtenir son propre avortement, si, avant que ces moyens ne soient employés, le comité de l’avortement thérapeutique de cet hôpital accrédité ou approuvé, par décision de la majorité des membres du comité et lors d’une réunion du comité au cours de laquelle le cas de cette personne du sexe féminin a été examiné,
c) a déclaré par certificat qu’à son avis la continua­tion de la grossesse de cette personne du sexe féminin mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière, et
d) a fait remettre une copie de ce certificat au méde­cin qualifié. (5) Le ministre de la Santé d’une province peut, par ordonnance,
a) requérir un comité de l’avortement thérapeutique de quelque hôpital, dans cette province, ou un autre membre de ce comité, de lui fournir une copie d’un certificat mentionné à l’alinéa (4)c) émis par ce comité, ainsi que les autres renseignements qu’il peut exiger au sujet des circonstances entourant l’émission de ce certificat, ou
b) requérir un médecin qui, dans cette province, a procuré l’avortement d’une personne de sexe féminin nommée dans un certificat mentionné à l’alinéa (4)c), de lui fournir une copie de ce certificat, ainsi que les autres renseignements qu’il peut exiger au sujet de l’obtention de l’avortement.
(6) Aux fins des paragraphes (4) et (5) et du présent paragraphe,
«comité de l’avortement thérapeutique» d’un hôpital désigne un comité formé d’au moins trois membres qui sont tous des médecins qualifiés, nommé par le conseil de cet hôpital pour examiner et décider les questions relatives aux arrêts de grossesse dans cet hôpital;
«conseil» désigne le conseil des gouverneurs, le conseil de direction ou le conseil d’administration ou les trustees, la commission ou une autre personne ou un autre groupe de personnes ayant le contrôle et la direction d’un hôpital accrédité ou approuvé;
«hôpital accrédité» désigne un hôpital accrédité par le Conseil canadien d’accréditation des hôpitaux, dans lequel sont fournis des services de diagnostic et des traitements médicaux, chirurgicaux et obstétricaux;
«hôpital approuvé» désigne un hôpital approuvé aux fins du présent article par le ministre de la Santé de la province où il se trouve;
«médecin qualifié» désigne une personne qui a le droit d’exercer la médecine en vertu des lois de la province dans laquelle est situé l’hôpital mentionné au paragra­phe (4);
«ministre de la Santé» désigne
a) dans les provinces, d’Ontario, de Québec, du Nou­veau-Brunswick, du Manitoba, d’Alberta, de Terre-Neuve et de l’Île-du-Prince-Édouard, le ministre de la Santé
b) dans la province de la Colombie-Britannique, le ministre des Services de santé et de l’assurance-hospi­talisation,
c) dans les provinces de, Nouvelle-Écosse et de Sas­katchewan, le ministre de la Santé publique, et,
d) dans le territoire du Yukon et les territoires du Nord-Ouest, le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social. (7) Rien au paragraphe (4) ne doit s’interpréter de manière à faire disparaître la nécessité d’obtenir une autorisation ou un consentement qui est ou peut être requis, autrement qu’en vertu de la présente loi, avant l’emploi de moyens destinés à réaliser une intention de procurer l’avortement d’une personne du sexe féminin.
Cette disposition comprend des clauses d’interdic­tion, par. (1) et (2), et des clauses d’immunité, par. (4) et (5). Le reste consiste en définitions et accessoires. La source législative des clauses d’in­terdiction est l’art. 60 de l’Acte concernant les offenses contre la Personne, 1869 (Can.), c. 20, qui lui-même était tiré du Offences against the Person Act, 1861 (R.U.), c. 100, art. 58. Les clauses d’immunité ont été édictées en 1969 par l’art. 18 du c. 38 de 1968-69 (Can.).
