Charkaoui (Re)

Charkaoui (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-10-14
Référence neutre
2009 CF 1030
Numéro de dossier
DES-4-08
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20091014
Dossier : DES-4-08
Référence : 2009 CF 1030
Ottawa, (Ontario), le 14 octobre 2009
En présence de madame la juge Tremblay-Lamer
ENTRE :
DANS L’AFFAIRE CONCERNANT un certificat
en vertu du paragraphe 77(1)
de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la LIPR)
DANS L’AFFAIRE CONCERNANT le dépôt de
ce certificat à la Cour fédérale
en vertu du paragraphe 77(1) de la LIPR
ET DANS L’AFFAIRE CONCERNANT
Adil Charkaoui
ET LE BARREAU DU QUÉBEC, intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
INTRODUCTION
[1] Il s’agit d’une demande de la part du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile et du ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration (les « ministres ») datée du 31 juillet 2009 de statuer dès maintenant, conformément à l’article 78 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001 c. 27 (« la LIPR ») sur le caractère raisonnable du certificat, émis le 22 février 2008, attestant qu’Adil Charkaoui (« l’intéressé »), un résident permanent, est interdit de territoire pour raison de sécurité (le « certificat »).
[2] Cette demande fait suite au retrait par les ministres de certains renseignements et éléments de preuve dont la divulgation porterait atteinte, selon ces derniers, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Les ministres précisent cependant que le retrait de ces renseignements ne saurait signifier qu’ils n’y prêtent plus foi.
HISTORIQUE DES PROCÉDURES
[3] La Cour ne relate que les faits pertinents à l’issue de ce litige.
[4] Le 22 février 2008, les ministres ont déposé le certificat en vertu de l’article 77 de la LIPR. Conformément au paragraphe 77(2) de la LIPR, le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile a également déposé à l’appui du certificat des renseignements et d’autres éléments de preuve, dont ils souhaitaient garder confidentielle une part considérable, affirmant que la divulgation de ces renseignements porterait atteinte à la sécurité du Canada ou à la sécurité d’autrui.
[5] Le 3 septembre 2008, lors d’une audience publique, les ministres ont reconnu être liés par une obligation de divulgation de la preuve à l’appui du certificat à l’intéressé, modulée par les exigences de la sécurité publique, conformément à l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38, [2008] 2 R.C.S. 326 [Charkaoui II]. Je discuterai l’étendue et l’impact de cette obligation aux paragraphes 75 à 80, ci-dessous.
[6] Lors de cette audience, la Cour a réitéré à maintes reprises le devoir conféré au juge désigné par le législateur de garantir la confidentialité des renseignements si leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale (transcription du 3 septembre 2008, pages 12, 14, 16, 27, 28, 30, 33, 35, 71, 72, 79,82).
[7] Le 12 septembre 2008, les procureurs représentant les ministres dans les cinq dossiers impliquant des certificats de sécurité informaient la Cour, par une lettre non-classifiée, qu’ils avaient demandé au SCRS d’examiner minutieusement les renseignements et autres éléments de preuve dans chacun des cinq dossiers afin de déterminer si des notes opérationnelles originales avaient été conservées, conformément à la décision de la Cour suprême dans Charkaoui II.
[8] Cet examen avait permis d’établir que certaines notes opérationnelles originales avaient été conservées. Les ministres tenaient à préciser qu’aucune de celles-ci ne concernait les entrevues menées par le SCRS avec l’intéressé.
[9] Les procureurs des ministres spécifiaient que ces notes originales seraient transmises à la Cour et aux avocats spéciaux, et que ces derniers seraient appelés à examiner tous les renseignements et autres éléments de preuve qui n’étaient pas divulgués à l’intéressé pour des motifs reliés à la sécurité nationale ou celle d’autrui, incluant les notes opérationnelles originales.
[10] Également le 12 septembre 2008, en réponse à une ordonnance de cette Cour, le Directeur adjoint au renseignement du SCRS écrivait qu’au meilleur de sa connaissance, le SCRS avait divulgué à l’intéressé tous les renseignements et autres éléments de preuve pertinents pouvant être divulgués à l’intéressé sans porter préjudice à la sécurité nationale ou celle d’autrui.
[11] L’intéressé a alors demandé de pouvoir contre-interroger un représentant du SCRS concernant la suffisance de la communication de la preuve publique.
[12] Le 19 septembre 2009 cette Cour, rappelant l’obligation du juge de garantir la confidentialité des renseignements, refusait cette demande. La Cour était d’avis qu’elle devait examiner la preuve au huis clos, avec l’assistance des avocats spéciaux, avant de déterminer si tout autre renseignement additionnel allait être divulgué.