A la conclusion des plaidoiries des avocats de l’appelant, de la Canadian Civil Liberties Associa­tion et de la Foundation for Women in Crisis, la Cour a déclaré qu’elle n’avait pas besoin d’enten­dre le ministère public, intimé, ni les autres intervenants sur la question constitutionnelle et sur l’effet de la Déclaration canadienne des droits parce que, sur ces questions, l’on n’avait rien dit qui nécessitait une réponse. Il n’en est pas moins important, à mon avis, d’énoncer pourquoi la con­testation de la validité et de l’effet de l’art. 25i a été rejetée.
—II—
D’abord, sur la validité. Seul l’appelant a soulevé la prétention que l’art. 251 serait invalide, comme empiétant sur la compétence législative des provinces à l’égard des hôpitaux et de la réglemen­tation de la profession médicale et de la pratique de la médecine. Il soutient que l’art. 251 ne répond pas au critère de validité des lois de nature criminelle énoncé par M. le juge Rand dans le renvoi relatif à la margarine, Renvoi relatif à la validité de l’al. a) de l’art. 5 de la Loi concernant l’industrie laitière[2], où le savant juge a dit (aux pp. 49-50):
[TRADUCTION] Un crime est un acte que la loi défend en y attachant des sanctions pénales appropriées; mais comme les interdictions ne sont pas promulguées en vase clos, nous pouvons à bon droit rechercher quel mal ou effet public préjudiciable ou indésirable est visé par la loi. Cet effet peut viser des intérêts sociaux, économi­ques ou politiques; et la législature a eu en vue la suppression du mal ou la sauvegarde des intérêts menacés.. .
L’interdiction est-elle alors édictée en vue d’un intérêt public qui peut lui donner un fondement la rattachant au droit criminel? Paix, sécurité, santé, moralité, ordre public: telles sont les fins visées ordinairement mais non exclusivement par ce droit-là, .. .
A mon avis, les dispositions de l’art. 251 modifiées en 1969 répondent très bien au critère auquel aurait fait appel le regretté juge Rand pour mesu­rer dans un cas particulier la validité de l’exercice de la compétence législative fédérale en droit criminel.
La portée étendue de ce pouvoir fédéral exclusif a été constamment reconnue dans les arrêts perti­nents du Conseil privé quand il était le tribunal canadien de dernière instance, aussi bien que dans ceux de cette Cour. Le Parlement, lorsqu’il attri­bue un caractère criminel à un certain comportement, à une certaine conduite ou à une certaine activité en l’interdisant sous peine de sanctions, exerce un jugement qui n’est pas constitutionnellement attaquable simplement parce qu’il est suscep­tible de susciter un mouvement d’opposition chez une partie de la population. Le remède ou le recours, selon le cas, est du ressort du Parlement et non de la Cour à moins qu’on ne démontre clairement à la Cour que la sanction pénale est un moyen spécieux ou oblique d’inclure dans le champ du droit criminel fédéral des mesures qui n’y ressortissent pas, soit parce qu’elles visent essentiellement la réglementation de matières de compétence provinciale exclusive soit parce qu’elles ressortissent autrement de cette compétence exclusive. L’avocat de l’appelant a prétendu que, quel que fût le fondement historique de la législation contre l’avortement lorsqu’elle fut édictée en Angleterre par le Lord Ellenborough’s Act, 1803 (R.U.), c. 58, le mal alors visé s’était considérablement atté­nué en raison des meilleurs méthodes médicales et chirurgicales maintenant connues et appliquées, et en particulier en raison de la méthode très répan­due de la succion chirurgicale, méthode qu’utilise l’appelant pour interrompre une grossesse. L’avo­cat a invoqué les jugements récents de la Cour suprême des Etats-Unis dans Roe v. Wade[3] et Doe v. Bolton[4]. Il s’agit d’arrêts touchant la portée des garanties constitutionnelles des quatorzième et neuvième amendements de la Constitution améri­caine, et ils ne sont fondés sur aucune question touchant les limites des compétences législatives respectives du fédéral et des États. D’ailleurs, l’avocat de l’appelant a admis qu’en l’absence de toute question de garanties constitutionnelles, il n’y rien dans ces arrêts qui permette d’attaquer la constitutionnalité de la législation des États sur l’avortement en alléguant qu’elle empiète sur la compétence législative du Congrès. (On doit se rappeler que le Congrès n’a aucune compétence législative générale en droit criminel mais que cette compétence appartient plutôt aux États, sous réserve seulement du pouvoir que le Congrès tire de ses pouvoirs assignés.)