[13] Les audiences à huis clos ont eu lieu en avril et mai 2009. Au cours de celles-ci, les avocats spéciaux se sont acquittés de la responsabilité que leur impose l’alinéa 85.1(2)(a) de la LIPR de « contester les affirmations du ministre voulant que la divulgation de renseignements ou autres éléments de preuve porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui ».
[14] Ayant entendu les arguments des avocats spéciaux et ceux des ministres, la Cour a conclu que la divulgation de certains éléments de preuve ne porterait pas atteinte à la sécurité du Canada ou à la sécurité d’autrui, et a rendu nombre d’ordonnances exigeant leur divulgation.
[15] Étant en désaccord avec les conclusions de la Cour, les ministres ont décidé de retirer ces éléments de preuve plutôt que de les divulguer conformément aux ordonnances de la Cour. La faculté de retirer des éléments de preuve est accordée aux ministres par l’alinéa 83(1)(j) de la LIPR, qui dispose que le juge examinant le caractère raisonnable d’un certificat de sécurité « ne peut fonder sa décision sur les renseignements et autres éléments de preuve que lui fournit le ministre […] si le ministre les retire ».
[16] Le 31 juillet 2009, les ministres ont indiqué être d’avis que les éléments de preuve restant au dossier n’étaient pas suffisants pour qu’ils puissent s’acquitter de leur fardeau de démontrer que le certificat est raisonnable. Les ministres ont également demandé à la Cour de statuer sur le caractère raisonnable du certificat.
[17] Le 5 août 2009, la Cour a demandé aux parties de faire connaître leur position sur, entre autres, les deux questions suivantes :
Vu l’admission des ministres que la preuve est insuffisante pour rencontrer leur fardeau de preuve imposé par la LIPR, est-il opportun pour la Cour de se prononcer sur le caractère raisonnable du certificat ou celui-ci ne devrait-il pas être révoqué d’office sans autre formalité par les ministres ?
Si la Cour devait se prononcer sur le caractère raisonnable du certificat et l'annuler, devrait-elle certifier des questions pour la Cour d’appel, et si oui, lesquelles ?
[18] Le 4 septembre 2009, les ministres ont soumis à la Cour des représentations écrites supplémentaires, tant publiques que secrètes, en réponse à ces questions. Dans ces représentations, les ministres réitéraient qu’ils n’étaient pas disposés à révoquer le certificat et demandaient à la Cour de certifier deux questions pour la Cour d’appel, conformément à l’article 79 de la LIPR.
[19] Le 17 septembre 2009, l’intéressé a présenté ses représentations écrites supplémentaires en réponse aux questions de la Cour, demandant l’annulation du certificat et s’opposant à la certification des questions proposées par les ministres.
[20] Les avocats spéciaux ont également présenté des représentations écrites supplémentaires, publiques et secrètes, le 22 septembre 2009.
[21] Une audition publique a été tenue à Montréal le 24 septembre 2009, au cours de laquelle la Cour a entendu les ministres et l’intéressé. À la demande des ministres, une audition à huis clos a également été tenue à Ottawa le 30 septembre 2009, au cours de laquelle la Cour a entendu les ministres et les avocats spéciaux.
Les questions en litige
[22] Les questions que la Cour doit à présent trancher sont :
A. Le certificat est-il valide et raisonnable ?
B. Les questions proposées par les ministres doivent-elles être certifiées ?
A. Le certificat est-il valide et raisonnable ?
[23] Le paragraphe 77(2) de la LIPR dispose que lorsque les ministres déposent un certificat de sécurité contre une personne, le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile doit « dépose[r] en même temps […] les renseignements et autres éléments de preuve justifiant ce dernier ».
[24] Les ministres ne pourraient pas, légalement, déposer un certificat sans déposer la preuve le justifiant. Une telle action ne serait pas autorisée par la LIPR qui exige le dépôt du certificat et de la preuve le justifiant. Ainsi, le certificat déposé sans preuve à l’appui serait ultra vires des ministres, illégal, et nul. Évidemment, telle n’était pas la situation dans la présente affaire : les ministres avaient déposé la preuve justifiant, selon eux, le certificat contre M. Charkaoui. Toutefois, comme la LIPR le leur permet, ils ont choisi de retirer une partie importante de cette preuve.
[25] Les ministres admettent que suite à ce retrait de renseignements, la preuve n’est plus suffisante pour appuyer le certificat. Il s’ensuit que l’existence de ce certificat ne rencontre plus les critères posés par le Parlement. Il importe peu, bien que les ministres insistent sur ce point, que la preuve à l’appui du certificat existe physiquement et que les ministres aimeraient la « réinsérer » au dossier sans toutefois la divulguer. L’alinéa 83(1)(j) de la LIPR dispose que le juge désigné « ne peut fonder sa décision sur les renseignements et autres éléments de preuve que lui fournit le ministre et les remet à celui-ci […] si le ministre les retire ».
[26] Pour plus de précision sur ce point, il est peut-être utile de citer le dictionnaire du vocabulaire juridique Gérard Cornu, Association Henri Capitant qui définit le « retrait » d’un « acte administratif » comme la « [d]isparition d’un tel acte par la volonté postérieure de son auteur, et qui selon le cas, vaut seulement pour l’avenir ou produit un effet rétroactif » (Mon soulignement).
[27] Ainsi, une fois la preuve retirée par les ministres et remise à ceux-ci, on ne saurait plus dire qu’elle demeure « déposée », ce qui est pourtant une exigence de la LIPR.
[28] En conséquence, depuis l’admission des ministres que le reliquat de preuve n’est plus suffisant pour justifier le certificat, celui-ci est, dès lors, ultra vires des ministres. Il est nul.
[29] En effet, le pouvoir exécutif ne peut s’exercer qu’aux conditions et dans les limites prévues par la LIPR. Comme le rappelle la Cour suprême aux paragraphes 28 et 29 de l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190,
[t]out pouvoir décisionnel est légalement circonscrit par la loi habilitante, la common law, le droit civil ou la Constitution. […] Les décideurs administratifs exercent leurs pouvoirs dans le cadre de régimes législatifs qui sont eux-mêmes délimités. Ils ne peuvent exercer de pouvoirs qui ne leur sont pas expressément conférés. S’ils agissent sans autorisation légale, ils portent atteinte au principe de la primauté du droit.
[30] Les ministres ne cachent pas les motifs pour lesquels ils ne retirent pas le certificat. Il s’agit de forcer la Cour à se prononcer sur le caractère raisonnable du certificat, ce qui leur permet de demander la certification de certaines questions pour la Cour d’appel afin d’obtenir un jugement de la Cour d’appel dans l’espoir de pouvoir réinsérer des renseignements clés à l’appui du certificat sans avoir à les divulguer à l’intéressé. Pour leur part, les procureurs de l’intéressé demandent dans les circonstances de prononcer l’annulation du certificat, le retrait de la preuve ayant pour effet d’en retirer le fondement légal et d’en miner la validité.
La réparation appropriée
[31] L’interdiction pour l’exécutif d’agir sauf en vertu de la loi a comme corollaire un droit de chaque personne de n’être l’objet d’aucune action du pouvoir exécutif non-autorisée par la loi. La question qui se pose dans la présente affaire est donc celle de la réparation appropriée face à l’inaction des ministres, qui n’ont pas révoqué le certificat contre M. Charkaoui alors que ce certificat est, depuis le retrait de la preuve le justifiant, ultra vires, car incompatible avec l’art. 77 de la LIPR.
[32] Selon les ministres, la seule voie ouverte à cette Cour en vertu de la LIPR, c’est une décision sur le caractère raisonnable du certificat. En effet, celle-ci dispose que :
78. The judge shall determine whether the certificate is reasonable and shall quash the certificate if he or she determines that it is not.
78. Le juge décide du caractère raisonnable du certificat et l’annule s’il ne peut conclure qu’il est raisonnable.
Les ministres insistent sur le caractère obligatoire de cette disposition (indiqué notamment par l’emploi de l’impératif « shall » dans son texte anglais).
[33] Bien que cet argument semble persuasif à première vue, il ignore le fait que, si le certificat est devenu une nullité par l’effet du retrait de la preuve le justifiant, il n’y a simplement plus de certificat sur la raisonnabilité duquel cette Cour pourrait se prononcer.
[34] À mon avis, le pouvoir des ministres de retirer le certificat non-justifié par la preuve n’est pas discrétionnaire. Au contraire, il découle directement du texte de la LIPR elle-même. Les ministres contestent l’existence même de ce pouvoir. Pourtant, il serait absurde que les ministres ne puissent pas retirer un certificat si, par exemple, suite à un changement de circonstances (comme la réception de nouveaux renseignements disculpant la personne visée par le certificat), ils sont d’avis que la personne visée ne représente plus un danger pour la sécurité nationale.
[35] Bien que la LIPR ne mentionne pas expressément la possibilité de retirer un certificat de sécurité, l’interpréter comme ne le permettant pas serait, à mon avis, contraire à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. En effet, une telle interprétation voudrait dire qu’un individu pourrait demeurer assujetti à un certificat de sécurité, et aux restrictions sur sa liberté l’accompagnant, sans que les ministres ne croient que ces restrictions soient justifiées. Cela serait contraire aux principes de justice fondamentale et à toute logique.
[36] Que doit faire la Cour face à l’inaction des ministres suite à leur retrait de la preuve appuyant le certificat ?
[37] En vertu de l’alinéa 18(1)(a) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, « […] la Cour fédérale a compétence exclusive, en première instance, pour […] rendre un jugement déclaratoire contre tout office fédéral ».