Ce que l’avocat a cherché à déduire de Roe v. Wade et Doe v. Bolton c’est qu’on ne pourrait plus soutenir que le présent art. 251 du Code criminel est une loi de protection de la santé de la femme enceinte, et que par conséquent cette considération ne pourrait plus justifier la présence de l’art. 251 dans le Code criminel. Mais cela revient à prêter au Parlement une préoccupation particulière, à vrai dire exclusive, pour la santé, à l’exclusion de tout autre motif qui ferait de l’article un exercice valide du pouvoir de légiférer en matière crimi­nelle. Je ne puis accepter cette façon de considérer le fondement de l’art. 251. La question prendrait peut-être un aspect différent si nous trouvions ici le genre de données qui ont porté les tribunaux dans le renvoi sur la margarine (Renvoi relatif à la validité de l’al. a) de l’article 5 de la Loi concer­nant l’industrie laitière)[5], à décider qu’on ne pou­vait plus justifier l’al. a) de l’art. 5 en le tenant pour fondé sur la protection de la santé. De plus, dans cette affaire-là on ne pouvait s’appuyer sur aucun autre but (sauf le pouvoir du Parlement de contrôler l’exportation et l’importation de la mar­garine). Ce qui est évident à la lecture de la partie de l’art. 251 qui porte interdiction, c’est que le Parlement, exerçant son jugement, a décrété que l’intervention d’une autre personne, voire de la mère elle-même, dans le cours ordinaire de la conception constitue une conduite socialement indésirable et passible de sanctions. C’est là un jugement que le Parlement pouvait porter dans l’exercice de son pouvoir législatif plénier en matière criminelle, et le fait qu’il puisse exister des moyens sûrs d’interrompre une grossesse ou qu’une ou plusieurs femmes prétendent à un droit indivi­duel de poser ce geste, n’est aucunement pertinent. Je n’ai pas besoin de citer de précédents pour affirmer que le Parlement peut déterminer ce qui n’est pas criminel aussi bien que ce qui l’est, et qu’il peut par conséquent introduire dans ses lois pénales des dispenses ou des immunités. Il l’a fait dans le domaine des jeux et paris en permettant l’exploitation légale du pari mutuel (art. 188), en exemptant les foires ou expositions agricoles de certaines interdictions qui frappent les loteries et jeux de hasard (art. 189, par. (3)) et en permettant expressément des loteries sous certaines conditions (art. 190). Je cite aussi la Loi sur le dimanche, S.R.C. 1970, c. L-13 comme exemple d’une loi fédérale tirant validité de la compétence criminelle et où sont édictées diverses immunités.
Ainsi, je ne vois rien dans les par. (4) et (5) de l’art. 251, considérés seuls ou en relation avec l’art. 251 dans son ensemble, qui laisse planer quelque doute sur sa validité. Il y a, enfin, le point très pertinent que, compte tenu de l’aspect résiduaire des pouvoirs législatifs fédéraux, l’art. 251 ne peut être déclaré invalide à moins qu’on ne démontre qu’il relève d’un chef énuméré de pouvoir législatif provincial exclusif. Les seules bases possibles de nullification soumises par l’appelant ont été les pouvoirs exclusifs des législatures provinciales en vertu des par. (7), (13) et (16) de l’art. 92. La brève réponse à ces prétentions c’est que, dans la mesure où l’art. 251 a quelque relation avec l’éta­blissement d’hôpitaux ou la réglementation de la profession ou de la pratique médicale, cette rela­tion est tellement incidente qu’elle en est presque illusoire.