[38] La déclaration est reconnue, depuis un siècle, comme « the most convenient method of enabling the subject to test the justifiability of proceedings on the part of permanent officials purporting to act under statutory provisions », (Dyson v. Attorney General, (1910) [1912] 1 Ch. 158 à la page 165). En effet, « given the flexible nature of the declaration, there are few limitations on its availability » (David Philip Jones and Anne S. de Villars, Principles of Administrative Law, 5ème edition, Toronto, Thomson Reuters Canada, 2009 à la page 758). La limite peut-être la plus importante est qu’ « il doit y avoir un fondement sur lequel la demande s’appuie et non seulement une sorte de désir abstrait d’obtenir une clarification […] En l’absence d'un fondement factuel qui est de la compétence de notre Cour, les réparations n’ont pas de sens », Pieters c. Canada, 2004 CF 27, [2004] A.C.F. no. 72, au par. 17. En d’autres mots, la déclaration doit servir une fin pratique reliée à une situation factuelle précise.
[39] Cette exigence est remplie dans le présent litige. La situation factuelle entourant le certificat de sécurité émis contre M. Charkaoui est claire, puisque les ministres reconnaissent avoir retiré une preuve essentielle pour justifier l’existence du certificat. En conséquence, la déclaration de nullité est, à mon avis, la réparation la plus appropriée.
[40] À quel moment le certificat est-il devenu une nullité ?
[41] L’intéressé soutient que le retrait de la preuve révèle la mauvaise foi des ministres qui n’auraient jamais eu l’intention de la divulguer, alors qu’ils auraient dû savoir qu’ils seraient obligés de le faire. Selon l’intéressé, dans les circonstances, le dépôt initial du certificat était abusif et la Cour devait émettre une déclaration à cet effet.
[42] Toutefois, la Cour ne saurait accepter cette allégation de l’intéressé, qui est grave et que les ministres devraient avoir l’opportunité de contredire, en l’absence d’un débat complet sur la preuve la confirmant ou l’infirmant.
[43] En conclusion, depuis l’admission par les ministres, survenue le 31 juillet 2009, de l’insuffisance du reliquat de preuve au dossier pour justifier l’existence du certificat, celui-ci est ultra vires des ministres et nul.
[44] Cependant, il est évident que si la Cour ne déclarait pas le certificat nul car ultra vires des ministres, elle en viendrait à la conclusion que le certificat n’est pas raisonnable à cause de l’insuffisance de la preuve à son appui.
[45] Par ailleurs, les questions dont les ministres demandent la certification ne dépendent pas de la forme précise du jugement de la Cour sur la validité ou la raisonnabilité du certificat. Il est donc du devoir de la Cour de statuer sur la demande de certification.
B. Les questions proposées par les ministres doivent-elles être certifiées?
Introduction : le droit d’appel et ses limites
[46] Un justiciable qui perd sa cause n’a pas un droit absolu de se pourvoir devant une cour d’appel. En effet, comme l’a rappelé la Cour suprême dans Kourtessis c. M.R.N., [1993] 2 R.C.S. 53 [Kourtessis] aux pages 69-70,
[l]es appels ne sont qu’une création de la loi écrite; voir l'arrêt R. c. Meltzer, [1989] 1 R.C.S. 1764, à la p. 1773. [...] De nos jours toutefois, on a parfois tendance à oublier ce principe fondamental. Les appels devant les cours d’appel et la Cour suprême du Canada sont devenus si courants que l’on s’attend généralement à ce qu’il existe un moyen quelconque d’en appeler de la décision d’un tribunal de première instance. Toutefois, il demeure qu’il n’existe pas de droit d’appel sur une question sauf si le législateur compétent l’a prévu.
[47] Comme l’explique la Cour suprême dans sa décision bien connue Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, la réduction du nombre et de la durée des appels (ainsi que de leur coût) est un des objectifs de politique publique dont les tribunaux doivent tenir compte. Cependant, le législateur, lorsqu’il détermine la façon appropriée de circonscrire le droit d’appel dans le cadre d’un régime législatif, peut viser ces mêmes objectifs.
[48] Tout porte à croire qu’en limitant le droit d’appel dans le cadre des procédures en vertu de la section 9 de la LIPR, le Parlement poursuivait ces objectifs. D’ailleurs, l’économie de la section 9 de la LIPR suggère que le Parlement a voulu que la procédure de contrôle du caractère raisonnable des certificats de sécurité soit la plus brève possible. Ainsi, l’alinéa 83(1)(a) de la LIPR dispose que dans le cadre de cette procédure « le juge procède, dans la mesure où les circonstances et les considérations d’équité et de justice naturelle le permettent, sans formalisme et selon la procédure expéditive ». Conformément à ce désir de célérité, le Parlement a également décidé, à l’article 79 de la LIPR, que « [l]a décision [portant sur le caractère raisonnable d’un certificat de sécurité] n’est susceptible d’appel devant la Cour d’appel fédérale que si le juge certifie que l’affaire soulève une question grave de portée générale et énonce celle-ci; toutefois, les décisions interlocutoires ne sont pas susceptibles d’appel ».