—III—
J’examinerai maintenant les prétentions de l’avocat de l’appelant et de ceux de la Canadian Civil Liberties Association et de la Foundation for Women in Crisis quant à l’effet sur l’art. 251 de la Déclaration canadiennes des droits. Ces préten­tions s’appuient, surtout, sur l’al. a) de l’art. 1 ainsi que sur l’al. b) de l’art. 1 et l’al. b) de l’art. 2 et, sous un aspect particulier, sur l’al. e) de l’art. 2. Ces disposotions [sic] lisent comme suit:
1. Il est par les présentes reconnu et déclaré que les droits de l’homme et les libertés fondamentales ci-après énoncés ont existé et continueront à exister pour tout individu au Canada quels que soient sa race, son origine nationale, sa couleur, sa religion ou son sexe:
a) le droit de l’individu à la vie, à la liberté, à la sécurité de la personne ainsi qu’à la jouissance de ses biens, et le droit de ne s’en voir privé que par l’appli­cation régulière de la loi;
b) le droit de l’individu à l’égalité devant la loi et à la protection de la loi;
2. Toute loi au Canada, à moins qu’une loi du Parlement du Canada ne déclare expressément qu’elle s’appli­quera nonobstant la Déclaration canadienne des droits, doit s’interpréter et s’appliquer de manière à ne pas supprimer, restreindre ou enfreindre l’un quelconque des droits ou des libertés reconnus et déclarés aux présentes, ni à en autoriser la suppression, la diminution ou la transgression, et en particulier, nulle loi du Canada ne doit s’interpréter ni s’appliquer comme
b) infligeant des peines ou traitements cruels et inusi­tés, ou comme en autorisant l’imposition;
e) privant une personne du droit à une audition impartiale de sa cause, selon les principes de justice fondamentale, pour la définition de ses droits et obligations;
Avant de résumer et considérer les diverses prétentions basées sur la Déclaration canadienne des droits il est une question soulevée par l’appelant quant à la portée de cette Déclaration sur laquelle je désire faire des observations. Son avocat a prétendu que le texte de l’al. a) de l’art. 1 et de l’al. b) de l’art. 1 sur lequel il s’appuie, a sa source dans la Constitution des États-Unis et il a soutenu qu’en conséquence l’adoption du texte implique l’adop­tion de la jurisprudence sur son exégèse et son application. Puisque l’avocat de l’appelant a renoncé à toute prétention que la règle stare deci­sis doit s’appliquer, son argument équivaut à ceci, savoir que les arrêts de la Cour suprême des États-Unis devraient être d’un grand poids dans l’examen des dispositions de la Déclaration cana­dienne des droits.
La Cour a considéré dans le passé que ces arrêts pouvaient être utiles et elle continue à accepter volontiers qu’on les lui cite, mais ils n’ont d’autre autorité qu’une force de persuasion selon leur per­tinence à la lumière du contexte, en tenant dûment compte des différences qui existent manifestement entre le caractère statutaire de la Déclaration canadienne des droits et celui des garanties de la Constitution des États-Unis. Le fait de considérer avec respect les arrêts de la Cour suprême des Etats-Unis ne nous entraîne pas dans la théorie de la loi adoptée qu’avance l’appelant. Une théorie de ce genre pourrait se défendre dans un cas où une loi provinciale, déjà interprétée par la Cour, aurait été édictée par la législature d’une autre province. Elle ne joue pas en l’espèce comme le voudrait l’appelant.