[49] Dans le présent dossier, les ministres demandent à la Cour de certifier des questions graves d’importance générale conformément à l’article 79 de la LIPR. Les questions proposées sont ainsi formulées :
A. Quels sont les critères à être appliqués par un juge désigné lors de sa considération de la question posée par l’article 83(1)d) de la LIPR, à savoir si, selon lui, une divulgation des renseignements et autres éléments de preuve fournis par les ministres porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui ? Plus spécifiquement :
i. Comment le juge désigné peut-il régler la tension inhérente entre son devoir de garantir la confidentialité des renseignements et autres éléments de preuve dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui aux termes de l’alinéa 83(1)d) de la LIPR, et son devoir de veiller tout au long de l’instance à ce que soit fourni à l’intéressé un résumé de la preuve qui lui permet d’être suffisamment informé de la thèse des ministres à l’égard de l’instance en cause aux termes de l’alinéa 83(1)e) de la LIPR ?
ii. Lorsqu’un juge désigné considère comment la tension inhérente décrite au sous-paragraphe a) peut être réglée afin de protéger les droits de l’intéressé, quel poids doit-il donner au fait que la procédure établie par la section 9 de la LIPR prévoit, à l’alinéa 85.1(2)b), que l’avocat spécial nommé par le juge a la responsabilité de contester la pertinence, la fiabilité, la suffisance et le poids de la preuve non divulguée à la personne visée par le certificat ?
1. Les critères à appliquer à la question de la certification
[50] Bien qu’il n’ait pas encore fait l’objet d’une étude approfondie dans le cadre d’une instance impliquant un certificat de sécurité, le test de la « question grave de portée générale » a été expliqué par la jurisprudence dans le cadre de nombreuses instances appliquant d’autres dispositions de la LIPR. En effet, l’alinéa 74(d) de celle-ci dispose qu’un « jugement consécutif au contrôle judiciaire n’est susceptible d’appel en Cour d’appel fédérale que si le juge certifie que l’affaire soulève une question grave de portée générale et énonce celle-ci ».
[51] L’identité des termes employés dans cette disposition et dans l’article 79 de la LIPR n’est guère accidentelle. Ainsi, lors du débat sur le projet de loi C-3, M. Dave MacKenzie, secrétaire parlementaire du ministre de la Sécurité publique, a déclaré que la limitation du droit d’appel imposée par le nouvel article 79 de la LIPR « est conforme aux règles habituelles permettant de faire appel des autres décisions prises en vertu de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés » (Débats de la Chambre des communes, 44 (5 février 2008) à la p. 1325). La jurisprudence expliquant ces « règles habituelles » est donc applicable à une instance concernant un certificat de sécurité. Du reste, les parties semblent s’entendre sur les critères applicables à la certification de questions pour la Cour d’appel.
[52] L’arrêt de principe définissant la notion de « question grave de portée générale » est celui de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada (ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration) c. Liyanagamage ((1994) 176 N.R. 4, [1994] F.C.J. No. 1637 (QL)) [Liyanagamage]. La Cour d’appel y a expliqué que, pour pouvoir certifier une question comme étant « grave et de portée générale », le juge doit conclure
[…] que cette question transcende les intérêts des parties au litige, qu’elle aborde des éléments ayant des conséquences importantes ou qui sont de portée générale […] et qu’elle est aussi déterminante quant à l'issue de l'appel. Le processus de certification […] ne doit pas être assimilé au processus de renvoi prévu à l’article 18.3 de la Loi sur la Cour fédérale ni être utilisé comme un moyen d’obtenir, de la Cour d’appel, des jugements déclaratoires a l’égard de questions subtiles qu’il n’est pas nécessaire de trancher pour régler une affaire donnée (au par. 4).
[53] Récemment, la Cour d’appel fédérale a eu l’occasion de réexpliquer ce critère dans l’arrêt Varela c. Canada (Citoyenneté et Immigration), (2009 CAF 145, [2009] A.C.F. No. 549(QL)). La Cour a, tout d’abord, rappelé qu’il n’y aura qu’exceptionnellement plus d’une question grave de portée générale qui pourra être déterminante quant à l’issue d’un appel (par. 28). Elle a, ensuite, souligné que « une question grave de portée générale découle des questions en litige dans l’affaire et non des motifs du juge» (par. 29). La Cour d’appel a, de plus, rappelé l’importance de l’exigence que la question dont on propose la certification soit déterminante quant à l’issue de l’appel (pars. 32, 35, 37 et 40). Elle a également infirmé la certification d’une question dont la réponse était évidente (par. 42). La Cour d’appel a conclu, au paragraphe 43, en rappelant qu’il est faux « que toutes les questions qui peuvent être soulevées en appel peuvent être certifiées parce que l’on peut examiner tous les points soulevés dans l’appel dès lors qu’une question a été certifiée ». Si la question certifiée par le juge ne rencontre pas les critères posés par le Parlement, « la condition préalable à l’existence d’un droit d’appel n’est pas remplie ».
[54] Par ailleurs, pour être « de portée générale » et « transcender les intérêts des parties au litige », une question doit normalement porter sur le droit et non sur les faits. Comme l’a remarqué le juge Marc Noël, alors juge à la Cour fédérale, Section de première instance, « [i]l est peu probable qu’une question dont la réponse dépend des faits puisse dépasser les intérêts des parties immédiates et, en conséquence, une telle question aura rarement une portée générale » (Baldizon-Ortegaray c. Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), (1993) 20 Imm. L.R. (2d) 307, [1993] F.C.J. No. 440 (QL)).
2. Position des parties
La position des ministres :
[55] Les ministres soutiennent que les questions dont ils proposent la certification en vertu de l’article 79 de la LIPR rencontrent les critères pour la certification d’une question « grave et de portée générale » élaborés par la jurisprudence et notamment l’arrêt Liyanagamage, supra.
[56] Selon les ministres, ces questions permettent de soulever des enjeux qui pourraient se poser dans toutes les instances concernant les certificats de sécurité et sont donc de portée générale. De plus, il s’agirait d’un premier appel portant sur la procédure d’examen des certificats de sécurité depuis la modification de celle-ci par le Parlement en 2008. Les ministres réitèrent leur désaccord avec les ordonnances de divulgation rendues par la Cour dans le présent dossier et soutiennent qu’il est opportun de s’adresser à la Cour d’appel pour obtenir une clarification sur les facteurs que le juge doit prendre en compte avant de rendre de telles ordonnances.
La position de l’intéressé :
[57] L’intéressé s’oppose à la certification de questions proposées par les ministres, soutenant qu’il s’agit de questions de fait, qui ne sauraient être considérées comme étant « d’importance générale », et ne passent donc pas le test de l’arrêt Liyanagamage, supra. L’intéressé s’appuie à cet égard sur l’arrêt Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, 2002 CSC 1, au par. 85, où la Cour suprême s’était déclarée d’avis « que la conclusion qu’il existe ou non un ‘danger pour la sécurité du Canada’ repose en grande partie sur les faits ».
[58] De plus, l’intéressé soutient que les critères applicables à la divulgation de renseignements dont les ministres réclament la confidentialité ont déjà été fixés par la jurisprudence, y compris celle de la Cour suprême. Il n’y aurait donc point de nécessité d’obtenir des explications additionnelles de la Cour d’appel.
La position des avocats spéciaux :
[59] Les avocats spéciaux soutiennent que la principale interrogation soulevée par les ministres porte sur les critères applicables à la divulgation de renseignements. Or, ces critères ont déjà fait l’objet d’une analyse approfondie par la juge Dawson dans Harkat, Re, 2005 CF 393, [2005] A.C.F. no 481. C’est sur cette analyse que s’est appuyée la Cour dans le présent dossier. Les ministres eux-mêmes s’y réfèrent et l’acceptent implicitement.
[60] Toutefois, selon les avocats spéciaux, ce qui motive les ministres à s’adresser à la Cour d’appel, ce n’est pas un besoin d’éclaircissement quant aux critères applicables à la divulgation de renseignements, mais plutôt leur désaccord avec les ordonnances de divulgation rendues par la Cour dans le présent dossier. Les avocats spéciaux soutiennent que cet objectif ne justifie pas la certification de questions pour la Cour d’appel, et ce, pour deux raisons.
[61] D’une part, ce que les ministres reprochent à la Cour, selon les avocats spéciaux, c’est d’avoir erré en procédant à un « balancing » entre les droits procéduraux de l’intéressé et les exigences de la sécurité nationale. En d’autres mots, la Cour aurait judiciairement pondéré la sécurité nationale et l’équité procédurale et, à l’occasion de cette pondération, aurait permis que des renseignements dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale soient divulgués en faisant prévaloir l’équité procédurale sur celle-ci.
[62] Toutefois, d’après les avocats spéciaux, la Cour n’a, en réalité, en aucun moment procédé à un tel « balancing » ; plutôt que de faire primer une de ces valeurs sur l’autre, elle les a réconciliées. Les exemples invoqués par les ministres dans leurs prétentions écrites confidentielles démontrent que la méthode appliquée au processus de divulgation tenu à huis clos a consisté à neutraliser l’information préjudiciable à la sécurité nationale (ou à celle d’autrui) en résumant cette information de façon à retirer du résumé remis à l’intéressé tout renseignement dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale.