Les prétentions fondées sur la Déclaration cana­dienne des droits sont que: (1) en vertu de l’al. a) de l’art. 1 les femmes ont droit à l’intimité, ce qui impliquerait au moins un certain droit d’interrom­pre leur grossesse, particulièrement dans les pre­miers trois mois; (2) le droit à la sécurité de la personne en vertu de l’al. a) de l’art. 1 serait enfreint par l’art. 251 sans application régulière de la loi parce que le critère du par. (4) de l’art. 251 («mettrait ou mettrait probablement en danger la vie ou la santé de cette dernière») est tellement vague, tellement imprécis et tellement subjectif pour différents médecins et différents comités d’avortement thérapeutique qu’il constitue une dénégation de l’application régulière de la loi; (3) il y aurait eu violation additionnelle de l’applica­tion régulière de la loi dans l’omission de prévoir des garanties de procédure adéquates permettant à une requérante de comparaître et plaider sa cause, avec un avocat si elle le désire, devant un comité de l’avortement thérapeutique; (4) de plus, puisqu’il y a droit à l’avortement dans certaines cir­constances sans risque de sanction pénale, il y aurait un droit à audition équitable sur le sujet conformément aux principes de justice fondamen­tale, sous le régime de l’al. e) de l’art. 2 de la Déclaration canadienne des droits; (5) il y aurait eu violation du droit à l’égalité devant la loi et à la protection de la loi sous le régime de l’al. b) de l’art. 1, parce que le par. (4) de l’art. 251, en permettant l’établissement de comités de l’avortement thérapeutique sans créer d’obligation d’en établir, et en précisant le nombre de médecins qualifiés devant constituer ces comités, s’applique inégalement en ce qui a trait aux femmes des régions rurales ou des régions où aucun comité de ce genre n’a été établi et en ce qui a trait aux femmes qui n’ont pas les moyens financiers néces­saires pour se déplacer de façon à se prévaloir de ces comités là où ils existent, et dans tous les cas, le par. (4) crée une inégalité parce que le critère imprécis sur lequel les comités doivent se baser rend inévitables des interprétations et applications différentes et permet par conséquent à certaines femmes d’obtenir la protection de la Loi tandis que d’autres ne peuvent l’obtenir; (6) il y aurait aussi déni d’application régulière de la loi sous le régime de l’al.. a) de l’art. 1, du fait qu’on n’a pas prévu de révision des décisions des comités de l’avortement thérapeutique eu égard à l’imprécision du critère qu’ils doivent appliquer, à l’impossibilité pour une requérante de plaider sa cause et à l’absence d’obligation pour les comités de motiver leurs déci­sions; le seul fait de ne pas exiger de motifs serait en soi une dénégation de l’application régulière de la loi; et (7) le fait qu’on empêche une femme d’obtenir, et un médecin de pratiquer, un avortement selon des méthodes sûres et médicalement éprouvées, constituerait un traitement cruel et inu­sité; de plus, le fait qu’un médecin ne peut agir et ne peut éviter de sanctions à l’égard d’un avortement qu’il juge dans le meilleur intérêt de sa patiente et pratique avec le consentement de cel­le-ci, serait une peine cruelle et inusitée. L’avocat de la Foundation for Women in Crisis a également soutenu que la Déclaration canadienne des droits, même considérée simplement comme un guide d’interprétation, peut étayer un recours à l’art. 45 comme moyen de défense à l’encontre d’une incul­pation portée en vertu de l’art. 251.
Ce dernier point ne donne pas à l’art. 45, à mon avis, un cadre plus vaste que les principes ordinai­res d’interprétation qui s’appliquent à un texte prévoyant une immunité pour un comportement qui serait autrement de nature criminelle. Le 7e point soulevé dans les prétentions relatives à la Déclaration canadienne des droits ne peut être retenu, parce qu’il méconnaît l’importance contex­tuelle des mots «infliger» et «imposition». Je ne puis admettre que la simple interdiction de pratiquer des avortements excepté de la façon permise par les par. (4) et (5) de l’art. 251, comporte quelque imposition de traitement; on ne peut pas non plus dire qu’un médecin ou une autre personne qui agit à l’encontre des lois sur l’avortement est soumis à une peine cruelle ou inusitée s’il est condamné à une période d’emprisonnement à la suite de son comportement criminel. La prétention de l’avocat invertit l’al. b) de l’art. 2 de la Déclaration cana­dienne des droits et en fait une interdiction de rendre criminel un comportement. C’est tout à fait insoutenable.