[63] Cette méthode « des résumés neutres » permet de respecter simultanément tous les paramètres que le législateur a prévus au sein de la LIPR. Elle permet au juge désigné de garantir la confidentialité des renseignements sensibles et aussi de veiller à ce que l’intéressé soit suffisamment informé tout au long de l’instance. Elle permet également aux avocats spéciaux de remplir leur responsabilité, qui découle de l’alinéa 85.1(2)(a) de la LIPR, de contester les allégations de confidentialité de l’information.
[64] Cette façon de procéder est compatible avec le raisonnement de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Charkaoui II, supra, relativement à la divulgation, ainsi qu’avec les critères descriptifs de la sécurité nationale énoncés par Madame la juge Dawson dans l’affaire Harkat, supra.
[65] D’autre part, les avocats spéciaux soutiennent que, dans la mesure où ce que les ministres reprochent à la Cour, est le contenu de certaines ordonnances de divulgation rendues par la Cour, leur contestation soulève des questions mixtes de fait et de droit. Or, de telles questions ne sont pas « de portée générale » et ne peuvent pas être certifiées. Un litige qui porterait uniquement sur la teneur des résumés ne rencontrerait pas le seuil requis d’une question de portée générale.
3. Les questions proposées par les ministres
[66] Les questions proposées par les ministres sont, à première vue, des questions théoriques qui pourraient se poser dans d’autres instances régies par la partie 9 de la LIPR. En effet, les ministres semblent souhaiter que la Cour d’appel précise les critères qu’un juge désigné doit appliquer en considérant les demandes de divulgation de la preuve dans le cadre d’une telle instance, y compris notamment l’importance du rôle des avocats spéciaux.
[67] Cependant, cette première impression est trompeuse. Un examen du contexte dans lequel ces questions sont formulées permet de comprendre que les ministres ne cherchent pas véritablement à obtenir, en les formulant, une explication du droit applicable à une demande de divulgation dans le cadre d’une instance désignée.
[68] Contrairement à ce que les questions proposées laissent entendre, les ministres ne soutiennent pas que la Cour ait appliqué de mauvais critères à la demande de divulgation dans le présent dossier. En effet, les ministres s’appuient sur la « codification » des critères par la juge Dawson dans Harkat, supra, au paragraphe 89. Or, comme le soulignent les avocats spéciaux, c’est sur cette même « codification » que la Cour s’est appuyée dans le présent dossier, tant dans le jugement portant sur la norme de sécurité nationale (Charkaoui (Re), 2009 CF 342, [2009] A.C.F. no 396) qu’en rendant les ordonnances de divulgation attaquées par les ministres dans leurs prétentions confidentielles.
[69] Il apparaît donc, à la lecture de l’ensemble des prétentions des ministres, que ce ne sont pas les critères applicables aux demandes de divulgation, mais l’application de ces critères par la Cour que les ministres souhaitent contester.
[70] Ce que les ministres reprochent essentiellement à la Cour, c’est d’avoir effectué un « balancing » entre la sécurité nationale et l’équité procédurale. Pour les ministres, ce « balancing » ne doit pas avoir lieu, puisque la sécurité nationale doit primer sur l’équité procédurale. La question, de savoir si la Cour est en droit de pondérer les exigences de sécurité nationale et d’équité procédurale, a été soulevée dans le dossier Almrei (Re Almrei, 2009 CF 322, [2009] A.C.F. no 681, aux paragraphes 54 à 59). Mon collègue, le juge Mosley, a conclu qu’en l’absence de fondement factuel, la question était prématurée. Par contre, je note qu’il a, par la suite, ordonné la divulgation de résumés des interceptions et un aperçu des rapports de surveillance pertinents à son dossier.
[71] Une question sur ce sujet aurait pu être certifiée sous forme de question générale si un tel exercice avait eu lieu dans ce dossier. Or, comme l’ont démontré les avocats spéciaux, en reprenant les exemples donnés par les ministres dans leur contexte, la Cour a constamment refusé de se soumettre à un tel exercice de pondération.
[72] Il est utile, à ce stade, d’expliquer la méthodologie que la Cour a suivie avant de rendre les ordonnances de divulgation avec lesquelles les ministres sont en désaccord.
Méthodologie suivie par la Cour pour la divulgation :
[73] Il faut, d’abord, préciser le cadre législatif et jurisprudentiel dans lequel la Cour a opéré.
[74] Premièrement, il faut rappeler que le législateur a expressément confié à l’avocat spécial, à l’alinéa 85.1(2)(a) de la LIPR, le rôle de « contester les affirmations du ministre voulant que la divulgation de renseignements ou autres éléments de preuve porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui ». Les avocats spéciaux ont donc joué un rôle actif dans le processus de divulgation.
[75] De plus, il faut également noter que la LIPR confère un rôle important au juge désigné, qui est chargé, en vertu de l’alinéa 83(1)(d) de celle-ci, « de garantir la confidentialité des renseignements et autres éléments de preuve que lui fournit le ministre et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui » [je souligne]. Ainsi, le juge désigné doit, à chaque fois que la question se pose, déterminer si la divulgation d’un renseignement porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui.
[76] Bien que leur expertise soit prise en considération dans cette délicate mission, le juge ne doit aucune déférence aux affirmations du SCRS ou des ministres à ce sujet, pas plus qu’à celles des avocats spéciaux. La décision appartient au juge désigné seul. C’est ainsi que l’a voulu le législateur.
[77] Deuxièmement, la Cour suprême a apporté nombre d’éclaircissements sur la démarche que doit suivre un juge désigné appelé à trancher sur des demandes de divulgation de renseignements et d’autres éléments de preuve.
[78] En effet, comme je l’indiquais précédemment, la Cour suprême s’est penchée sur le processus de divulgation dans le cadre de l’examen du caractère raisonnable d’un certificat de sécurité dans l’arrêt Charkaoui II, supra. Tout d’abord, la Cour suprême y a souligné, au paragraphe 56, que l’obligation d’équité procédurale adaptée à ce contexte comprend la « communication à la personne visée, selon des modalités et dans des limites qui respectent les intérêts légitimes de la sécurité publique » [je souligne] de la preuve à l’appui du certificat.
[79] La Cour a de plus précisé, au paragraphe 62, que pour respecter ces limites, « le juge désigné, qui aura à sa disposition l’ensemble des renseignements, écartera l’information susceptible de menacer la sécurité nationale et résumera le reste de la preuve, dont il aura pu vérifier l’exactitude et la fiabilité, à l’intention de la personne visée ».
[80] En d’autres mots, le rôle du juge consiste à « filtrer la preuve qu’il aura vérifié et déterminer les limites de l’accès auquel l’individu visé à toutes les étapes de la procédure » (paragraphe 63).
[81] Je rappelle qu’en septembre 2008, les ministres ont reconnu l’existence de leur obligation de divulgation de la preuve à l’appui du certificat et que le directeur adjoint du SCRS a écrit à la Cour que toute la preuve qui pouvait être communiquée à l’intéressé sans porter atteinte à la sécurité nationale l’avait été.
[82] Ayant à l’esprit le cadre législatif et jurisprudentiel que je viens d’exposer, la Cour a alors ordonné la tenue d’audience à huis clos avant de permettre la divulgation de tout autre élément de preuve. En effet, conformément l’alinéa 83(1)(d) de la LIPR, le maintien de la confidentialité de renseignements dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celle d’autrui, a toujours été au cœur des préoccupations de la Cour comme en témoignent les nombreuses ordonnances, directives et communications émises par la Cour dans le cadre de cette instance, ( Les documents les plus pertinents sont joints à l’annexe « A »).
[83] Les audiences à huis clos devaient permettre à la Cour, assistée des avocats spéciaux et des avocats des ministres, de réaliser cet objectif en procédant à un exercice de filtrage et de production de résumés de la preuve neutralisée.
[84] Pour faciliter cet exercice, les avocats spéciaux ont préparé des propositions de divulgation, reprenant les thèmes développés par le juge Dawson dans l’affaire Harkat, supra : agences canadiennes et étrangères, sources humaines, interceptions et techniques d’enquête. Ces propositions ont été présentées aux ministres qui pouvaient consentir ou non à la divulgation telle que proposée par les avocats spéciaux.
[85] Des audiences à huis clos ont suivi sur les éléments de preuve à la divulgation desquels les ministres ne consentaient pas. Appliquant l’alinéa 83(1)(d) de la LIPR, cité ci-haut, la Cour a décidé, dans le cas de chaque renseignement, si sa divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou celle d’autrui. Lorsque la Cour était d’avis qu’elle le ferait, elle a refusé la divulgation de ce renseignement, peu importe son importance potentielle pour l’intéressé. Ce faisant, la Cour a rejeté la proposition des avocats spéciaux, selon laquelle elle devait pondérer les intérêts en jeu et ordonner la divulgation, malgré le risque pour la sécurité nationale, des renseignements importants pour la défense de l’intéressé.
[86] Au cours de ces audiences à huis clos, suite à un consentement des ministres à la divulgation du contenu des interceptions, la Cour a tenu à s’assurer de la conformité à l’original des résumés qui avaient été fournis par les ministres.
[87] La Cour a émis certaines ordonnances verbales visant à atteindre cet objectif. À la même occasion, la Cour a également exigé que les ministres informent l’intéressé de la préservation ou non de la preuve originale, conformément au paragraphe 42 de la dé