Je traite des points (3) et (4) ensemble, et la brève réponse c’est que l’immunité accordée à la femme qui se conforme aux par. (4) et (5) de l’art. 251 ne comporte pas de privation de droit qui exige qu’elle soit entendue avec ou sans avocat. Sous le régime des par. (4) et (5) de l’art. 251 personne n’est privé de quelque chose; on permet simplement de poser légalement un geste qui autrement serait illégal. Je note à ce sujet que les par. (4) et (5) de l’art. 251 veulent qu’un médecin qualifié joue un rôle dans l’examen par le comité de l’avortement thérapeutique du cas de la femme enceinte qui désire interrompre légalement sa gros­sesse. Le 6e point est connexe et je ne puis voir comment on peut dire que l’application régulière de la loi selon l’al. a) de l’art. 1 peut exiger que l’on prévoie expressément la révision des décisions des comités de l’avortement thérapeutique ou que ces décisions soient motivées. Il n’y a pas de viola­tion de l’application régulière de la loi même dans le cas d’organismes statutaires quasi judiciaires ou réglementaires dont aucune disposition ne prévoit la révision de leurs décisions.
Les points (1) et (2) des prétentions fondées sur la Déclaration canadienne des droits peuvent être considérés ensemble. Ils soulèvent la question étu­diée par la Cour dans Curr c. La Reine[6], savoir, si l’on peut voir dans l’al. a) de l’art. 1 de la Déclara­tion canadienne des droits une invitation à exami­ner la valeur intrinsèque de la législation autant que celle des garanties de procédure à l’égard du droit de l’individu à la vie, à la liberté, à la sécurité de sa personne et à la jouissance de ses biens, énoncé à l’al. a) de l’art. 1. Les prétentions de l’avocat qui attaquent l’art. 251 en vertu de l’al. a) de l’art. 1 de la Déclaration canadienne des droits sont fondées, quant au premier point, sur les déci­sions de la Cour suprême des États-Unis dans les arrêts Wade et Bolton cités plus haut; et, quant au second point, sur ces mêmes arrêts jusqu’à un certain point ainsi que sur d’autres décisions amé­ricaines, comme The People v. Barksdale[7], un arrêt de la Cour suprême de la Californie.
La Cour a indiqué dans l’arrêt Curr combien était étrangère à nos traditions constitutionnelles, à notre droit constitutionnel et à nos conceptions de l’examen judiciaire, toute immixtion d’un tribu­nal dans les principes des lois. Sans doute, même avant l’adoption de la Déclaration canadienne des droits, ces principes devaient être appréciés lorsqu’une question d’ultra vires se posait, et l’inter­prétation avait également et garde toujours un certain effet à cet égard. Évidemment la Déclara­tion canadienne des droits a introduit une dimen­sion nouvelle à l’égard de l’effet et de l’application des lois fédérales, comme les décisions de cette Cour l’ont confirmé. On ne peut cependant oublier qu’elle est un texte statutaire, qui illustre la pri­mauté du Parlement dans les limites de ses pou­voirs législatifs, et c’est un élément pertinent pour décider jusqu’où va l’effet de la Déclaration cana­dienne des droits à l’égard des textes fédéraux qui sont attaqués en vertu de l’al. a) de l’art. 1. La tentation de considérer la sagesse de la loi est aussi grande ici que lorsque se pose la question de l’ultra vires, et je crois qu’on se doit de ne pas y succom­ber dans un cas comme dans l’autre.
Alors que la définition de l’impact de la Décla­ration canadienne des droits sur les lois fédérales n’en est présentement qu’à ses débuts, je ne suis pas, néanmoins, prêt à dire que la règle de l’al. a) de l’art. 1 d